Columna “Derecho & Empresa”

 

ZOOM, SUNAT, LAS EMPRESAS Y EL IGV

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El Decreto Legislativo 1623 estableció que las personas naturales sin actividad empresarial se convirtieran en sujetos obligados del Impuesto General a las Ventas (IGV) por el uso o consumo de los contenidos o servicios de plataformas digitales (p.e. Zoom, Netflix, Apple, etc.); por lo que se dispuso que los operadores no domiciliados de dichas plataformas se inscriban en el RUC y emitieran sus comprobantes incluyendo el impuesto. Pocas son las que se han inscrito, aunque para las demás se fijó un sistema de retenciones por las entidades a través de las cuales se realice el pago; pero de estas últimas no vamos a ocuparnos, sino que tomaremos como ejemplo el caso de Zoom que ahora tiene RUC, en cuanto puede afectar a las empresas que han contratado paquetes de servicios de comunicación con dicho ente no domiciliado.

 

Hasta ahora, y sin que la normativa hubiera cambiado, las personas jurídicas han estado efectuando el pago del IGV por el servicio de la plataforma a través del Form. 1662, por tratarse de servicios digitales utilizados en el país, pero teniendo el derecho a usar el impuesto como crédito fiscal enseguida. Si partimos del hecho que la nueva norma no las ha incluido, sino únicamente a las personas naturales sin negocio, todo debería seguir igual.

 

Pero, en lo que podemos llamar un exceso de celo de parte de Zoom, en el caso de sus clientes que son personas jurídicas, ha empezado a emitir sus “invoice” incluyendo y desagregando el IGV. Y esto plantea ciertas dudas. Primero, ¿debe la empresa seguir pagando el IGV con el Form. 1662, cuando ya lo está pagando con la cancelación del invoice? Si ese fuera el caso, por supuesto podría seguir usando ese pago como crédito, pero habría una doble tributación por el pago del impuesto contenido en el invoice.

 

Segundo, en el supuesto anterior de seguir pagando el IGV con el Form. 1662, ¿la base imponible debe ser el valor de venta del invoice o debe ser el total con el impuesto? Si fuera esto último, el efecto de doble tributación sería todavía peor.

 

Tercero, siguiendo con el mismo supuesto de pagar el IGV con el Form. 1662, ¿la empresa podrá usar el IGV del invoice, que ha pagado, como costo o gasto al menos, para el Impuesto a la Renta? Siguiendo la lógica anterior, debería poder hacerlo, pero no queda claro. ¿O se trata de un pago de un impuesto que no debió ser cobrado por Zoom, supuesto en el cual no se puede tomar el crédito?

 

Cuarto, cambiando el supuesto a uno en el que la empresa ya no pague el IGV con el Form. 1662 porque ya está pagándolo con el invoice, ¿podrá usar ese IGV directamente como crédito fiscal? No lo parece, ya que el DL 1623 no dice nada al respecto más que, en sus disposiciones complementarias, pero señala que eso le estaría permitido solo a las empresas unipersonales (personas naturales actuando con su RUC en una actividad empresarial), conforme al reglamento.

 

Quinto, ese reglamento indica que eso se podrá hacer, pero cumpliendo los requisitos formales de todo crédito fiscal, lo que incluye el registro de los comprobantes. Ahora bien, el registro electrónico de ese invoice no es posible hacerlo con derecho a usar el crédito, precisamente porque el sistema, al no reconocer una numeración válida de tipo formato de factura, solo permite registrarlo como un comprobante sin derecho a crédito. Sin perjuicio de que esto ya es un problema serio para las empresas unipersonales, las empresas consideradas como personas jurídicas, así quisieran hacer lo mismo aunque no lo permita la ley, tampoco podrían.

