Presunción ilegal de SUNAT sobre ventas al contado no declaradas

Columna “Derecho & Empresa”

VEINTE POR CIENTO DE VENTAS AL CONTADO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha empezado a remitir cartas inductivas a algunas empresas, invitándolas a revisar sus documentos y rectificar sus declaraciones por el Impuesto a la Renta (IR) y el Impuesto General a las Ventas (IGV), por una supuesta “inconsistencia”, detectada a partir de las ventas cuyo pago fue recibido a través de tarjetas de crédito o débito, importes que le fueron abonadas a estas empresas a través del sistema financiero.

Lo curioso es que SUNAT toma como dato de partida esas ventas pagadas con tarjetas, que es un dato absolutamente real, pero les agrega un “veinte por ciento de ventas al contado”, con lo cual establece una nueva suma de supuestas ventas totales en el ejercicio, que compara con las ventas declaradas por la empresa. Si de esa comparación resulta que el contribuyente ha declarado “de menos”, entonces envía la carta inductiva acusando esa diferencia como una renta neta que debe ser incluida en la declaración y por la cual pagar la tasa del IR (30%) y la del IGV (18%), además de multas (rebajadas, claro, como la gran cosa) e intereses.

En general, tratándose de estas “acciones inductivas”, SUNAT no justifica ni motiva sus imputaciones, deformando la finalidad de estas acciones y actuando en la práctica como fiscalizaciones encubiertas y fuera del procedimiento legalmente establecido; y este nuevo caso no es la excepción, porque SUNAT no justifica en modo alguno cómo ha establecido que en el caso de las empresas destinatarias de sus cartas, efectivamente hayan tenido ventas al contado por el 20% del total de sus ventas.

En suma, lo que SUNAT está haciendo es una presunción ilegal, porque está determinando a partir de un hecho cierto (ventas con tarjetas) un hecho presunto (más ventas al contado), sin que esa presunción tenga un sustento en la ley, ya que ni el Código Tributario ni la Ley del IR o la Ley del IGV, dicen nada al respecto ni la facultan a aplicar esta presunción, que solo existe en las cartas inductivas.

Demás está decir que SUNAT tendría razón si resultase que las ventas con tarjetas superan el monto de las ventas declaradas, puesto que en ese caso no cabe duda que la empresa está haciendo algo raro con sus documentos y contabilidad, pero ese no es el caso. El caso es que SUNAT no quiere darse el trabajo de fiscalizar correctamente a las empresas, sino solo presionarlas para que paguen sumas que no han sido establecidas legalmente.

Las cartas inductivas señalan además que, en caso el contribuyente decida no rectificar nada, presente un escrito a SUNAT sustentando por qué no lo hará, exigencia inconstitucional por donde se le mire, porque no se puede ejercer verdaderamente el derecho a la defensa cuando no sabemos de qué se nos acusa ni nos informan el sustento de estas imputaciones, ni legal ni fáctico, además de colocarnos en una situación en la cual la autoridad pretende sustraerse del procedimiento legalmente establecido; por lo que solo cabe responder en estos términos ante tan arbitraria exigencia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos para exigir indemnización por responsabilidad extracontractual

Columna “Derecho & Empresa”

INDEMNIZACIONES: ¿CUÁNDO PROCEDEN?

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

“Indemnización extracontractual”, dos palabras aparentemente sencillas pero que juntas guardan un mundo de conceptualizaciones y teorías que para muchos, como el ciudadano de a pie, simplemente se desconocen, más aún, posiblemente desconocen que el Código Civil nos habla de ella. No obstante lo afirmado, hay muchas personas que ante el acontecimiento de un hecho que origina un daño a una o varias personas, hacen diversos comentarios tales como: que te pague los daños del auto porque te ha chocado; que te indemnice por las lesiones que te ha producido; si te mordió su perro, que pague las curaciones; entre un sin número más de expresiones.

Para poder explicar este término, en principio partiremos conceptualizando palabra por palabra y en el campo que nos ocupa; pues, según los diccionarios jurídicos, en la forma más sencilla, definen la Indemnización como: la compensación por un daño que se haya recibido; este término permite referirnos a la transacción que se realiza entre víctima y su victimario, es decir, es la compensación que un individuo puede exigir y eventualmente recibir como consecuencia de haber sufrido un daño. Por su parte el término Extracontractual, se define como la relación jurídica que no procede de un contrato; en otras palabras, es el hecho que origina una obligación si mediar contrato previo.

