Improcedencia de proceso penal tributario sin tributo omitido

Columna “Derecho & Empresa”

¿PUEDE HABER DELITO TRIBUTARIO SIN QUE HAYA TRIBUTO OMITIDO?

Daniel Montes Delgado (*)

El art. 192 del Código Tributario establece que, cuando SUNAT encuentre indicios de delito tributario, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público, con el informe de sustento respectivo. Y dice esta norma que ello puede hacerlo “sin que sea requisito previo la culminación de la fiscalización o verificación, tramitándose en forma paralela los procedimientos penal y administrativo”.

Por otro lado, el tipo básico de la defraudación tributaria consiste en “dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes” (art. 1 del D. Leg. 813, Ley Penal Tributaria). Junto a ello, uno de los tipos agravados directamente vinculados con la recaudación es el del art. 4, inciso a) del mismo D. Leg. 813, referido a la obtención de beneficios tributarios (exoneraciones, inafectaciones, devoluciones, etc.), que viene a ser una especie de “recaudación negativa”. En suma, para que haya delito tributario en estos dos casos, debe haber un perjuicio económico del Estado, ya sea porque le dejan de pagar los tributos o porque lo engañan para que otorgue beneficios que le significan una pérdida de recaudación.

Ahora bien, para hablar de una omisión tributaria, ya sea en uno u otro sentido, se necesita primero determinar la obligación tributaria. Es obvio que si el contribuyente en cuestión está bajo sospecha de haber cometido un delito tributario, no podrá confiarse en la determinación que este haya realizado en sus declaraciones juradas y demás documentos. Por ello se requiere, necesariamente, que SUNAT realice su propia determinación, de forma que se pueda conocer el monto de los tributos impagos o de los beneficios indebidamente obtenidos. De allí que la lógica suponga que primero es la determinación en sede administrativa, mediante las correspondientes resoluciones de determinación, antes de pensar en un eventual proceso penal por delito tributario.

¿Por qué entonces existe el art. 192 del Código Tributario citado al inicio? Porque la determinación de SUNAT, como todo acto administrativo, puede ser impugnada, con lo cual el agotamiento de esa vía administrativa puede tomar demasiado tiempo (sabido es que los expedientes llegan a demorar muchos años hasta el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en última instancia administrativa). Así, por excepción, se permite iniciar en paralelo un proceso penal, pero el art. 192 no se agota allí, sino que exige que, cuando SUNAT denuncie sin haber terminado todavía la fiscalización, debe emitir las resoluciones de determinación dentro del plazo de noventa días de efectuada su denuncia, o de otro modo, se corre el riesgo de que el fiscal archive la denuncia. Esto es perfectamente lógico y calza con el debido control que debe existir sobre la excepción que supone tener procesos paralelos en lo penal y en lo administrativo, porque “independientes” no significa divorciados o excluyentes.

Con este marco previo, la interrogante que nos ocupa ahora es: ¿qué pasa cuando antes o durante el proceso penal de investigación y juicio, las resoluciones de determinación de SUNAT son desestimadas en última instancia administrativa? En este supuesto, queda claro que si la determinación efectuada por SUNAT no surte efectos, ya sea por error en la calificación de los hechos, o por vicios en el procedimiento, o por defectuosa interpretación de las normas aplicables, quedaría subsistente la determinación realizada originalmente por el contribuyente, por lo que no habría en realidad tributo omitido. Y sin tributo omitido, ese proceso penal no debería iniciarse, y si ya empezó y corría en paralelo debe archivarse, bajo riesgo de que, en caso contrario, se concrete una grave injusticia, pues desaparecido el supuesto perjuicio fiscal, los tipos penales antes referidos no son aplicables.

Sin embargo, vemos con preocupación que, en algunos casos, SUNAT denuncia penalmente cuando ya le han revocado o anulado sus resoluciones de determinación, o en otros casos pretende continuar con el proceso penal pese a que se haya producido en el camino esa revocación o anulación de sus actos administrativos. Incluso, a veces, no presenta en el proceso penal las resoluciones del Tribunal Fiscal que dejan sin efecto sus propias resoluciones, con lo cual en realidad está obstruyendo la justicia y vulnerando los derechos y garantías en la administración de justicia de los particulares. Es obvio que la lealtad procesal debe exigirse a todos, no solo a los contribuyentes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Régimen de percepciones del IGV y barreras burocráticas

Columna “Derecho & Empresa”

REGIMEN DE PERCEPCIONES Y BARRERAS BUROCRATICAS

Daniel Montes Delgado (*)

Queremos referirnos a los serios perjuicios que viene causando la aplicación del Régimen de Percepciones del IGV a una serie de productos para el hogar y el rubro de la ferretería y construcción, por la introducción de una barrera burocrática discriminatoria, que favorece indebidamente a varias empresas grandes y muy conocidas que se ubican en los centros comerciales modernos.