 

Sexto, el tercer supuesto, derivado de las consultas que se están haciendo a SUNAT, pero absurdo por supuesto, es que las empresas peruanas le sugieran a Zoom emitir verdaderas facturas bajo nuestras normas, lo que supondría convertirse en contribuyente domiciliado a partir de un establecimiento permanente. Una orientación al contribuyente que revela que, sin perjuicio de no haber instruido debidamente a los sujetos no domiciliados implicados, como Zoom, demuestra además que la administración tampoco sabe lo que está haciendo con este tema.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

CUANDO DE METER MIEDO SE TRATA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

SUNAT está enviando a diversas empresas una versión de carta inductiva que, aunque participa de otras anteriores en el sentido de carecer de un debido procedimiento de fiscalización, se diferencia en que esta vez ni siquiera se molesta en imputar cargos con un pretexto concreto; solo se limita a señalar lo siguiente:

 

“… hemos relevado información que su representada, vendría realizando operaciones sin emitir y/o sin entregar el respectivo comprobante de pago y, por lo tanto, no estarían siendo declaradas ante la SUNAT.”

 

A continuación, la carta indica la comisión de infracciones por no emitir comprobantes y declarar datos falsos, además de sugerir que las declaraciones deben ser rectificadas, bajo amenaza de aplicar sanciones por la supuesta evasión.

 

Lo inadmisible es que la carta no indica las supuestas operaciones, ni montos, ni períodos tributarios involucrados ni, por supuesto, ninguna información sobre ese “relevamiento” de información, aparentemente obtenida de terceros. Y, aun así, la carta señala un número de teléfono y anexo para recibir una supuesta ayuda sobre esta imputación. Pero, al comunicarse, el contribuyente solo recibirá el mismo fraseo de la carta y una negativa a dar datos concretos de las supuestas operaciones en infracción, alegando la reserva tributaria de terceros; añadiendo imaginativas fórmulas de rectificación de declaraciones.

 

En suma, no hay procedimiento, no hay imputación de cargos específicos, pero se acusa a la empresa de evadir impuestos. ¿Qué hacer ante esto? ¿Hay que defenderse? ¿Ceder a la presión sin base legal ni sustento? SUNAT dirá que no es una fiscalización y, en eso, podemos estar de acuerdo, ya que estas cartas son un sinsentido absoluto; pero ¿dónde queda el derecho de los contribuyentes a ser tratados con respeto y a recibir información correcta de los procedimientos en los que se le quiere hacer tomar parte?

 

Sin que sea necesario responder a estas cartas inductivas, si hubiera que hacerlo, una respuesta tentativa sería la siguiente, atendiendo a la carta inductiva en cada uno de sus puntos:

 

1.       Nuestra empresa emite los respectivos comprobantes de pago por todas sus operaciones comerciales, por lo que descartamos que hayamos cometido alguna infracción como la del numeral 1 del art. 174 del Código Tributario.

2.       Conforme a lo anterior, no tenemos nada que regularizar en cuanto a la emisión de comprobantes omitidos ni en nuestras declaraciones tributarias.

3.       No habiendo cometido infracción alguna en nuestras declaraciones, no estamos incursos en el supuesto del art. 178 del Código Tributario, ni requerimos gradualidad alguna por ello.

4.       Hemos hecho uso de los canales de atención que su carta indica, sin que sus funcionarios nos hayan proporcionado información precisa o concreta alguna sobre las supuestas operaciones por las cuales no habríamos emitido comprobantes de pago. Por lo que resulta imposible que podamos evaluar su afirmación inicial de que incurrimos en tal infracción. Hemos consultado a ustedes para descartar la posibilidad de un error material, pero sin información veraz no podemos verificar ni siquiera esa posibilidad.

5.       SUNAT puede hacer el seguimiento que estime conveniente, pero sin un procedimiento formal, ni una imputación de cargos concreta, como administrados estamos impedidos de ejercer cualquier derecho de defensa y de prueba, por lo que no podemos atender a su carta en ninguna forma.