Uniendo estos dos términos en su conceptualización tenemos que la Indemnización Extracontractual, viene a ser la compensación por el daño o perjuicio que origina una persona a otra, ya sea en ella y/o en sus bienes, sin que hayan existido antes obligaciones entre esas personas. Entonces, tomando como ejemplo el choque a un auto o vehículo, que además produce lesiones a su conductor, resulta que para el conductor que produce el daño (autor, victimario, infractor, etc) nace la obligación de reparar los daños materiales producidos al vehículo siniestrado y de la mano, la obligación de asistir al conductor herido en la atención médica, curación y rehabilitación de ser necesario.

Sin embargo, no se debe creer que todo daño sea reparable o indemnizable, por el simple hecho de producir un perjuicio en la persona o en sus bienes, no, ello no es así, toda vez que, previo al resarcimiento, se debe determinar, evidenciar o acreditar la conducta antijurídica del autor, el daño causado a la víctima, la relación de causalidad y finalmente los factores de atribución correspondientes; pues si se produjera un daño en el ejercicio legítimo de un derecho, legítima defensa o estado de necesidad; en otras palabras, dentro del ejercicio de lo permitido o tolerado, ello no da lugar a indemnización alguna.

En cuanto a la CONDUCTA ANTIJURÍDICA de un autor, está referida a aquella conducta contraria a las normas; ya sea de manera típica o de manera atípica (genérica), pues la primera consiste en la conducta prohibida explícitamente por la norma, mientras que la segunda, aunque no está tipificada en la norma, se entiende como la conducta que atenta contra los principios del derecho, orden público o a las buenas costumbres; aquella conducta que sin estar prescrita en la norma causa daño, generando la obligación de repararlo.

Respecto al DAÑO CAUSADO, se entiende el menoscabo personal o patrimonial que sufre una persona a consecuencia de la acción u omisión de otra; asimismo, este daño debe estar acreditado, no basta su simple invocación.

Sobre la RELACIÓN DE CAUSALIDAD, está referida a la relación de causa y efecto que existe entre la conducta antijurídica y el daño producido a la persona; pues de no existir esta relación causal, tampoco nacerá la obligación de reparar el daño, es decir, la obligación de indemnizar. 

En cuanto a los FACTORES DE ATRIBUCIÓN, se tiene que estos son subjetivos y objetivos, en los primeros hay que determinar el dolo o la culpa del autor (Art. 1969 C.C) y en los segundos, hay que determinar el bien riesgoso o peligroso, o la actividad riesgosa o peligrosa que causa daño. Respecto al dolo, se debe entender como la intención de causar daño; en el supuesto de no existir la intención, debemos determinar la culpa, que no es otra cosa que determinar si existió responsabilidad en la acción u omisión que generó el daño.

En cuanto al bien riesgoso o peligroso, se entiende al uso de elementos u objetos que ponen en riesgo o peligro la salud de las personas sino se manejan con cautela y cuidado, y en cuanto a la actividad riesgosa o peligrosa, se refiere a aquellas actividades que se realizan sin las correspondientes medidas de seguridad.

Cumplidos estos requisitos, se genera la obligación de indemnizar; la falta de uno de ellos no crea obligación de resarcir. Por último, hay que tener en cuenta que el sistema de responsabilidad civil lo que busca es resarcir un daño, no sancionar la conducta antijurídica o ilegal, por ello, se considera que el daño es un elemento infaltable, ya que sin su presencia no hay lugar a indemnización.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Inicio del descanso vacacional e impedimento del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

¿CUANDO EMPIEZAN LAS VACACIONES?

Daniel Montes Delgado (*)

Piense en el siguiente caso: su empleador y usted han programado el inicio de sus vacaciones para un día lunes, siendo que la jornada semanal acaba el día sábado anterior, pero ocurre que el domingo tiene un accidente que lo incapacita. Su empleador puede asumir que los días de incapacidad forman parte de su período vacacional, habida cuenta que sus labores terminaron el día sábado y el accidente no ocurrió durante la ejecución de sus labores. Mientras que usted podría tener una opinión contraria, esto es, que en vista que no pudo gozar de sus vacaciones, estas realmente no empezaron nunca y por tanto, superado el período de incapacidad, la empresa todavía le debe otorgar esos días de vacaciones.

¿Quién tiene razón? La clave del problema radica en establecer qué naturaleza laboral puede tener ese día domingo que está entre el término de la jornada semanal y el inicio del período de vacaciones. En principio, pareciera que está fuera de la jornada semanal, en vista que la obligación del trabajador de acudir al centro de trabajo acaba el sábado, pero esto no es exacto. Teniendo en cuenta que el trabajador tiene derecho a un descanso semanal de un día pagado, la jornada laboral semanal no acaba el sábado, sino el domingo, si este es el día de descanso previsto. Es decir, el domingo es un día que está dentro de la jornada semanal, por el cual el trabajador recibe una remuneración (el llamado “dominical”), con la única particularidad de que no está obligado a acudir al centro de labores.