Hasta antes de la promulgación del Decreto Supremo 091-2013-EF, que amplió la lista de bienes sujetos al régimen de percepciones y que dispuso la inclusión de muchas empresas distribuidoras en la lista de contribuyentes designados como agentes de percepción, las condiciones en que estas competían con las grandes empresas mencionadas anteriormente, eran las mismas para todos, sin distorsiones tributarias.

Sin perjuicio de discutir la conveniencia de mantener, y peor aún, ampliar, el régimen de percepciones hasta hacerlo aplicable a los consumidores finales, el caso que nos ocupa en este momento es el hecho de que las empresas grandes no han sido designadas como agentes de percepción, por lo que ellas no están obligadas a sumarle al precio de venta de sus productos, el porcentaje de la percepción, como sí lo están las demás empresas, con lo cual se crea artificialmente una diferencia de precio que afecta gravemente a estas últimas.

Es decir, el Estado es el que está provocando una distorsión de la libre competencia, al designar solo a una parte de los competidores como agentes de percepción, sin ninguna justificación técnica, puesto que el mercado al cual se dirigen las empresas medianas es exactamente el mismo que el de las empresas grandes, por lo que si el objetivo del régimen de percepciones es controlar a las empresas que son clientes de este sector, también debería hacer lo mismo con los clientes de las grandes empresas.

Al respecto, la Ley 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, establece que “constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado”.

La Ley 27444 es la Ley del Procedimiento Administrativo General, que en el numeral 1 de su artículo IV del Título Preliminar establece como principios el de razonabilidad (“las decisiones de la autoridad administrativa , cuando creen obligaciones … a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”), así como el de imparcialidad (“las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios”) y el de uniformidad (“la autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general”, “toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados”).

Aunque pudiera alegarse que los principios administrativos anteriormente reseñados se refieren a “procedimientos” y no a actos discrecionales de la administración pública, debemos recordar que el numeral 2 de ese mismo Artículo IV de la Ley 27444 señala que esos principios servirán también como “parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo”; con lo cual queda claro que son perfectamente aplicables al caso indicado por la Ley 28996 antes citada, y que sirven entonces para ayudar a determinar cuándo estamos ante una barrera burocrática.

En cuanto al efecto de “limitar la competitividad empresarial en el mercado” a que se refiere la Ley 28996, es evidente que una diferencia artificial introducida en los precios de los competidores, mediante una disposición legal, produce una limitación de ese tipo, en perjuicio de aquellas empresas que sí han sido designadas como agentes de percepción y a favor de aquellas que no lo han sido; más aún cuando, como hemos visto, esto se ha hecho sin ninguna justificación objetiva.

Por tanto, corresponde a SUNAT proponer al Ministerio de Economía y Finanzas que, conforme a sus atribuciones, modifique el D.S. 091-2013-EF en uno cualquiera de los sentidos siguientes: a) que retire los productos de este sector económico de las listas de mercaderías sujetas a percepción, ya que no puede establecer condiciones iguales para todos los participantes en el mercado, o b) que incluya a las empresas grandes, así como cualquier otra en condiciones similares, dentro de las listas de agentes de percepción designados, de modo que las condiciones sean iguales para todos los competidores. En caso de no hacerlo, cabría un procedimiento ante la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI, que tiene facultades para conocer de este tipo de casos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Terminación de relación laboral durante enfermedad del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

TRABAJO, ENFERMEDAD Y DESPIDO

Daniel Montes Delgado (*)

Hay una especie de mito en materia laboral, acerca de que no se podría despedir a un trabajador enfermo, ni siquiera se podría dejar de renovar un contrato modal que venza mientras dura el período de enfermedad. Vamos a tratar de analizar cuánto hay de verdad en esto.

