Licencia para atención de personas con discapacidad

Columna “Derecho & Empresa”

¿NUEVA LICENCIA CON GOCE DE HABER Y NUEVA FALTA GRAVE?

Mirella Bernal Suárez (*)

El día 03 de diciembre se publicó la Ley 30119, mediante la cual se concede un derecho de licencia a los trabajadores, tanto de la actividad pública como privada, para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación de personas con discapacidad, que sean dependientes del trabajador. La ley tiene como objetivo otorgar una licencia para la asistencia médica y la terapia de rehabilitación que requieran los hijos menores con discapacidad sujetos a tutela, así como mayores de edad con discapacidad en condición de dependencia o sujetos a curatela.

Dicha licencia consiste en otorgar al padre, madre, tutor o curador cincuenta y seis (56) horas alternas o consecutivas anualmente, las cuales serán concedidas a cuenta del periodo vacacional. También se compensan con horas extraordinarias de labores, siempre que exista previo acuerdo con el empleador. Además, establece que se podrán otorgar horas adicionales siempre que sean a cuenta del periodo vacacional o compensables con horas extraordinarias de labores, también previo acuerdo con el empleador.

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, al parecer sólo los trabajadores que cuenten con un año o más (es decir, hayan obtenido derecho a vacaciones) o los que realicen horas extraordinarias podrán solicitar la licencia bajo comentario. En caso contrario, se trataría entonces de una verdadera licencia con goce de haber otorgada por ley, si no hay vacaciones con las cuales compensar el permiso. Así pues, si ya la posibilidad de adelantar vacaciones es un tema controvertido, nos preguntamos si el empleador podrá conceder la presente licencia a cuenta de vacaciones, a pesar de que el trabajador no cuente con dicho beneficio, como ocurre en algunos regímenes laborales, por ejemplo.

Además, cabe preguntarnos si sería posible descontar las horas concedidas por dicha licencia en el caso que se extinga el vínculo laboral antes de que el trabajador adquiera el derecho de vacaciones. Otro pregunta válida es si la madre, tutor o curador que tenga a cargo a una persona con discapacidad, que no cuenten con la posibilidad de realizar trabajo extraordinario, podrían adecuar su jornada ordinaria al horario de atención de las terapias de la persona con discapacidad a su cargo, con lo cual no haría falta la licencia otorgada por el empleador, previo acuerdo entre las partes.

A diferencia de la Ley 30012 , que no señalaba si los 7 días otorgados por motivo de enfermedad grave de un familiar, eran mensuales o anuales; la presente norma sí señala que las 56 horas serán anuales y además indica que pueden ser gozadas de manera alterna o consecutiva, es decir, podemos preguntarnos si el trabajador podría acumular 7 días de permiso (56 horas acumuladas en días de 8 horas de jornada diaria), y si esta solicitud al empleador debe justificarse solo con las terapias (¿y si desea viajar con la persona discapacitada para ser evaluada en un centro médico en otra ciudad?).

El trabajador que desee gozar de dicho derecho deberá comunicar al empleador con una anticipación de siete (07) días naturales al inicio de las terapias de rehabilitación o asistencia médica, adjuntando la cita médica. Además deberá anexar, de acuerdo a la condición de la persona con discapacidad lo siguiente: a) la partida de nacimiento o el DNI, b) el certificado de discapacidad o resolución de inscripción expedida por el Consejo Nacional para la Integración de la persona con discapacidad (CONADIS), c) la sentencia judicial  que designa   curador al solicitante.

Acto seguido, el empleador evaluará los documentos y le concederá dicha licencia con goce de haber con cargo de que una vez concluida dicha licencia, dentro de las 48 horas siguientes, entregue la constancia o certificado de atención correspondiente, la cual debe señalar que la persona con discapacidad atendida fue acompañada por el trabajador que pidió la licencia (¿hay trámite para esto?). Cabe señalar que si ambos padres trabajan para un mismo empleador, la licencia será gozada por uno solo de los padres.

La norma también establece en su artículo 4, que la licencia obtenida por los trabajadores sobre esta materia es de carácter irrenunciable y que los beneficios obtenidos por decisión unilateral del empleador o por convenio colectivo se mantienen en cuanto sean más favorables a estos. Debemos recordar que dicha licencia se suma  a los permisos y licencias con goce de haber otorgados por motivos familiares, entre las cuales encontramos: a) la licencia por enfermedad de familiares, b) licencia por maternidad, c) permiso por lactancia materna, d) licencia por paternidad y, e) licencia por adopción.

En su último artículo, la norma establece que el uso indebido de la licencia es una falta grave que constituye incumplimiento de las obligaciones de trabajo y que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral considerada en el literal a) del artículo 25 de la LPCL, en el literal m) del artículo 28 de la Ley de Bases de la Carrera administrativa y en el literal n) del artículo 85 de la Ley del Servicio Civil. Así, nos encontramos frente a un supuesto específico que podrá alegarse para configurar la falta grave genérica relacionada a la buena fe.