Conforme a lo anterior, el caso propuesto no se distingue en lo esencial, del caso en que un trabajador se accidenta en un día laborable, sea ejecutando sus labores o no. Y, en esos casos, si el trabajador ya tiene programadas sus vacaciones, pero no puede tomarlas por enfermedad o accidente acaecidos antes de las mismas, entonces las vacaciones no deben empezar a computarse, porque eso perjudicaría al trabajador.

En esencia, además, el caso debe resolverse atendiendo a la circunstancia de que el trabajador se ve impedido de iniciar sus vacaciones por causas no imputables al mismo. Pero cabe preguntarse si el mismo criterio se puede usar en otros casos. Por ejemplo, el de un trabajador detenido por un proceso penal de omisión a la asistencia familiar. O un caso en que el trabajador sufre un accidente, pero este es debido a que conducía su automóvil en estado de ebriedad. Aquí no es tan sencillo establecer si el período vacacional no ha podido empezar a gozarse sin culpa del trabajador.

Un aspecto adicional a considerar es lo que sucedería si es que, en casos como los señalados, en el supuesto que las vacaciones programadas estaban al límite del plazo para el descanso físico, estas se postergan y la oportunidad del descanso ya queda fuera de ese plazo. En la medida que el empleador tampoco ha tenido la culpa de esa postergación, sino que ella se debe al accidente del trabajador, creemos que no habría motivo para exigirle al empleador que pague la tercera remuneración en calidad de indemnización.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Descuentos por tiempo no trabajado sobre remuneraciones variables

Columna “Derecho & Empresa”

DESCUENTOS Y REMUNERACION VARIABLE

Daniel Montes Delgado (*)

Hemos atendido una consulta que suscita algunas reflexiones acerca de cuál es la forma correcta de calcular el valor hora de trabajo, para el caso de tener que descontar tardanzas e inasistencias injustificadas, si el trabajador es un comisionista que recibe un sueldo básico y comisiones por cada venta realizada (el trabajo se desarrolla desde el centro de trabajo, no hay salidas del mismo y sí hay registro de asistencia), las que ahora compartimos con nuestros lectores.

El caso es que la empresa para la cual labora este comisionista realiza lo siguiente: toma el total de comisiones pagadas en el mes, lo suma al sueldo básico y lo divide primero entre 30 y luego entre 8, para así obtener un valor hora de referencia, que luego usa para descontar las tardanzas y las inasistencias injustificadas. Esto parece lógico, en la medida que se calcula sobre el total de lo que gana el trabajador por sus labores.

Pero, el trabajador tiene un argumento interesante: si las comisiones solo las recibe por las ventas efectuadas, es decir, cuando está realizando un trabajo efectivo, entonces esas comisiones no deberían servir de base de cálculo para descontar tardanzas e inasistencias, es decir, tiempo no trabajado, siendo que además para eso está el sueldo básico, que cubre la posibilidad de que el trabajador no venda nada.

A primera impresión, el argumento del trabajador parece convincente, pero es necesario analizar primero la naturaleza de las comisiones que recibe por su trabajo. Obviamente, las mismas tienen naturaleza remunerativa, la que tiene por objeto retribuir la mano de obra facilitada por el trabajador, en la misma forma que el sueldo básico. No es que se trate de una remuneración distinta, sino que es la misma y una sola con el sueldo básico. Eso es lo particular de la remuneración variable: que consiste en una suma a determinarse cada mes en base a los resultados del esfuerzo del trabajador en ese mes. No está referida individualmente a cada venta, o resultado alcanzado, sino a todo lo realizado en el período. Pero claro, se necesita una forma de calcular esta retribución variable, de allí que en este caso se haya usado las ventas como referencia (como podría ser por territorio, por producto, por cliente, por margen, etc.). Pero es solo eso, una forma de cálculo, no una remuneración distinta.

Si tomamos en cuenta lo anterior, podríamos concluir que las comisiones sí deben sumarse al sueldo básico para calcular los descuentos, en la medida que ambas cantidades conforman una sola remuneración. Si esa remuneración corresponde al esfuerzo desplegado en todo el mes, estaría bien que se tome en cuenta para estimar la parte que debe descontarse por no haberla trabajado.