Lo primero que debemos hacer es distinguir entre trabajadores a plazo indeterminado (estables) y los que no lo son. En el caso de los primeros, la enfermedad o incapacidad temporal abre un período de suspensión imperfecta de labores con derecho a remuneración, con los primeros veinte días a cargo del empleador y después de ello, a cargo de Essalud a través del subsidio. Durante ese tiempo, es cierto, no se podría despedir al trabajador, salvo caso fortuito (supuesto aplicable a un trabajador solamente o a varios, por ejemplo: pérdida de los bienes objeto del trabajo). Llegado el período máximo de subsidio, se determinará si estamos ante una incapacidad, y en tal supuesto, la relación laboral se termina, quedando el trabajador a cuidado de Essalud, de ser el caso.

Lo anterior no excluye la posibilidad de que la relación laboral termine mientras el trabajador estable se encuentre enfermo o incapacitado temporalmente, pero no por razón de la misma enfermedad, lo cual podría ser discriminatorio, sino por otras causas. Por ejemplo, si estaba siendo objeto de un procedimiento disciplinario desde antes de la incapacidad, de modo que “declararse enfermo” cuando uno recibe la carta de preaviso de despido, o le comunican que van a auditar las operaciones a su cargo, no es en ninguna forma un salvavidas. Por supuesto, la continuación del procedimiento sancionatorio no debe suponer un estado de indefensión, en la medida que el estado de salud del trabajador no le permita ejercer su derecho a realizar descargos. En todo caso, el lapso en que ello ocurra, puede considerarse como una suspensión del procedimiento, sin que luego se pueda alegar una violación del principio de inmediatez.

El caso de los contratos modales o a plazo determinado es distinto, siempre que no estemos ante una desnaturalización de dichos contratos, por supuesto, ya que en tal caso volvemos al supuesto anterior, que es el de los contratos indeterminados. Asumiendo ello, como decíamos, en principio el contrato puede caducar por llegar su fecha de vencimiento prevista, aunque el trabajador se encuentre de licencia por enfermedad. Es falso que en tal caso se produzca una especie de “suspensión” que obligue a prorrogar el contrato hasta que el trabajador se reincorpore y pueda cumplir con sus labores el resto de días o meses del contrato. Del mismo modo, no es cierto que haya que renovar el contrato con otro similar, a la espera de la reincorporación del trabajador.

Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, sea el trabajador estable o a plazo fijo, si se produce una falsedad en la supuesta “enfermedad” del trabajador, se produciría un quebrantamiento de la buena fe laboral que podría ameritar un despido. Sucede por ejemplo, cuando el trabajador justifica sus ausencias laborales con una supuesta enfermedad, pero publica en su “facebook” u otra red social, fotos de sus vacaciones u otras actividades similares en los mismos días. Sobra decir que este material publicado por el propio trabajador, o incluso por personas de su entorno, puede ser usado en su contra.

Un tema discutible es si la empresa puede conminar al trabajador a realizarse exámenes médicos que confirmen su estado de enfermedad o incapacidad. Pensamos que ello no es posible, salvo en aquellos casos en que el puesto de trabajo suponga ciertos requerimientos de aptitud relacionados con la enfermedad acusada, y por tanto el regreso al trabajo amerite esos exámenes o controles que ayuden a determinar si el cuadro de enfermedad era real o simulado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Clausula antielusiva del Código Tributario y su aplicación

Columna “Derecho & Empresa”

LA CLAUSULA ANTIELUSIVA: ¿EN QUÉ CASOS PUEDE SUNAT UTILIZARLA?

Martha Bringas Gómez (*)

El combate a la evasión tributaria y la defraudación fiscal constituye uno de los objetivos de política económica del Estado, siendo que su actividad financiera está sostenida prioritariamente de la recaudación de tributos, recursos sin los cuales no puede prestar eficazmente servicios públicos ni llevar a cabo sus funciones esenciales. De ahí que el sistema tributario debe contemplar normas que permitan la fiscalización, control y persecución de la evasión y los delitos tributarios, que utilizan en forma dolosa el engaño, la astucia, el ardid, entre otros, para defraudar al fisco y generarse un beneficio indebido.

Otra figura distinta es la “elusión tributaria”, en la que no estamos ante un ilícito penal, sino ante el uso de figuras jurídicas que son legítimas desde el ámbito comercial, civil, contractual, para esquivar la aplicación del tributo, en tanto las figuras utilizadas para llevar a cabo los negocios no encajan en la “hipótesis de incidencia” prevista por la norma tributaria y por ende no generan el nacimiento de la obligación tributaria. Esto, que desde el punto de vista empresarial y privado puede ser considerado como parte de la llamada “economía de opción”, ha venido siendo abordado por la legislación en los últimos años como un comportamiento no deseable en la medida que permite al contribuyente evitar el pago del tributo que le habría correspondido si hubiese hecho uso de las formas contractuales “usuales o propias” para lograr el efecto económico o jurídico deseado.