Finalmente, esperamos que el reglamento precise el nombre de la licencia por el de permiso si se trata de horas y no de días, como es el caso del permiso por lactancia materna; además que se evalúe por qué regular el derecho de licencia a cuenta del periodo vacacional, a diferencia de las demás licencias reguladas por ley que concede días con goce de haber; y por último se señale cómo resolver los temas pendientes comentados.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Gastos no deducibles por parqueos municipales

Columna “Derecho & Empresa”

DE PARQUEOS MUNICIPALES Y GASTOS DEDUCIBLES

Daniel Montes Delgado (*)

La Confederación Nacional de Comerciantes (CONACO) formuló hace unos meses una consulta a SUNAT acerca de la posibilidad de deducir los gastos de parqueo que tienen como sustento unos documentos emitidos por las municipalidades. Como se sabe, los municipios suelen establecer, alrededor de los mercados de abastos, zonas de parqueo por las cuales cobran una determinada suma de dinero. Lo normal sería que este servicio se constituya como una tasa, especie de tributo que el Código Tributario define como aquél que se cobra por un servicio público individualizado en el contribuyente. Pero los municipios no siempre cumplen con esa formalidad, que supone aprobar el tributo mediante una ordenanza emitida por el concejo municipal, por lo que a veces sencillamente cobra porque puede hacerlo.

SUNAT ha respondido la consulta a través de su Carta 160-2013, señalando que si el derecho de parqueo corresponde verdaderamente a una tasa establecida como tal por el municipio respectivo, entonces el gasto podrá ser deducible, pero si no cumple con este requisito, entonces el gasto no podrá ser deducido del Impuesto a la Renta, por no estar sustentado con un comprobante de pago válido. Esto nos parece cuestionable por varios motivos.

Primero, porque el Estado es uno solo, por mucho que esté dividido en niveles de gobierno y entidades públicas diferentes. Los municipios no son entes autárquicos, ni feudos personales, por mucho que numerosos alcaldes así lo pretendan. Por tanto, que un municipio no cumpla con la ley de tributación municipal, al no configurar el derecho de parqueo correctamente como una tasa tributaria, no puede ser excusa para que otro ente del Estado, como es la SUNAT, desconozca el gasto que ha sido pagado al municipio.

Segundo, porque el contribuyente no puede ser puesto en la disyuntiva de exigir al municipio que actúe conforme a la ley de la materia y cobre solo si realmente ha constituido una tasa tributaria. Porque tampoco podría negarse a pagar el derecho de parqueo no constituido debidamente como una tasa, ya que en ese caso, o se le negará el estacionamiento, o el municipio tomará acciones en su contra por la falta de pago. En ese sentido, el contribuyente no puede ser usado como un escudo humano por el propio Estado, para presionar a otro ente estatal a hacer bien las cosas.

Tercero, porque el gasto es real y fácilmente verificable, desde que SUNAT puede oficiar al municipio para saber si realmente cobra o no un derecho de parqueo en tal zona, y desde cuándo, y si el comprobante entregado es el mismo que presenta el contribuyente.

Cuarto, porque la otra alternativa es que el comerciante afectado no use el estacionamiento municipal, buscando otras opciones, que probablemente no le convengan operativamente (por ejemplo para trasladar sus mercaderías), impliquen inseguridad para sus bienes (estacionarse en zonas alejadas y no vigiladas), o le supongan gastos más elevados (cocheras particulares o seguridad extra). Nada de esto se podría justificar por el hecho de que el municipio respectivo no quiera cumplir las normas legales respectivas y no cobre una tasa cuando debiera hacerlo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Fraccionamiento tributario y carta fianza bancaria del exterior

Columna “Derecho & Empresa”

CARTA FIANZA DE BANCO DEL EXTERIOR Y FRACCIONAMIENTO TRIBUTARIO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido, al final del año, su Informe 180-2013, por el cual interpreta que no puede recibir en garantía de un fraccionamiento tributario, una carta fianza emitida por un banco del exterior, sino que solo puede presentarse una garantía de ese tipo emitida por bancos nacionales. Lo curioso es la manera en que la entidad tributaria llega a tal interpretación, partiendo de una disposición de aplicación residual.

Veamos. El art. 36 del Código Tributario señala que el fraccionamiento se regirá por las normas que dicte la propia SUNAT, pero agrega como requisito principal que la deuda debe ser garantizada mediante “carta fianza bancaria, hipoteca u otra garantía a juicio de la administración tributaria”. Nótese que esta norma con rango de ley no menciona que la carta fianza bancaria deba ser emitida por un banco nacional.

A su turno, la Resolución 199-2004/SUNAT (reglamento de esta clase de fraccionamientos), en sus arts. 11 y 13, señala que la carta fianza debe ser irrevocable, de ejecución inmediata y a solo requerimiento de SUNAT. Como es evidente, una carta fianza emitida por un banco del exterior puede cumplir estos requisitos perfectamente, tanto como una emitida por un banco nacional.

Pero SUNAT no se fija en eso, sino que centra su atención en el art. 15 de su propio reglamento, que dispone algo bastante obvio: que en el supuesto que el banco emisor de la carta fianza sea intervenido y disuelto por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), el contribuyente debe conseguirse otra carta fianza de algún otro banco, o entregar alguna otra clase de garantía. Y lo sorprendente es el razonamiento que sigue SUNAT a partir de esto, pues deduce que la SBS no puede declarar la disolución de un banco del exterior (lo cual es obvio si nos ponemos a pensar que el estado peruano no tiene ninguna clase de poder mundial, por supuesto).