La explicación no es tan sencilla, sin embargo, si hablamos de un caso en que no hay sueldo básico, sino que el trabajador solo recibe comisiones por las ventas. Tampoco sería fácil aplicarla al caso de un trabajador que realiza las ventas fuera de su centro de trabajo, pero debe reportarse en el mismo al inicio y al fin de la jornada, entre otros casos. Pero creemos que es la explicación más lógica y razonable a este tipo de casos y acorde a la naturaleza de una remuneración variable.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Crédito fiscal del IGV y operaciones no reales

Columna “Derecho & Empresa”

IGV, INFORMALIDAD Y SIMULACION ABSOLUTA

Daniel Montes Delgado (*)

Cuando hace algunos años se modificaron las normas del Impuesto General a las Ventas (IGV) para señalar que el adquirente de bienes y servicios podría mantener su derecho al crédito fiscal, siempre y cuando pagara a su proveedor con un cheque no negociable y algunos otros requisitos, se pensó que esto era un mecanismo de protección para los contribuyentes formales, frente a la innegable y mayoritaria informalidad de muchos sectores económicos. Luego vinieron las normas sobre bancarización obligatoria y esta idea se reforzó, en el entendido que la formalización obligatoria de los flujos de dinero por operaciones económicas, a través del sistema financiero, ayudaría aún más a que la administración tributaria se concentrara en el sector informal, premunida de información valiosa sobre la ruta del dinero, protegiendo al mismo tiempo al contribuyente formal cumplidor de sus obligaciones. Con las normas sobre lavado de activos, se pensaba que ésta definitivamente era la idea.

Sin embargo, el Estado no ha avanzado gran cosa en su lucha contra la informalidad, es más, parece haber renunciado a ella, porque ha encontrado la forma de seguir poniendo el peso de este problema en los contribuyentes formales, a quienes ya no solo exige que se cumpla con la bancarización, sino que los hace responsables por aquello sobre lo cual no tienen ni tienen por qué tener control. Para esto se amplió la figura de las “operaciones no reales”, en la que sin importar el tema formal, que en otros casos le entusiasma a la administración tributaria, se desconoce el derecho al crédito fiscal por la vía de probar sencillamente que el proveedor es informal. El problema es que a continuación SUNAT no hace nada con el informal, sino que le carga las consecuencias al contribuyente formal.

Así, SUNAT puede investigar si el proveedor tiene o no en planilla a sus choferes, vendedores o representantes; o si tiene licencia de funcionamiento, o si tiene los permisos sectoriales que necesitaría, para deducir de ello que no habría podido vender los bienes o prestar los servicios. Pero el caso es que estos aspectos solo descansan del lado del proveedor y la conformación de sus actos propios, sobre los cuales no tiene injerencia ni se ha prueba en modo alguno que la empresa adquirente ha podido configurarlos, determinarlos o de alguna otra manera realizarlos por cuenta de su proveedor.

La administración tributaria sostiene que, aún cuando se haya verificado la información interna de la empresa adquirente, que acredita la toma de posesión y el uso de la materia prima o las mercaderías adquiridas, además de haber pagado conforme a las normas de bancarización, esto debe condecirse con la veracidad de la información interna del proveedor, lo cual es inexacto. En todo caso, de hallarse indicios de que la informalidad del proveedor en cuanto a sus adquisiciones o en cuanto a sus relaciones laborales o comerciales, son determinadas o configuradas o controladas por la empresa adquirente, esta afirmación de SUNAT tendría sentido, pero de otro modo no, porque se estaría haciendo responsable al adquirente por actos o hechos que escapan a su control.

Peor aún es que el sistema tributario no proporciona a los contribuyentes una forma eficaz de evitar que sus proveedores se comporten en sus esferas de actuación propias como informales, así quisieran controlarlos, porque los contribuyentes formales no tienen las facultades de fiscalización de SUNAT. Si la administración tributaria inscribe en el RUC a estos proveedores, les autoriza comprobantes de pago y guías de remisión y verifica sus domicilios, y esta información es publicada a disposición de los contribuyentes en su página web, como el único medio de verificar con quién se contrata, no se puede pretender que el contribuyente formal pueda, por sí mismo, ir más allá y que fiscalice a sus proveedores como lo haría SUNAT. Para un contribuyente no le sería posible hacer todas las indagaciones que SUNAT hace y, aún cuando pudiera hacerlo con todos sus proveedores, ello sería económicamente inviable por los costos de transacción y administrativos que tendría que asumir.