De ahí que nuestro Código Tributario vigente ha perfeccionado la norma relativa a esta facultad que tiene SUNAT de calificar económicamente los actos, situaciones y relaciones económicas que realizan las empresas, a fin de establecer la “verdadera naturaleza del hecho imponible”. Así, la llamada “cláusula antielusiva” contenida en la actual Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, busca comprobar la existencia de circunstancias que evidencien que el único objetivo fue el ahorro o ventaja tributaria, sin el cual no habría sido necesario adoptar las formas jurídicas “artificiosas o impropias”.

Vista la intensa discusión que esta norma ha generado desde su dación y sigue generando en su aplicación, SUNAT acaba de señalar que sus auditores no utilizarán en forma indiscriminada e inopinada dicha facultad sino que cada caso será sometido a un comité especial que se encargará de evaluar si existen en efecto elementos suficientes que permitan la aplicación de la cláusula antielusiva y a partir de allí orientar la investigación en forma adecuada.

Si bien esta aclaración ha generado alguna tranquilidad a los contribuyentes, ya que no tendremos a los auditores de la Administración Tributaria haciendo uso de esta facultad a título individual, sería mucho mejor que ello quedara plasmado en la norma tributaria reglamentaria que pudiera dictarse, a efectos de regular de una manera más explícita la forma en que SUNAT podrá usar la facultad indicada. Esperamos que pronto tengamos más noticias acerca de esto.

(*) Abogada, asesora de empresas. Socia de Bringas Gómez & Abogados Asociados – Trujillo. Aliados estratégicos de Montes Delgado – Abogados SAC.

Base de aplicación para las detracciones y cargos adicionales

Columna “Derecho & Empresa”

DETRACCIONES Y CARGOS ADICIONALES AL PRECIO

Daniel Montes Delgado (*)

Conforme a las reglas del Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPOT), conocido también como “régimen de detracciones”, regulado por el D. Leg. 940 y sus normas modificatorias y reglamentarias, estas detracciones o depósitos en las cuentas del Banco de la Nación deben realizarse sobre el importe del precio total de la operación, conforme a las reglas del art. 14 de la Ley del IGV.

Esa norma del IGV establece que la base imponible del impuesto comprende los cargos adicionales a la operación principal, como gastos complementarios, intereses y otros. En el caso de las detracciones, si la operación principal se encuentra sujeta al depósito y el cargo adicional figura en el mismo comprobante de pago, no cabe duda que el porcentaje se aplica al total de lo facturado. Pero puede presentarse también el caso que la operación principal se encuentre sujeta a dicha detracción, pero que el cargo adicional se encuentre en un comprobante de pago independiente emitido por el proveedor, y que ese cargo adicional, considerado por sí solo, no supere el mínimo de S/. 700 para que califique como operación sujeta a detracción.

Surge entonces una interrogante pertinente: ¿se debe realizar la detracción por ese cargo adicional, vinculado a una operación principal afecta, o basta que figure en un comprobante independiente y no supere el mínimo legal, para que no exista obligación de realizarla?

Si aplicamos la regla del art. 14 de la Ley del IGV, y traducimos la expresión “base imponible” de esa norma por la expresión “importe de la operación sujeta a detracción”, pareciera que el cargo adicional, por mucho que figure en otro comprobante, debe quedar sujeto a la detracción, aunque no supere el mínimo de S/. 700. A fin de cuentas, pareciera además que la facturación en dos comprobantes no era la opción correcta por parte del proveedor.

De otro lado, el art. 14 de la Ley del IGV incluye una regla de accesoriedad, conforme a la cual si la operación principal está gravada, la accesoria también quedará gravada aunque estuviera exonerada si la considerásemos en forma independiente. Esta regla, traducida de nuevo al régimen de detracciones, implicaría que si el cargo adicional de la operación se encuentra en un comprobante independiente, aunque considerado individualmente no estuviera sujeto a detracción, por la regla de accesoriedad, debería quedar sujeto igualmente al depósito.

Estas dos reglas que comentamos se derivan de la interpretación de las normas del D. Leg. 940, aunque en la práctica no se hayan aplicado anteriormente. A fin de cuentas, los criterios de fiscalización pueden ir variando, siempre que permanezcan dentro de los parámetros del principio de legalidad.