Entonces, SUNAT concluye que si la carta fianza del contribuyente es emitida por un banco que no puede ser disuelto por la SBS, entonces la deuda no estaría suficientemente garantizada, porque en el supuesto que ese banco fuera disuelto por la autoridad financiera de su país, el contribuyente no estaría obligado a sustituir la carta fianza. Razonamiento absurdo por donde se le mire, por supuesto.  Podemos admitir que el reglamento de SUNAT es limitado, claro está, en la medida que no ha recogido debidamente lo dispuesto por el art. 36 del Código Tributario, cuando señala que la garantía debe ser calificada “a juicio” de la administración, por lo que, aún cuando este reglamento no haya previsto el supuesto de una disolución del banco extranjero por la autoridad pertinente de su propio país, es obvio que podría, en tal caso, exigir al contribuyente otra garantía suficiente.

Por ejemplo, el dichoso reglamento, para el caso de la hipoteca, exige sustituir la garantía solo cuando el inmueble hipotecado “fuera rematado, se pierda o se deteriore”. Pero ¿qué pasa si no ocurre nada de eso, sino que el bien es materia de una demanda de reivindicación por un tercero, que es inscrita preventivamente en la partida del inmueble? Como sabemos, la jurisprudencia de la Corte Suprema suele favorecer al propietario reivindicador antes que al acreedor hipotecario en esos casos, lo cual implica un grave riesgo para la deuda tributaria. Si le hiciéramos caso al razonamiento de SUNAT, deberíamos concluir que el contribuyente no está obligado a sustituir la hipoteca, porque ese supuesto no está señalado en el reglamento. Si ese fuera el caso, para defraudar a SUNAT sería muy fácil hacerse simuladamente de un inmueble, de modo que se deje sembrada una futura reivindicación, se fraccione la deuda, se levanten los embargos sobre los bienes que realmente nos interesan, y luego hacer que el tercero demande la reivindicación y nunca más pagar el fraccionamiento. ¿Absurdo, no? Y así podríamos poner muchos ejemplos más.

Lo que SUNAT no ha entendido es que el Código Tributario le ha dado una facultad discrecional,  la de juzgar las situaciones en las cuales su acreencia puede no estar suficientemente garantizada, para exigir un cambio de garantías. Y como no lo entiende, se limita ella sola. Peor aún, por la misma vía, pretende limitar a los contribuyentes, que no pueden ofrecer una garantía tan buena como una nacional y más barata incluso. Todavía peor, con esta clase de razonamientos, SUNAT le abre las puertas a intentos de fraude que de otro modo no tendrían cabida.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Aporte de responsabilidad social en acuicultura

Columna “Derecho & Empresa”

APORTE DE RESPONSABILIDAD SOCIAL EN ACUICULTURA

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Informe 001-2014, por el cual ha resuelto una inquietud del sector de acuicultura; lo curioso es que esa inquietud ni siquiera era materia de consulta que se le hizo, pero significa un beneficio impensado para las empresas del sector. Nos explicamos: la Ley 27460 estableció un régimen promocional para la acuicultura, el que incluye beneficios tributarios. Para lo que nos interesa, esos beneficios son dos: una tasa reducida del 15% por el Impuesto a la Renta (por remisión a los beneficios del régimen agrario de la Ley 27360) y una depreciación acelerada del 20% anual por las inversiones en estanques de cultivo en tierra y canales de abastecimiento de agua (este segundo beneficio introducido por la Ley 29644).

El caso es que la Ley 27460 original señaló que el beneficio tributario de la tasa reducida del 15% del impuesto tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2013, con lo cual ya habría vencido. Sin embargo, el beneficio de la depreciación acelerada de la Ley 29644 tendrá vigencia, conforme a su texto, hasta el 31 de diciembre de 2021. Por otro lado, la misma Ley 29644 señaló que las empresas acuicultoras debían aportar el 20% del monto de los beneficios tributarios obtenidos a programas de responsabilidad social dentro de la localidad donde operan.

Surgía entonces una pregunta válida: ¿los beneficios tributarios materia del aporte de responsabilidad social debían limitarse a la tasa reducida del impuesto a la renta, o debía incluir asimismo la rebaja en el impuesto producto de la depreciación acelerada?

SUNAT ha señalado en el informe en comentario que el beneficio materia del aporte de responsabilidad social es únicamente la tasa reducida del impuesto, es decir, ese 15% que la empresa se ahorra después de haber establecido la renta neta, luego de compensar las pérdidas y haber hecho uso de la depreciación acelerada. Con eso, indirectamente ha resuelto la pregunta señalada líneas arriba, lo cual beneficia por supuesto a las empresas del sector acuicultura, pues se verán obligadas a realizar menores aportes por concepto de responsabilidad social.

¿Por qué? Veamos. Para empezar, porque acabado el beneficio de la tasa reducida del impuesto a la renta en 2013, entonces ya no habrá ahorro tributario por ese concepto a partir de 2014, con lo cual se extingue también el aporte de responsabilidad social. Pero además, porque la depreciación acelerada continúa vigente, subiendo la tasa de depreciación del 5% normal a un 20% anual. Ese 15% de diferencia, aún cuando se aplique la tasa normal del impuesto del 30%, significa un ahorro tributario (en la forma de un diferimiento del impuesto, no un ahorro definitivo), del 4.5% anual sobre el monto de la inversión de la que estemos hablando. Eso representa S/. 45,000.= por cada millón invertido en dichos activos fijos.