En estos casos, SUNAT acusa una simulación absoluta, citando las normas del Código Civil, pero olvida que conforme a ese cuerpo legal, para que haya una simulación absoluta ha debido de existir una concertación de voluntades, que SUNAT usualmente no puede demostrar con elementos de prueba que vinculen realmente a la empresa adquirente, sino que todos sus indicios recaen exclusivamente en los actos y el ámbito de control del proveedor solamente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a la renta por servicios prestados por no domiciliados

Columna “Derecho & Empresa”

SERVICIOS DE NO DOMICILIADOS E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Como regla general, en el Impuesto a la Renta (IR), los sujetos no domiciliados en el país tienen que tributar solo por aquellas rentas que puedan ser calificadas como de “fuente peruana”. Básicamente, además, esta forma de tributar descansa en la figura de la retención, es decir, será el pagador de la renta, siempre que sea un sujeto domiciliado, quien retendrá el monto del impuesto y lo pagará en nombre del no domiciliado a la administración tributaria.

De modo que el aspecto de determinar si estamos o no ante una renta de fuente peruana es el que más complicaciones suele presentar. Normalmente, si hablamos de un servicio, siendo que este se presta íntegramente en el exterior, la retribución por dicho servicio no generará renta de fuente peruana para el no domiciliado ubicado en el exterior, de modo que no habría que hacer retención alguna. Sin embargo, aquello de que el servicio se preste íntegramente en el exterior tampoco es fácil de establecer a veces.

Puede suceder, por ejemplo, que el sujeto no domiciliado requiera, para la prestación de sus servicios en el exterior, de informaciones, datos, informes, proyectos o presupuestos que deban ser elaborados por personas ubicadas en el país. Si el no domiciliado envía a su personal a hacer tales trabajos, entonces el servicio ya no sería realizado íntegramente en el extranjero y por lo tanto sí habría rentas de fuente peruana, por las cuales hacer la retención. El problema se soluciona, cuando ello es posible, dividiendo el trabajo en dos partes al menos: una referida a los servicios requeridos en el país si van a ser ejecutados por personal de la empresa no domiciliada, y otra por los servicios que se pueden prestar íntegramente en el extranjero. En algunos casos, incluso es posible que el costo de enviar al extranjero al personal de la empresa peruana para facilitar la prestación del servicio por parte de la empresa no domiciliada, sea mucho menor que el costo de la eventual retención que tendría que hacer la empresa domiciliada, en caso llegue a configurarse la renta de fuente peruana por todo el servicio o por una parte del mismo.

En otros casos, es posible que el servicio prestado en el exterior no comprenda solamente trabajo personal puro y simple, sino que requiera utilizar conocimientos, técnicas, marcas o patentes provenientes de otros sujetos no domiciliados. Es el caso, por ejemplo, de la edición de material cinematográfico que prestan determinadas empresas del exterior, por el cual reciben el material grabado originalmente por la empresa de cine peruana y, combinando el trabajo personal de sus empleados en el exterior, más el uso de tecnologías patentadas por terceros (en cuanto a sonidos, efectos digitales, etc.), obtienen como resultado una grabación final, lista para ser reproducida en las salas de cine.

Si los derechos que deben pagarse a esos terceros, titulares de derechos de propiedad industrial, por el uso de sus técnicas y diseños, son asumidos desde el país por la empresa de cine peruana, entonces por esa parte se genera renta de fuente peruana, por lo que la empresa peruana tendría que asumir la retención correspondiente. Pero, si esos derechos son pagados por la empresa del exterior que presta el servicio principal de edición, para luego ser reembolsados por la empresa peruana como parte del precio total del servicio, entonces no habría renta de fuente peruana alguna, ya que esos derechos serán utilizados fuera del territorio peruano, para facilitar un trabajo personal o servicio empresarial desarrollado íntegramente en el exterior. Hay un aspecto adicional aquí que considerar: el Impuesto General a las Ventas (IGV), puesto que en varios casos, aunque no haya renta de fuente peruana, sí podemos estar ante un “servicio utilizado en el país”, como el caso de la edición de películas. La ventaja de no generar renta de fuente peruana es que ahorra un monto importante (30% por lo general), que por ser un impuesto de terceros no puede ser deducido por la empresa peruana, mientras que el IGV es menor (18%) y puede ser usado como crédito fiscal apenas se paga.

Como vemos, la configuración de las rentas de no domiciliados como de fuente peruana depende, en no pocos casos, de la forma en que se contraten los servicios, aspecto que las empresas deben manejar con cuidado para no generarse costos innecesarios.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Diferencias entre apropiación ilícita y administración fraudulenta

Columna “Derecho & Empresa”

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA O  APROPIACIÓN ILÍCITA:

¿Por qué delito denunciar al administrador desleal?