La consecuencia de lo anterior, es que si el adquirente del bien o usuario del servicio no realiza la detracción sobre el cargo adicional, SUNAT podría pretender desconocerle el derecho a utilizar el crédito fiscal, no solo por ese cargo adicional, sino por la operación principal inclusive, en el entendido que la detracción no se habría realizado sobre el total del importe como ordena la ley. Hay que tener en cuenta entonces esta posibilidad para evitar contingencias innecesarias, de ser el caso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Problemática de los delitos contra el honor

Columna “Derecho & Empresa”

Los delitos contra el honor

Deysy López Zegarra (*)

El honor es un derecho absoluto, que tiene primacía frente a la libertad de expresión; pero el honor es un concepto que depende de cada persona, pues la mayoría de procesos instaurados en defensa del honor de la persona culminan con un fallo desfavorable para el ofendido, pues lo que él considera una ofensa, para nuestros jueces puede ser una opinión expresada en ejercicio de la libertad de expresión de la persona (del ofensor).

Según el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116, “el  honor es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación  depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histórico,  pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades  que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles  específicos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la  conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio;  reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos (…)”. 

Aún cuando no se tiene una definición muy clara del concepto HONOR, nuestros legisladores, a fin de tutelar ese derecho, reconocido constitucionalmente, han incluido en nuestro sistema penal los denominados “delitos contra el honor”, en la modalidad de injuria, calumnia y difamación.

El delito de calumnia, se encuentra tipificado en el art. 131° del Código Penal y consiste en la falsa imputación de un delito que da lugar a una acción pública; este delito es quizá el más sencillo de probar, pero depende del perjuicio ocasionado, de la intención y engaño del que denunció imputando falsamente un delito.

El delito de difamación  tipificado en el art. 132° del Código Penal, establece: “El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación (…)”, como se advierte para que se configure el delito de difamación, debe haber una comunicación a un grupo de personas, con el ánimo de dañar la dignidad , el honor o la reputación de otra persona. La difamación es agravada, cuando la comunicación se realiza a través de cualquier medio de comunicación social, o cualquier red social. Pero la cuestión es si los jueces aceptarán que las expresiones realmente menoscaban el honor de la persona que se considere agraviada.

Respecto a la injuria,  es una ofensa  a  la honra de una persona, a través de la palabra, gestos o vías de hecho; se requiere de una acción (proferir un insulto), un acto ultrajante (una cachetada), los cuales pueden ser gestos (obsceno o no) o cualquier otro signo representativo de una idea ultrajante. El  gesto es la expresión que se hace con el rostro y las  vías de hecho son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales, distintos a los del rostro. Respecto a la palabra, esta puede ser a través de un dicho o la palabra escrita.

Para la comisión de estos delitos contra el honor, se requiere del “dolo”, es decir la actitud consciente y voluntaria del sujeto activo (quien ofende), para dañar el buen nombre, el honor o la reputación de la persona contra quien dirige su accionar; es decir se requiere del ánimo específico de atentar contra el  honor de una persona, lo que muchas veces resulta casi imposible probar.

El directamente ofendido puede acudir ante el Poder Judicial (proceso de “querella”), con la finalidad de solicitar una  sanción penal y una reparación civil, contra quien considere responsable del delito en su agravio. El ofendido se constituye en querellante particular y el responsable será el querellado; la acción penal se ejercita sin la participación del Ministerio Público, por lo que el querellante será la parte activa en el proceso.

Sin embargo, la protección que le brindará  el Poder Judicial dependerá  del criterio del juez, de la persona que se considere ofendida, y de muchos factores que desalientan al agraviado; pues aún cuando se trata de una ofensa aparentemente dolosa, en el Poder Judicial de Piura,  aproximadamente de cada diez querellas, solo una termina con sentencia condenatoria.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Diferencia entre obra determinada y servicio específico

Columna “Derecho & Empresa”

¿OBRA DETERMINADA O SERVICIO ESPECIFICO?

Daniel Montes Delgado (*)

Los llamados contratos modales son aquellos que, contrariamente a la regla general que rige en   materia de contratación laboral, son celebrados con un plazo de vigencia determinado, al cabo del cual se disuelve la relación laboral, sin que por ello se entienda que ha habido un despido del trabajador. Como es lógico, siendo esta una excepción, se aplica restrictivamente, por lo que la contratación a plazo fijo debe respetar ciertas reglas, o de otro modo se habrá “desnaturalizado” el contrato y se aplicará la regla general, es decir, se entenderá que, más allá de lo que diga el papel, estamos ante una relación laboral a plazo indeterminado, con lo cual el vencimiento del plazo del contrato no basta para resolverla, sino que debe existir una falta grave del trabajador. En esos casos, el trabajador puede demandar exigiendo la reposición en su puesto, o la indemnización por despido arbitrario, según el caso.