Si las cosas son como sugiere el informe de SUNAT, entonces el aporte por responsabilidad social habría estado vigente únicamente por tres años (2011 a 2013), pese a que el sector de acuicultura seguirá gozando de varios beneficios tributarios por bastante tiempo más. Si eso es lo que quería el legislador, es algo que nos queda en duda, pero al menos por ahora la duda se ha despejado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Conciliación laboral y suspensión de caducidad para demandar

Columna “Derecho & Empresa”

CONCILIACION ADMINISTRATIVA Y SUSPENSIÓN DE PLAZO DE CADUCIDAD EN MATERIA LABORAL

Rosa María Saldarriaga Valiente (*)

En materia laboral, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N° 728, establece, en su artículo 36, que el plazo de caducidad para cuestionar el despido del que ha sido víctima el trabajador es de 30 días; el mismo que no admite interrupciones, salvo en aquellos casos de imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano, por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por la falta de funcionamiento del Poder Judicial.

Adicionalmente a lo anterior, la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, Decreto Legislativo N° 910, señala  como supuesto de suspensión de la caducidad en materia laboral la presentación de la solicitud de Audiencia de Conciliación; suspensión que durará desde la fecha de presentación de la misma hasta que concluya el procedimiento. Precisamente, sobre éste último supuesto de interrupción de caducidad en materia laboral, es que nuestra Corte Suprema recientemente ha emitido un fallo, la Casación N° 1058-2012-Junín, el cual por los términos en los que ha sido planteado, cuenta ya con más de un opositor.

El fallo bajo comentario se trata de un proceso judicial en el cual un trabajador, demanda a su ex empleador el pago de una indemnización por despido arbitrario. La controversia gira en torno a determinar si es que el plazo legal con el que contaba el mismo para cuestionar su despido había caducado o no; toda vez que el mismo, antes del vencimiento de dicho plazo, presentó en sede administrativa una solicitud para conciliar con su ex empleador. Finalmente la controversia es resulta por la Corte Suprema, quien mediante la Casación bajo comentario, llega  a la conclusión que dado que la conciliación llevada a cabo en sede administrativa no versó sobre la misma materia peticionada en sede judicial, pues se concilió sobre pago de beneficios sociales y no sobre una indemnización por despido arbitrario, el plazo de caducidad no se suspendió con la presentación de solicitud de conciliación del ex trabajador y por ende la pretensión del demandante había caducado.

De la simple lectura de dicho fallo, se tiene que en el caso concreto la interpretación a la que arribó dicho órgano jurisdiccional contradice lo expresamente señalado por la normativa laboral vigente, pues  el propio artículo 28 de Ley General de Inspección  del Trabajo y Defensa del Trabajador, hace referencia de manera expresa a que la sola presentación de la solicitud de la Audiencia de Conciliación, suspende “el plazo de caducidad en materia laboral”; el mismo que de conformidad con lo establecido en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral  (art. 36), se encuentra referido a los supuestos de impugnación de despido arbitrario, nulo y la hostilidad. En este sentido, se tiene que en el caso bajo comentario, al haber solicitado el trabajador previamente al proceso judicial, una conciliación en materia de beneficios sociales, y posteriormente interpuesto una demanda  por indemnización por despido arbitrario, se cumple perfectamente con el supuesto de hecho contemplado en la norma y por ende la consecuencia a aplicar sería la misma, que vendría a ser la suspensión del plazo para reclamar una indemnización por despido arbitrario.

En este sentido, llama poderosamente la atención la forzada conclusión a la que arriba la Corte Suprema, al señalar como requisito de procedencia de suspensión del plazo de caducidad en materia laboral, la necesidad que la conciliación se haya solicitado sobre las mismas materias peticionadas en sede judicial. Ello, porque la norma no hace referencia expresa a dicho requisito y además,  porque dicha interpretación, lejos de favorecer al trabajador, limita su derecho de acción; lo cual resulta contrario al carácter tuitivo del derecho Laboral, que a fin de cuentas lo que busca es la protección de la parte más débil de la relación laboral (el trabajador).

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Uso no lucrativo de la música y derechos de autor

Columna “Derecho & Empresa”

APDAYC: IGUALDAD PARA TODOS

Sulay Castillo Farfán (*)

La Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC), según su estatuto y su página web, es una Sociedad de Gestión Colectiva que se encarga de representar y defender a los autores y compositores nacionales e internacionales. Para resaltar más su importancia en nuestro país, diremos que es la única Institución miembro de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) y por lo tanto, administradora del 98% del repertorio musical mundial. Eso quiere decir que puede cobrar derechos de autor por casi toda pieza musical que se reproduzca en el país, por cualquier persona, lo que implica un gran poder económico.