Deysy López Zegarra (*)

Existe cierta confusión en la jurisprudencia penal, entre la figura de “administración desleal” con el delito de apropiación ilícita; y esta confusión se ha generado porque en nuestro código penal se ha tipificado una conducta específica, dentro  del delito de administración fraudulenta, la cual podría confundirse si la leemos de forma aislada. 

Cometerá el delito de administración fraudulenta quien ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, ciertos actos entre los cuales se encuentra el “usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica." Parecida es la acción realizada  por quien comete el delito de  apropiación ilícita, quien  “en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado”.

Quizá la confusión ha surgido de manera gratuita; sin embargo se nos ha hecho costumbre denunciar por el delito de apropiación ilícita al administrador de la persona jurídica que usó indebidamente el patrimonio de la persona jurídica. Cuando analizamos ambos delitos podemos encontrar semejanzas, que generan la duda sobre por qué delito denunciar al administrador desleal; y ello porque existe previamente  la entrega de un bien al administrador,  para que este realice sus funciones (de administración), de una manera específica y con un objetivo que siempre debería ser en beneficio de la empresa.

En el delito de administración fraudulenta se requiere un uso del patrimonio “en provecho propio o de tercero”, con el respectivo perjuicio patrimonial para la persona jurídica, lo que hace más difícil la delimitación con la apropiación ilícita.  Sin embargo la diferencia entre ambos delitos recae básicamente en el acto de apropiación del bien entregado; para la configuración del delito de administración fraudulenta, sólo se necesita que el agente distraiga el bien encargado, generando un perjuicio patrimonial para la empresa; en cambio, en el delito de apropiación ilícita el agente se apropia del bien, expropiándolo definitivamente de la propiedad del administrado; el administrador, en este caso, tuvo desde el principio el ánimo de apropiarse del bien y lo ingresó a su patrimonio, sin embargo en el delito de administración fraudulenta su intención inicial será usar el bien, sin despojar al administrado de su propiedad; el administrador únicamente limitará su conducta a utilizar el patrimonio social en beneficio propio, y no llevará a cabo actos de  apoderamiento, hasta que posteriormente desvíe los bienes a otro uso indebido.

Otra  diferencia  es que la  apropiación ilícita sólo se puede hacer sobre bienes muebles, en cambio en el delito de administración fraudulenta, también puede recaer sobre bienes inmuebles. Asimismo, el delito de apropiación ilícita protege el derecho de propiedad sobre un bien; mientras que en el delito de administración fraudulenta se protege la integridad de un patrimonio. Existe una  estrecha relación entre administrador y sociedad que diferencia el delito de administración fraudulenta con el de apropiación ilícita.

El delito de administración fraudulenta en la figura que hemos analizado (uso del patrimonio), se configura con el solo hecho de usar el patrimonio social sin el conocimiento y autorización de la junta general o asamblea de socios. Si existiese autorización o ratificación posterior es irrelevante, pues el delito se consuma con la sola realización de la conducta prohibida.

Para denunciar el delito de administración desleal es preciso analizar la conducta realizada por el administrador;  la cual debe recaer sobre bienes que formen parte importante del patrimonio de la persona jurídica y cuyo uso irregular puede generar un peligro en el desarrollo de la empresa.   Y con ello se excluye, por ejemplo, el uso de la impresora para imprimir un trabajo de la universidad en la cual el administrador estudia su maestría; o el uso de la computadora para hacer el trabajo.

A pesar de las diferencias, seguirá siendo común denunciar por el delito de apropiación ilícita al administrador que usó en provecho propio o de tercero el patrimonio de la empresa;  pues al detectar  oportunamente el delito será difícil determinar si el administrador solo está usando el bien o si su intención es apropiarse del bien y convertirse en su propietario ilícitamente.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos de boletas de pago de remuneraciones

Columna “Derecho & Empresa”

ENTREGANDO BOLETAS DE PAGO CONFORME A LEY

Mirella Bernal Suárez (*)

Cada fin de mes, además de cumplir con abonar la remuneración, todos los empleadores deben entregar a sus trabajadores la boleta de pago correspondiente, debidamente suscrita y además dentro del plazo legal establecido, ya que de no cumplir con dicha entrega, podrá ser sancionado con una multa máxima de 50 UIT, por ser considerada como falta leve en materia de relaciones laborales.