Entre los contratos modales, tenemos los denominados “para obra determinada o servicio específico”, regulados en el art. 63 del D.S. 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral). El problema es que ambas clases de contratos están incluidos en una sola fórmula legal, definidos simplemente como “aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada”. El reglamento de la ley tampoco nos ayuda mucho, ya que se limita a indicar que en estos dos tipos de contratos “deberá señalarse expresamente su objeto”.

¿Qué puede ser el objeto de una “obra determinada”? Si recurrimos al Código Civil, donde encontramos la misma expresión es en los arts. 1771 y siguientes, pero veremos que por “obra” va a entenderse básicamente una construcción, edificación o instalación, lo que limitaría el concepto demasiado. A eso debemos añadir, por extensión, y con ayuda del diccionario, a “cualquier producto intelectual en letras, ciencias o artes”. Queda claro, por supuesto, que debe haber una relación causal entre el trabajo contratado y el resultado de la obra, en el sentido que esa fuerza de trabajo contratada debe servir y ser necesaria para la consecución de dicho resultado. Por eso, los contratos que pretendan ampararse en la figura de “obra determinada”, pero que se limiten a indicar actividades genéricas, o no relacionadas directamente con un resultado, serán declarados “desnaturalizados” por la jurisprudencia, dándole amparo al trabajador.

En el caso del contrato para “servicio específico”, de nuevo el Código Civil no nos ayuda mucho, pero nos da una pista, al señalar en el art. 1764 que en la prestación de servicios se “presta servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado”. Si el contrato de trabajo se define, en un caso, por el factor tiempo, entonces debemos considerar que ese lapso debe ser medible y ser acorde al “objeto” que se desea alcanzar. Precisamos: el objeto debe ser susceptible de ser alcanzado, pero no necesariamente se dará un resultado. Y es que el “objeto” en este caso no es tanto el resultado, sino la fuerza de trabajo contratada para tratar de alcanzar ese resultado. Sucede por ejemplo, si contratamos a un ingeniero especialista en costos, para que nos ayude a preparar una propuesta económica para un cliente, para lo cual tenemos una fecha de vencimiento. El servicio específico se agota en el lapso otorgado a nuestra empresa, sin importar si conseguimos o no completar la propuesta, menos aún importa si la propuesta es aceptada por el cliente.

De otro lado, si el contrato alude al factor “trabajo determinado”, podríamos estar ante un servicio necesario para conseguir un resultado no tangible, inmaterial: por ejemplo, un apoyo temporal para una auditoría especial. En este caso, como en el anterior, estos servicios deben estar suficientemente desligados de las labores o actividades “permanentes” de la empresa, debiendo poder apreciarse que se trata de cuestiones accidentales, coyunturales, de emergencia o de índole expectaticio y no seguro, entre otras situaciones. De nuevo, si el contrato no especifica estas características, los jueces se inclinarán por aplicar la regla general, entender que nuevamente hay una “desnaturalización” y que estamos ante una relación laboral estable, con el consiguiente perjuicio para la empresa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Comparecencia tributaria de personas jurídicas

Columna “Derecho & Empresa”

COMPARECENCIA TRIBUTARIA Y REPRESENTANTES DE PERSONAS JURIDICAS

Daniel Montes Delgado (*)

A raíz del extraño texto de una esquela de comparecencia notificada por SUNAT a una empresa que está constituida como persona jurídica, nos asaltó una duda. Y es que esa esquela estaba dirigida al gerente de esa persona jurídica, entendiéndose que la diligencia se realizaría con su presencia, en principio. Pero al final, incluía un texto que decía más o menos lo siguiente: “En vista que esta diligencia es personal, no es de aplicación el art. 23 del Código Tributario”.

¿Qué hay en el art. 23? Antes, debemos indicar que conforme al art. 16 del mismo Código Tributario, las personas jurídicas pueden ser representadas, para efectos tributarios, por sus “representantes legales o designados”. En las sociedades, que son las más comunes de las personas jurídicas dedicadas a actividades empresariales, el representante legal no es otro que el gerente, o gerente general. Así, en principio, es el gerente general el llamado a realizar estas diligencias, incluyendo las comparecencias. Y es representante “legal”, sencillamente porque, en función de su cargo, es el indicado por la ley como el primer representante de la persona jurídica.