Pero, que se entiende por una Sociedad de Gestión Colectiva? Pues son aquellas sociedades, bajo la forma de asociaciones civiles sin fines de lucro (en teoría al menos), a las que se les encarga la protección y negociación de derechos, en este caso los de autores y compositores. ¿Por qué? Porque tales autores y compositores son una comunidad amplia que: primero, si quisiera un usuario negociar sobre música variada tendría que ponerse de acuerdo no solo un autor, sino con muchos (teniendo en cuenta que se trata de algún evento en el que se desea proyectar música de moda), lo que representaría una contratación lenta, difícil y costosa, sino prácticamente imposible; segundo, si un autor o un compositor quisiera llevar un control, una fiscalización del uso de sus obras, esta se convertiría en una tarea exhaustiva, imposible de llevar a cabo debido al gran avance tecnológico que complicaría casi hasta el infinito dicha misión.

Tal y como lo expone Mario Alva Matteucci en su artículo “La Sociedad de Gestión Colectiva, los derechos de autor y la obligación de retener el Impuesto a la renta” citando a los autores TAVERA y ORÉ, las sociedades de gestión colectiva son “aquellas entidades privadas encargadas de administrar los derechos de propiedad exclusivos de los autores (creadores), de representar los intereses de los autores afiliados (tras la firma de un contrato de afiliación), y recaudar y distribuir los ingresos o regalías por el concepto de derechos de autor (tras la firma de un contrato de mandato) de usuarios nacionales vía autorizaciones y de otras sociedades de gestión extranjeras vía convenios o contratos de representación recíprocas”.

En cuanto a la recaudación, el Estatuto de la APDAYC y su tarifario incluyen, como obligados al pago, a los usuarios que hacen uso comercial y no comercial de las obras musicales, sin discriminar tal o cual usuario, la finalidad del evento o el uso del repertorio. ¿Esta “igualdad” de trato será correcta? Pues, en principio APDAYC, como sociedad privada, goza de la autonomía privada de quienes la conforman y deciden sobre sus fines y actividades, pero como persona jurídica sin fines de lucro habría que analizar si realmente su actuar se corresponde con el fin con el que se constituyó.

Creemos que el hecho de no distinguir (esto según el tarifario impuesto por APDAYC) entre un usuario de música de manera no comercial (como por ejemplo la difusión de la música en una pensión de alimentos, un cumpleaños privado, un matrimonio, un bautizo, un bus, una emisora de radio, etc.) y uno que genera ingresos económicos a partir del uso de la música que difunde, hace que la preocupación aumente.

Está claro que no es lo mismo la música difundida por una discoteca, o por organizadores de eventos musicales, o en obras teatrales, entre otros, y la que escuchamos en el pequeño restaurante de la esquina, que sintoniza cualquier estación de radio para amenizar la comida de sus clientes. ¿Por qué debería hacerse esta distinción? La razón de ser es que existe en otros países el denominado “fair use”, lo que en nuestro idioma sería un "uso justo", un justo uso admitido, aquel que exonere del pago cuando el uso no es comercial, al fin que la principal finalidad última de todo autor y compositor, sin perjuicio del reconocimiento, fama y beneficio económico, es que sus obras se difundan. ¿Usted qué opina?

(*) Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Exportación de servicios y transporte terrestre

Columna “Derecho & Empresa”

EXPORTACIÓN DE SERVICIOS EN EL TRANSPORTE TERRESTRE: ¿POR QUE NO?

Karina Talledo De la Piedra (*)

Con fecha 01 de enero del año 2011, se publicó la Ley 29646, “Ley de fomento de comercio exterior de servicios”, modificando así la  Ley del Impuesto General a las Ventas con respecto a la exportación de servicios, modificando el apéndice V de la Ley de IGV que contiene precisamente un listado de los servicios considerados como exportación, observándose que la norma solo ha beneficiado al transporte aéreo o marítimo de pasajeros o carga, dejando de lado el transporte terrestre.

Una empresa de transporte de carga ha considerado, sin embargo, que sus servicios de transporte de carga hacia Ecuador, a favor de una persona no domiciliada, son exportaciones de servicios, haciendo caso omiso de la discriminación contenida en la ley antes referida, motivo por el cual SUNAT formula un reparo e incluye estas operaciones dentro del artículo 9 de la misma Ley 29646, la misma que modifica el numeral 3 del apéndice II de la Ley del IGV (referido a operaciones exoneradas del IGV), y al considerarla una operación exonerada, señala que se debe aplicar el procedimiento de prorrata del crédito fiscal establecido en el Reglamento de la Ley de IGV (art. 6 del Decreto Supremo 029-94-EF).

Mientras que SUNAT ha considerado entonces las operaciones como operaciones exoneradas (que no otorgan derecho a crédito fiscal), la empresa requerida ha considerado dicho transporte de carga de Perú a Ecuador, como una operación de exportación  de servicios, la que sí otorga derecho al crédito fiscal, motivo por el cual no aplicó ninguna prorrata.

Una interpretación literal de la norma que regula la exportación de servicios, es decir el apéndice V de la Ley del IGV, modificado por la Ley 29646, la misma que hace una lista de aquellas operaciones que se consideran exportación de servicios, nos diría que como no señala al transporte terrestre, ni de pasajeros ni de carga, estos servicios están excluidos de este tratamiento más favorable, que sí tienen el transporte naviero y aéreo, lo que resultaría un acto discriminatorio de dicha norma, puesto que vulnera el principio de igualdad tributaria del art. 74 de la Constitución, por lo que dicha exclusión consideramos que deviene en inconstitucional.

