Contratación de trabajadores en el Régimen Laboral MYPE

Columna “Derecho & Empresa”

¿Los trabajadores extranjeros caben en el régimen MYPE?

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

La contratación de los trabajadores extranjeros es regulada por el Decreto Legislativo 689 y el Decreto Supremo 014-92-TR, en donde se establece que la contratación de los trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y sus servicios están comprendidos en el mismo régimen.

Así, según el art. 23 del Decreto Supremo 014-92-TR expresa que los derechos y beneficios de los trabajadores extranjeros no podrán ser menores de los reconocidos para el régimen laboral de la actividad privada en ningún caso, estableciéndose de esta manera una igualdad total en los beneficios sociales que perciban los trabajadores extranjeros y peruanos.

La disyuntiva se presenta cuando nos preguntamos si es posible que un trabajador extranjero entre al régimen especial de las micro y pequeñas empresas (Mypes), debido a que estos ya poseen una regulación de contratación propia, y adicionalmente la norma nos exige el pago de los beneficios sociales acorde al régimen laboral de la actividad privada.

Para dilucidar esta disyuntiva debemos aclarar primero que el régimen especial de las micro y pequeñas empresas se encuentra regulado por el Decreto Supremo 007-2008-TR y el Decreto Supremo 008-2008-TR, en los cuales se señala que estas normas se aplican a todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que presten servicios en micro o pequeñas empresas, estando excluidos de este régimen las empresas que tengan por objeto el rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines.

Ahora bien, también encontramos en el art. 29 del D.S. 008–2008–TR que no es aplicable el régimen de las micro o pequeñas empresas si estas ya se encuentran acogidas a otros regímenes laborales especiales, con excepción de las microempresas sujetas al régimen especial agrario, regulado por la Ley N° 27360.

Por lo que, frente a estas dos regulaciones, surge una incertidumbre al colocarnos en el supuesto de que el trabajador extranjero ya ha sido objeto de una regulación específica, y en consecuencia, este hecho impida la aplicación del régimen Mype, debido a que las propias normas de este régimen especial citan que no puede ser aplicado a los empleadores que se encuentren en otros regímenes laborales especiales; además, el D.S. 014-92-TR expresa que los beneficios de los trabajadores extranjeros no será menor al de los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, expresión que podría entenderse en el sentido que esos beneficios debieran ser los del régimen general de la actividad privada y no cualquier otro régimen especial.

Sin embargo, el supuesto antes mencionado no podría ser viable toda vez que es legalmente posible aplicar el régimen especial de las Mype a los trabajadores extranjeros, ya que la norma establece que este tipo de trabajadores se encuentran regulados por la normas del régimen laboral de la actividad privada, sin enmarcarlos en un régimen especial.

Además, la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante el informe 017.2012-DGT-DCDL-VRST, de fecha 26 de noviembre de 2012, señala que: “El régimen laboral de la actividad privada, no solo comprende al régimen laboral general, sino también a los regímenes especiales (…) no existe impedimento alguno para que los trabajadores extranjeros de las micros y pequeñas empresas, inscritas en REMYPE, estén sujetos al régimen laboral especial previsto para éstas. Desde luego en la contratación de dicho personal, se deberá observar las reglas particulares señaladas en el Decreto Legislativo 689 y su reglamento”.

Por lo tanto, si bien las normas del régimen Mype no permiten a los empleadores a aplicar este mismo régimen cuando ya se aplica un régimen especial; debe considerarse que la regulación de los trabajadores extranjeros no constituye propiamente un régimen laboral especial, como sí sucede con el régimen de los trabajadores del hogar, artistas, entre otros, sino que simplemente es una regulación donde se establecen formalidades especiales de contratación.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.