Los representantes designados, en cambio, no son los señalados por la ley, sino aquellos que la propia persona jurídica dispone que la representen para cualquiera de las finalidades derivadas de sus actividades económicas. En principio, la persona jurídica puede designar tantos representantes, o apoderados, como le resulte conveniente para las distintas diligencias en las cuales deba intervenir.

El art. 23, por su parte, establece que la forma de acreditar la representación es a través de documento público o privado con firmas legalizadas, sin distinguir entre las clases de personas que ocupan los cargos directivos de la empresa, por lo que la persona jurídica puede designar a cualquier persona natural para que la represente en esta clase de diligencias, como la comparecencia.

Por otra parte, el numeral 4 del art. 62 del Código Tributario no limita la comparecencia únicamente al gerente general, ni existe otra norma legal que establezca tal cosa. Por consiguiente, en el caso de las personas jurídicas, si se trata de comparecer ante la administración a responder interrogantes sobre las operaciones de la misma, se puede designar a un apoderado para tal diligencia, sin que ello constituya un incumplimiento de lo ordenado o la comisión de una infracción.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Beneficio para microempresas: no presentar declaraciones juradas

Columna “Derecho & Empresa”

ACOMPAÑAMIENTO TRIBUTARIO: ¿EJERCICIOS O AÑOS?

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30056, publicada el 02 de julio de este año, modificó las reglas aplicables a las micro y pequeñas empresas, eliminado el requisito referido a la cantidad máxima de trabajadores, por lo cual solo cuenta ahora el volumen de ventas. Así, las microempresas lo serán en tanto vendan en cada año hasta 150 UIT. Además, conforme al art. 18 de esta nueva ley, esas microempresas podrán gozar del “acompañamiento tributario”, que no es otra cosa que no ser sancionados por no presentar sus declaraciones mensuales, siempre que subsanen la omisión dentro del plazo que le conceda SUNAT en la comunicación donde les indique que ha detectado su infracción. Sobre la inconveniencia de esta “gracia” ya se ha escrito bastante, por eso hoy día nos ocuparemos de un aspecto operativo de la misma, sin discutir su conveniencia.

Resulta que el citado art. 18 dispone que este “acompañamiento” regirá “durante tres ejercicios contados desde su inscripción en el REMYPE”. Nótese que no dice “años”, sino “ejercicios”. Conforme a las normas del Impuesto a la Renta (art. 57 y sgtes.), el “ejercicio” comprende normalmente el período que va del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año calendario. Por excepción, tenemos el primer año en que la empresa inicia operaciones, en el cual el primer “ejercicio” será más corto, así como el año en que la empresa se liquide o disuelva, o sea absorbida por fusión, en que el último ejercicio también será más corto, ello debido por supuesto a que las empresas no necesariamente nacen y mueren un 01 de enero o 31 de diciembre, respectivamente.

Ahora bien, cuando una empresa se inscribe en el REMYPE, para poder gozar de los beneficios de la ley, eso no cambia en nada el ejercicio que venía corriendo hasta esa fecha, ni significa que la empresa recién inicie actividades desde su inscripción, ya que la misma no es requisito para tal cosa. Conforme a eso, al parecer, SUNAT entiende que ese año en que la microempresa se inscribe, cuenta como el primer “ejercicio” materia del beneficio, no importa que tan cerca estemos del fin de año.

Tomemos el caso, hipotético todavía, siguiente: Una microempresa que se acoge al régimen de micro y pequeña empresa, se inscribe en el REMYPE el 11 de setiembre de 2013. Haciendo uso del beneficio del art. 18 de la Ley 30056, en marzo de 2016 no declara sus obligaciones del período febrero del mismo año. SUNAT le impone la sanción respectiva, indicando que el beneficio terminó para esa empresa en el ejercicio 2015, que es el “tercero” desde su acogimiento en 2013. La empresa alega que los tres ejercicios deben ser completos y contarse desde el ejercicio siguiente a su registro, o en el peor de los casos, contarse como tres años. ¿Quién tiene razón?

Creemos que la microempresa tendría razón en su razonamiento. De otro modo, se desincentivaría el acogimiento al régimen en las épocas cercanas al final del año, pues las empresas preferirían inscribirse el 02 de enero siguiente, para así tener tres años completos del beneficio, antes que agotar su primer ejercicio con solo uno o dos meses del año en que deciden acogerse.