Sobre el tema de si las actividades de transporte terrestre tienen una situación jurídica tributaria de igualdad y por ello merecerían un tratamiento igual, resulta que ya el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, dándole la razón a una empresa de transporte de pasajeros que reclamaba que a ese sector no se le hubiera otorgado el mismo beneficio de exoneración del IGV por la importación de unidades nuevas, como sí se la había dado a las empresas navieras y de transporte aéreo, declarando el TC que esa exclusión era inconstitucional. Dicha sentencia es la N° 02210–2010-AA, y la misma menciona lo siguiente:

“Al ser la demandante una empresa de transporte terrestre que reclama beneficios estatales otorgados a otros medios de transporte, es necesario abordar el conflicto puesto que señala la empresa recurrente que se le está vulnerando su derecho a la igualdad lo que está trayendo como consecuencia que se encuentre en desventaja para competir en el mercado, situación que pone en peligro no sólo su propia existencia (…)”

Terminando dicha sentencia señalando lo siguiente:

“En el caso del Transporte Terrestre de Pasajeros observamos que el Estado no ha brindado los beneficios tributarios que sí ha otorgado al transporte aéreo y marítimo, existiendo en tal sentido un trato discriminatorio (..)”

No estamos necesariamente de acuerdo con todos los fundamentos del Tribunal Constitucional en dicha sentencia, pero no cabe duda que es un precedente a tener en cuenta. Por lo mismo, cabe preguntarse si en este nuevo caso de trato diferente entre los sectores de transporte, el TC diría lo mismo.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Conciliaciones laborales y caducidad de derecho a demandar

Columna “Derecho & Empresa”

PATERNALISMO LABORAL: COMO EXTENDER EL PLAZO DEL TRABAJADOR PARA DEMANDAR

Bruno Celi Luna (*)

Como bien es sabido, los trabajadores al mantener alguna disconformidad con el empleador recurren a la autoridad administrativa de trabajo correspondiente, siendo en este caso el Ministerio de Desarrollo y Promoción del Empleo (o la Dirección Regional, según el caso), quien envía la solicitud de conciliación al empleador, citándolo para la audiencia de conciliación correspondiente, con la  finalidad de resolver dicho conflicto en sede administrativa.

Ahora bien, la norma establece que el procedimiento de conciliación concluye  al momento en que se levanta el acta, la cual podrá contener un acuerdo o señalar que no se pudo llegar a ninguno y por ende el archivo del proceso en sede administrativa; por otro lado el D. Leg. 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, establece que los requerimientos de comparecencia a las audiencias de conciliación son obligatorias, tanto para el empleador como para el trabajador, sin embargo el artículo 30 del mismo cuerpo legal establece una multa de una UIT (S/. 3,800) sólo para empleador que no asiste a dicha diligencia o no presente una justificación valida dentro del plazo establecido.

En tal sentido, al observar la norma antes citada, podemos apreciar que en ningún artículo o apartado referente al tema en cuestión se manifiesta una sanción para el trabajador, que al dar inicio al proceso conciliatorio en sede administrativa no concurre a dicha diligencia, máxime si se tiene en cuenta que al no concurrir y por ende archivarse el proceso conciliatorio, el trabajador mantiene aún su derecho de acción en sede administrativa, es decir, pese a que se haya archivado el proceso administrativo, este puede solicitar cuantas veces quiera la apertura de un nuevo proceso conciliatorio CON LA UNICA FINALIDAD DE EXTENDER LA SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE CADUCIDAD, al cual se encuentran sujeta la exigencia en sede judicial de algunos beneficios sociales u otras pretensiones de naturaleza laboral, como es el caso de la indemnización por despido arbitrario, cuyo plazo de caducidad es de 30 días hábiles desde el cese.

Cabe precisar, que si bien es cierto, en toda relación laboral existe una asimetría informativa entre el empleador y el trabajador, esto no es justificación suficiente para mantener esta regulación desde cierto punto discriminatoria y sobre todo paternalista, mediante la cual solo es aplicable sanción al empleador mas no al trabajador. Cabe preguntarse, ¿tanto en sede judicial como en sede administrativa, acaso el trabajador como el empleador no son partes iguales?, pues en nuestra opinión sí lo son, al menos en los aspectos procesales, toda vez que en estos escenarios existe un tercero imparcial (o debiera serlo), el cual reducirá toda desigualdad existente entre las partes.

No es ocioso precisar que estos terceros imparciales en vez de reducir dicha desigualdad, muchas veces la fomentan, pero no de la misma manera, puesto que le otorgar una suerte de PRERROGATIVAS al trabajador que hace pensar que ahora la parte más débil es el empleador, y esto se comprueba con regular la imposición de una multa por inasistencia SOLO AL EMPLEADOR MAS NO AL TRABAJADOR QUE NO CONCURRE A LA DILIGENCIA, y además de otorgarle oportunidades infinitas al trabajador de acudir a la autoridad administrativa de trabajo, con la finalidad de solicitar nuevamente una conciliación, bajo las mismas pretensiones y sujetos. En tal sentido, si bien es cierto estamos frente a dos sedes completamente diferentes, todo proceso administrativo y judicial se deben basar en ciertos principios fundamentales, como lo es la caducidad del derecho a accionar si la persona evidencia su intención de no hacerlo oportunamente. Esto a efectos de otorgar seguridad jurídica al ordenamiento y evitar así el abuso del Derecho.