Dicha obligación ha venido siendo fiscalizada y estamos seguros que también será tema de revisión por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL). Así pues, mediante Resolución Directoral N° 232-2013-MTPE/1/20.4 emitida el 12 de abril del año pasado, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), sancionó a una empresa por no cumplir con lo regulado en el artículo 19 del Decreto Supremo N° 001-98-TR, que estipula: “El original de la boleta será entregado al trabajador a más tardar el tercer día hábil siguiente a la fecha de pago. El duplicado de la boleta quedará en poder del empleador, el cual será firmado por el trabajador. Si el trabajador no supiera firmar, imprimirá su huella digital. Si el empleador lo considera conveniente, la firma de la boleta por el trabajador será opcional. Sin embargo, en este caso, corresponderá al empleador la carga de la prueba respecto al pago de la remuneración y la entrega de la boleta de pago al trabajador”.

Por ello, consideramos necesario recodar algunos temas vinculados con las boletas de pago. En primer lugar encontramos que los empleadores deberán no solo entregar las boletas a más tardar al tercer día hábil siguiente, sino que además deberán cuidarse con poder acreditar dicha entrega oportuna, ya que, de no poder hacerlo, serán sancionados.

En segundo lugar, tenemos que de acuerdo a la norma, el pago de la remuneración se acredita con la boleta de pago firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando se realice a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta, o mediante el empleo de tecnologías de la información y comunicación. En los casos en que el pago de la remuneración se realice a través de las empresas del sistema financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.

Respecto a ese dispositivo legal, es necesario comentar que a la fecha nos hemos encontrado con algunos inspectores que consideran que a pesar de que el pago se realiza vía depósito en la cuenta de haberes, es la boleta de pago, el medio probatorio idóneo y único para acreditar dicho pago; no aceptando la presentación de dichas constancias. El mismo criterio rige en algunos procesos laborales.

En tercer lugar, con relación a la firma, nuestro ordenamiento regula que en los casos que el empleador cuente con menos de cien (100) trabajadores, la boleta de pago deberá ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal. En los casos en que se cuente con más de cien trabajadores, la firma ológrafa y el sellado manual de las boletas de pago podrán ser reemplazados por la firma digitalizada, previo acuerdo con los trabajadores, e inscripción en el registro de firmas a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Al respecto debemos precisar que el representante legal deberá contar con poderes expresos para la firma de dichos documentos; en cuanto a si se puede utilizar o no la firma digitalizada, nos encontramos con dos posturas: por un lado, la doctrina considera que sí es válido utilizar dicha firma, y por otro lado, el MTPE mediante su Informe 065-2013-MTPE/2/14.1 es de la opinión que no está vigente la posibilidad de reemplazar la firma ológrafa.

En cuarto y último lugar, es interesante lo señalado en el Expediente N° 05982-2009-PHD/TC-Lima, mediante el cual el Tribunal Constitucional señalaba que la información contenida en las boletas de pago no son de acceso público ya que pertenece a la esfera privada del trabajador, ya que se encuentra enmarcada dentro de la excepción establecida en el artículo 15-B de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.  

A mayor abundamiento, dicha sentencia indica que la protección de la intimidad implica excluir a terceros extraños (incluso de parientes) el acceso a información relacionada con la vida privada de una persona, lo que incluye la información referida a deudas contraídas, aportes efectuados, descuentos efectuados, contrataciones celebradas y todo tipo de afectaciones a las remuneraciones de los trabajadores consignadas en las planillas de pago.

Finalmente, les recomendamos cumplir con la entrega de manera oportuna, cuidar las formalidades de acuerdo a ley y tener cuidado con divulgarla indebidamente, ya que forma parte de la información confidencial de los trabajadores.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Compensación del saldo a favor del exportador con pagos a cuenta

Columna “Derecho & Empresa”

PAGOS A CUENTA Y SALDO A FAVOR DEL EXPORTADOR

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Informe 034-2014, en el cual establece lo siguiente: cuando una empresa declara su pago a cuenta mensual de Impuesto a la Renta (IR) y lo compensa con el Saldo a Favor del Exportador o SFE (proveniente del IGV de sus compras), pueden ocurrir dos cosas: a) que el saldo a favor compensado sea mayor al declarado por el propio contribuyente en períodos anteriores, o b) que el saldo a favor sea igual al declarado anteriormente, pero que SUNAT haya determinado, en algún procedimiento, que debía ser menor. En el primer caso SUNAT estaría facultada a emitir una Orden de Pago para corregir el error material del contribuyente y cobrarle el SFE en exceso compensado, mientras que en el segundo caso debería emitir una resolución de determinación para establecer que la compensación debía ser menor, e igualmente cobrar la diferencia.