De paso, es evidente que el legislador se equivocó al usar el término “ejercicios”, cuando lo lógico hubiera sido que usara el de “años”, lo cual no hubiera generado problema alguno de interpretación. Una salida al problema es que se entienda que ya que hablamos de ejercicios, estos se tomen como completos, empezando desde el ejercicio siguiente al acogimiento (el problema es qué hacemos con los meses restantes del año del registro).

Por supuesto, otra solución, que la jurisprudencia podría elaborar a partir de los casos concretos, sería que se entienda que el legislador precisamente quiso decir “años” en lugar de “ejercicios”, lo cual sería ideal. Pero eso está por verse.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Acogimiento al régimen agrario e ingresos por otras actividades

Columna “Derecho & Empresa”

LIMITE DE INGRESOS POR ACTIVIDADES NO AGROPECUARIAS

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 27360 es la norma del régimen agrario, que incluye en sus beneficios a las empresas dedicadas a actividades agrícolas, pecuarias y agroindustriales. En el caso de empresas dedicadas exclusivamente a una o varias de esas actividades, no cabe duda que tendrían derecho a acogerse a este régimen. El problema surge cuando la empresa acogida tiene ingresos también por otras actividades económicas distintas a aquellas, ya sea como algo permanente o por actividades eventuales.

La ley no resuelve ese problema, pero el Reglamento (D.S. 049-2002-AG) sí se pronuncia al respecto. Y señala en su art. 2 que se entenderá que la empresa realiza “principalmente” las actividades de la ley, siempre que sus “ingresos netos por otras actividades no comprendidas” no superen el 20% del total de los ingresos netos de la empresa. Así que el parámetro de medición del cumplimiento del requisito son los “ingresos”.

Conviene explicar esto en detalle, porque para efectos del Impuesto a la Renta, el “ingreso” es la suma que la empresa va a recibir producto de sus operaciones de venta o prestación de servicios. Hasta cierto punto, entonces, el “ingreso” equivale al “precio” neto de sus operaciones. A diferencia de ello, la “renta bruta” está dada por la diferencia entre ese precio o ingreso y el costo computable de los bienes transferidos.

Pues bien, ahora imagine el caso siguiente: Tenemos el caso de una empresa acogida al régimen agrario, que en un determinado ejercicio aporta una cantidad de terreno agrícola a otra empresa, de la cual se hace socia, para llegar a cabo otros cultivos. La transferencia representa, al valor del aporte, el 35% de los ingresos de la empresa por ese ejercicio. El auditor de SUNAT que la fiscaliza argumenta que ha perdido los beneficios del régimen agrario, por no haber respetado el máximo de ingresos provenientes de otras actividades, ya que el aporte de las tierras equivale a una enajenación (conforme al art. 5 de la Ley del Impuesto a la Renta) y las acciones recibidas califican como ingreso. La diferencia entre el costo de las tierras y las acciones recibidas equivale al 19% de los ingresos del referido ejercicio.

En otras palabras: si somos literales y nos quedamos con el concepto de “ingreso”, la empresa habría excedido el límite y perdería los beneficios. Pero si usamos el concepto de “renta bruta” o  ganancia, no habría superado el límite y conservaría esos beneficios. Ahora bien, si se trata de un aporte de bienes, lo que la empresa ha hecho es cambiar un activo por otro, pasando de tener un activo fijo inmobiliario a tener uno mobiliario, constituido por la inversión en la otra empresa. No es lo mismo que el caso de una venta simple, en que la empresa se deshace de un activo simplemente a cambio de dinero, que luego podrá usar en muchas cosas, sean o no del mismo rubro que el rubro al que se destinaba el activo originalmente.

En este caso, el nuevo activo mobiliario (acciones) se usará en la misma actividad económica que el activo inmobiliario al cual reemplaza (terreno agrícola), por lo cual, en todo caso, se podría entender que la empresa aportante sigue dedicada a las mismas actividades y esta venta, ni por el ingreso, ni por la renta bruta, debería computar monto alguno por otras actividades. Esa nos parece la forma correcta de ver el asunto, con lo cual el argumento del auditor no tendría asidero.

Sin perjuicio de lo anterior, creemos además que, tratándose de actividades complementarias a las agropecuarias o agroindustriales, el parámetro de medición debiera ser el de la renta bruta y no el de los ingresos, porque de otro modo las empresas acogidas no tendrían mucha seguridad acerca de su permanencia en el régimen.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.