En ese orden de ideas, debe rechazarse una política de paternalismo excesivo del Estado, toda vez que en palabras muy acertadas “el derecho aprueba el uso más no el abuso”, siendo para el  caso concreto, una manifestación del abuso del derecho de defensa y de acción del trabajador.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Principios del procedimiento administrativo

Columna “Derecho & Empresa”

ANTEPROYECTO DE LEY PARA LA MODERNIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Ammy Guanilo Castillo (*)

No es ajena a cualquiera de nosotros la actividad de la administración Pública y las consecuencias de sus actos, toda vez que desde los más simples hasta los más complejos, afectan e inciden en nuestra esfera personal, ya sea otorgándonos o reconociéndonos derechos, o imponiéndonos el cumplimento deberes y obligaciones. La actuación del aparato público ha sido regulada en el tiempo por distintas leyes, que han tratado de encuadrar dicha actuación bajo objetivos y principios basados en el respeto de los derechos de los administrados. Es así que, actualmente  la ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General, LPAG), que data de 2001, la misma que derogó a  su antecesora , la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, dentro de su exposición de motivos  buscó  dotar de racionalidad a la normativa aplicable, enmarcando la regulación del accionar de la administración publica  en pro de su mayor acierto y eficacia.

Con más de 10 años de vigencia, la norma presentó algunas carencias, las mismas que en el camino fueron detectadas a través de la introducción de algunos artículos o sus modificatorias, otorgando  un mejor tratamiento a determinadas instituciones  jurídicas , como es el caso de la introducción del articulo 236 literal A, a través del cual se incluye dentro del Capítulo de la Potestad Sancionadora, las conductas que aplican como atenuantes en relación a los actos de subsanación por parte del administrado, antes de la notificación de la imputación de cargos, atenuante que debe servir como criterio al  momento de la graduación de la sanción; además de modificaciones en relación a la notificación electrónica regulada en los artículos 20 y 21; entre algunas variantes más.

El actual crecimiento de nuestra economía así como el agresivo efecto de la globalización  exige a nuestro aparato estatal dotarlo de mayor dinamismo, lo cual permitiría que cualquier administrado, incluyendo a los empresarios e  inversionistas privados, tanto  nacionales como extranjeros, obtengan por parte de la administración una respuesta basada en un  principio trascendental como lo es la simplificación administrativa, incluyendo en ello el respeto a los derechos de los administrados durante la tramitación de cada procedimiento (debido procedimiento), lo que significa en pocas palabras hacer una administración pública más ágil  pero al mismo tiempo más racional.

Es así que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través de un grupo de especialistas  en la materia, han trabajado un Anteproyecto de Modificación de la Ley 27444, mediante el cual se establecen modificaciones en puntos específicos como: título preliminar; régimen jurídico de los actos administrativos; iniciación y culminación del procedimiento administrativo; respecto al texto único de procedimientos administrativos; colaboración entre entidades; ejecución de las resoluciones; revisión de los actos administrativos; procedimiento sancionador; responsabilidad de la Administración Pública, así como del personal a su servicio, plazos y términos, entre otros temas relevantes.

Para empezar, el Título Preliminar de este Anteproyecto trae modificaciones a algunos principios y la introducción  de tres más, que de manera enunciativa más no taxativa servirán de fundamento a la actividad administrativa. Se ha creído conveniente la modificación del artículo 1.2 Principio de debido procedimiento, el mismo que por su relevancia resalta dentro de este catálogo de modificaciones. Así se tiene que el debido procedimiento puede apreciarse en tres aspectos: Derecho  a un Procedimiento establecido previamente a la producción de diferentes decisiones administrativas a tomarse, derecho a que no se produzcan desviaciones de los fines del procedimiento, y el derecho de unas garantías dentro del procedimiento administrativo el cual cuenta con un contenido mínimo; este último ha sido objeto de su ampliación, la misma que busca abarcar  de manera enunciativa los aspectos más relevantes que se encuentran intrínsecamente dentro de este derecho- garantía. Así, se incluyen el derecho a exponer argumentos y alegatos, a obtener una decisión motivada y en un plazo razonable (esto sería una gran innovación en muchos campos).

Asimismo, como se comentó existen tres principios que se ha creído conveniente introducir: El principio de Ejercicio Legitimo del Poder, que busca evitar el abuso de poder o el uso de dicho poder para objetivos distintos  a los establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general; El Principio de Responsabilidad, explicita como pauta que la administración pública asuma las consecuencias de los perjuicios causados a bienes o a los derechos de las personas que pudiesen haberse generado por el ejercicio de las actividad administrativa, siendo que en algunos casos quien se hará cargo de reparar los perjuicios será la propia entidad administrativa o, de ser el caso, el funcionario o servidor público; El Principio de Acceso Permanente, que incluye los derechos de todo administrado a conocer el estado del trámite de su procedimiento, así como acceder y obtener copias de los documentos contenidos en dicho procedimiento en cualquier momento.