 

La administración tributaria debería entender que no es necesario amenazar a los contribuyentes con ninguna sanción por supuestas infracciones no sustentadas, como tampoco remitirles una comunicación temeraria como esta, para incentivar el cumplimiento tributario.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

OPCION DE COMPRA Y RENTAS DE SEGUNDA CATEGORIA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

No es inusual que una empresa, interesada en adquirir un terreno para el desarrollo futuro de sus actividades, contrate con el propietario que es una persona natural para que este último le otorgue un derecho de opción por determinado lapso, en el cual la empresa, tras completar las evaluaciones, estudios y factibilidades necesarias correspondientes a su rubro económico, pueda ejercer esa opción y comprar definitivamente el bien. Usualmente, también, ese derecho de opción se concede a cambio de un pago que, llegado el caso que se ejerza la opción, se tomará como un pago inicial del precio.

 

Ya que al recibir ese pago por el derecho de opción la persona natural no transfiere la propiedad del bien, ni presta un servicio, ni es una empresa unipersonal, entonces no hay ninguna renta afecta a impuesto por ese pago. Si la opción se ejerce y ese pago se convierte en inicial del precio final, formará parte de la renta afecta por la venta del inmueble, si resulta que debe estar gravada (por ejemplo, inmueble adquirido a partir de 2004 que no es casa habitación). Y si no se ejerce la opción, nunca llegará a ser una renta afecta.

 

Sin embargo, en algún caso, SUNAT ha considerado, tras revisar el contrato de opción de compra, que como este contiene una cláusula que obliga al propietario a no vender, gravar ni disponer en forma alguna del bien por el plazo de la opción, estaríamos ante obligaciones de no hacer como las que se mencionan en el literal f) del artículo 24 de la Ley del Impuesto a la Renta: “sumas o derechos recibidos en pago de obligaciones de no hacer”.

 

Pero este razonamiento es errado, ya que esas restricciones al derecho de propiedad no son la parte esencial del contrato de opción. La obligación principal del propietario es vender si es que su contraparte decide ejercer la opción. Las limitaciones comprometidas solo son accesorias a esa obligación principal y sirven al propósito de hacer viable y no entorpecer o bloquear la ejecución de la parte esencial del acuerdo.

 

En apoyo de su tesis, SUNAT señala además el inciso g) del artículo 28 de la ley del impuesto, que es un cajón de sastre dentro de las rentas de tercera categoría, que incluye allí a “cualquier otra renta no incluida en las demás categorías”. Pero esa norma supone que siempre sigamos hablando de alguna renta afecta, no de cualquier renta devengada o percibida; de lo contrario tendríamos que suponer, por ejemplo, que el premio mayor de la lotería estaría incluido como renta de tercera categoría, a pesar que se trata de una renta aleatoria que, por mandato del artículo 1 de la ley no puede resultar afecta, ya que no se trata de una “fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos”.

 

No cabe duda que el pago por el derecho de opción es una renta de capital, pero tampoco está incluida en las demás rentas señaladas como afectas en el capítulo 1 de la ley del impuesto (que grava específicamente otras rentas que no provienen necesariamente de una fuente). Por lo tanto, la afectación como renta de tercera categoría tendría menos asidero todavía.

 

Hay quienes opinan que, para evitar estas discusiones con SUNAT, se divida el pago por el derecho de opción, entre un pago por la opción misma durante el plazo pactado, y de otro lado un pago (obviamente mucho menor) por las obligaciones de no hacer o las limitaciones al derecho de propiedad durante ese lapso, pagando el impuesto a la renta de segunda categoría solo por esto último. No nos gusta mucho esa opción, porque podría dar lugar a entrar al terreno de discusión sobre el supuesto valor de mercado que debería tener cada una de las retribuciones pactada.

 

Otro punto de posible discusión es el caso, en que sí tendría que hablarse de dividir las obligaciones, si se pacta que el propietario deberá realizar determinadas prestaciones a favor del bien por el cual se ha concedido la opción, y que ya no son obligaciones de no hacer; por ejemplo, el limpiar el terreno, demoler algunas construcciones, sanear linderos y áreas, cercarlo, etc. Pero, todavía nos parece que, a menos que el propietario del bien se pueda considerar como habitual en esas operaciones, tampoco habría rentas afectas por los pagos por dichas obligaciones asumidas.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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