En conclusión todo avance normativo fundamentado en el respeto de los derechos de los administrados es bien percibido por la crítica; pero el Estado debe ir más allá de la promulgación de normas, debe buscar además el mejoramiento de la dinámica estatal a través del mejor rendimiento de los sujetos  llamados a aplicar la normativa.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Ejercicio profesional y colegiación obligatoria de ámbito regional

Columna “Derecho & Empresa”

EJERCICIO PROFESIONAL Y COLEGIACION OBLIGATORIA: CUANDO SE LEGISLA A CIEGAS

Daniel Montes Delgado (*)

El 21 de diciembre de 2013 se publicó la Ordenanza Regional 273-2013/GRP-CR, por la cual el Gobierno Regional Piura, entre otras cosas (art. 1), pretende establecer como requisito obligatorio para el ejercicio de cualquier profesión en esta región la colegiatura previa en el respectivo colegio profesional, como si eso ya no estuviera regulado por el art. 20 de la Constitución, que señala que es la ley la que determina cuándo esa colegiación es obligatoria. De modo que esa parte de la ordenanza es reiterativa y, por ende, innecesaria, porque solo podría prestarse a confusión, en caso alguien entienda que allí donde las leyes no hayan establecido esa obligación, esta norma regional puede tener alguna fuerza vinculante, cuando existe algo llamado libertad personal.

Pero, además de ser innecesaria, la norma regional peca de voluntariosa y por esa vía excede las competencias de su nivel de gobierno. Al menos, eso parece desde que su art. 2 establece una supuesta obligación de “todas las dependencias públicas del ámbito regional” respecto a “verificar la habilidad profesional de los funcionarios de confianza y/o directivos, servidores públicos nombrados o contratados y locadores que ejerzan funciones o realicen servicios… cuyo cargo implique el ejercicio de su profesión”. Si esta norma se pretende aplicable a cualquier dependencia pública, sea del gobierno central (como por ejemplo, la Oficina de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP de Piura, o la Intendencia Regional de SUNAT Piura) o local (como por ejemplo la municipalidad de Piura), que lleve a cabo actividades en la región, claramente vulneraría el reparto de competencias establecido desde la Constitución, por lo que su supuesto mandato sería inconstitucional y, de nuevo, inútil, por no aplicable. Y si esta norma del art. 2 se pretende aplicable solo al Gobierno Regional de Piura y sus dependencias (lo de “ámbito regional” es tan poco claro), entonces no hacía falta una ordenanza, sino una normativa interna.

Y lo mismo pasa con el desdichado art. 3 de esta ordenanza, que dice lo mismo que el art. 2 comentado, pero referido esta vez a los requisitos a exigirse en las licitaciones públicas y demás forma de contratación con el Estado que pretendan llevar a cabo las “entidades públicas del ámbito regional”. De nuevo, o la norma es inconstitucional por exceder sus competencias, o es inútil, o quizá ambas cosas, pero provechosa no lo es en modo alguno.

Por otro lado, el art. 4 de la ordenanza “exhorta” a las entidades privadas a tener en cuenta lo dispuesto en esta misma ordenanza, verificando la colegiación de sus trabajadores. Podríamos preguntarnos: ¿qué parte de la ordenanza, si hasta aquí nada es rescatable, ni útil, ni necesaria, ni vinculante? El art. 4 incluye un llamado a la vigilancia del ejercicio profesional y los preceptos éticos deontológicos (eso es competencia de los colegios profesionales, no de las empresas o particulares), por lo que en todo caso este art. 4 es solo un manifiesto de buenas intenciones que daba para un comunicado público, pero no para una “norma”, porque no es vinculante.

El art. 5 de la ordenanza no se salva tampoco, desde que le “encarga” al Consejo Regional de Decanos Profesionales de Piura, remitir trimestralmente a las entidades públicas (de nuevo, ¿cuáles?), la relación de profesionales colegiados, indicando si han tenido sanciones éticas, o “antecedentes judiciales o penales”. Si lo de “encargar” se pretende interpretar como una obligación, de nuevo el legislador regional no ha revisado el art. 20 de la Constitución, que establece como regla la autonomía de los colegios profesionales, de modo que no puede ordenarle esto a nadie. Y si el término “encargar” solo reconoce esa limitación, bastaba un oficio para solicitar la información, no una ordenanza, que de nuevo deviene en inútil. Pero lo grave es que se diga que el Consejo de Decanos puede informar sobre antecedentes penales y judiciales, cuando eso no es parte de sus atribuciones en absoluto respecto de sus agremiados. Si el gobierno regional quiere exigir antecedentes como requisito de contratación, es su problema, pero no puede afectarse el derecho a la privacidad de las personas colocando, en una supuesta base de datos oficial, información que no necesariamente tiene relación con el ejercicio profesional.

Y el art. 6 de la ordenanza es igual de inútil que el resto desde que solo dispone que las dependencias del gobierno regional (esa es la única forma de entender lo de “ámbito regional”) verifiquen la autenticidad de los documentos presentados por los profesionales a contratar, respecto a su colegiación. En suma, estamos ante una norma que puede ser muchas cosas, pero de ninguna forma puede ser razonable, ni constitucional, ni legal, ni útil, ni necesaria. Esto es parte de la problemática de muchos gobiernos regionales, porque desde que no están conscientes siquiera de lo que pueden o deben hacer, usan sus normas para cosas que, a veces, no sirven en absoluto; algo que debería cambiar con urgencia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.