La diferencia entre ambas consecuencias no es poca cosa: mientras que la resolución de determinación se puede reclamar sin tener que pagarla primero, la orden de pago normalmente debe ser cancelada antes de que la administración admita a trámite nuestro reclamo. Y no son pocos los casos en que SUNAT exagera con el concepto del “error material” para emitir órdenes de pago, cuando en estricto correspondería que emita una resolución de determinación.

Lo que dice SUNAT en el informe comentado es correcto, pero cabe comentar otro caso en que esto no funciona como debiera. Tomemos el caso de una empresa que compensa frecuentemente sus pagos a cuenta con el SFE, que por lo demás está bien determinado, pero fijémonos en los meses de enero y febrero (de 2014). En esos meses, como todavía no tiene la determinación anual del IR, usa como coeficiente para sus pagos a cuenta el coeficiente que resulta del ejercicio precedente al anterior (2012), y supongamos que ese coeficiente es igual a 0,03 (equivalente a 3%). Luego, en marzo, cuando presenta su declaración jurada anual de IR, resulta que tiene pérdida en el ejercicio anterior (2013), por lo que a partir de marzo cambia de sistema para los pagos a cuenta y usa el porcentaje de 1,5%. En todos los meses, compensa el pago a cuenta con el SFE, arrastrando los saldos del SFE a los meses siguientes.

¿Cuál es el problema? Que SUNAT, siguiendo un criterio muy discutible del Tribunal Fiscal y su propia interpretación, sostiene que el cambio de sistema al porcentaje de 1,5% debió hacerse desde el mes de enero inclusive, aunque a esa fecha no existiera la declaración jurada anual del IR y no se hubiera establecido legalmente que el 2013 tuvo resultado en pérdida. Con esto, se genera el curioso caso en que SUNAT determina un porcentaje menor (1,5%) al que usó el contribuyente (0,03 o 3%). Aunque eso parezca bueno para la empresa, no lo es, porque ella compensó una mayor cantidad del SFE con esos pagos a cuenta de enero y febrero, pero como SUNAT determina un pago a cuenta menor, compensa también una cantidad menor del SFE, por lo que el total de pagos a cuenta que la empresa consigne en la declaración jurada anual del 2014 sería mayor  al que SUNAT reconoce (las compensaciones con el SFE cuentan como pagos a cuenta). Resultado: una supuesta omisión en el pago anual del IR, que la administración tributaria gira en una orden de pago.

En rigor, la causa de la emisión de la orden de pago es el desconocimiento de la compensación del pago a cuenta con el SFE realizada por el contribuyente, por lo que no estamos en el caso en que el contribuyente haya declarado un SFE que no tiene o que es mayor al declarado antes. Ese desconocimiento de la compensación, correspondiendo a la determinación por parte de SUNAT de un pago a cuenta menor, debiera ser materia de una resolución de determinación, reclamable sin pago previo.

Por último, en este caso que comentamos, pareciera que la empresa no ha perdido nada, porque si su SFE no fue considerado por SUNAT como pago a cuenta, aún lo tendría a su favor, pero el problema es que al haber sido compensado, el contribuyente ya lo descontó y su SFE arrastrado a meses siguientes es menor, con lo cual esa parte del SFE compensada pero desconocida por SUNAT se queda en el limbo tributario, a menos que la empresa rectifique sus declaraciones (pese a que no esté de acuerdo con la orden de pago por el IR anual) y recalcule su SFE arrastrado. De paso, si no hace esto, pero quiere usar el SFE compensado pero no reconocido, entonces para el sistema de SUNAT estaría haciendo uso de un SFE mayor al declarado el mes anterior, con lo cual ya sabe usted lo que pasará: la administración le emitirá otra orden de pago. Absurdo por donde se le mire.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Indemnizaciones por lucro cesante e impuesto a la renta

Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO A LA RENTA Y EL TRATAMIENTO AL CONCEPTO DE INDEMNIZACION

Karina Talledo De la Piedra (*)

El artículo 3 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) regula los ingresos que una persona reciba provenientes de terceros, señalando  cuáles se encuentran gravados, cualquiera sea su denominación, especie o forma de pago. El inciso a) de dicho artículo señala que dichos ingresos incluyen: “las indemnizaciones en favor de empresas de seguros de su personal y  aquellas que no impliquen la reparación de un daño (....)”.

De la lectura de dicho inciso observamos a primera vista que lo redactado es una contradicción, puesto que el concepto de “indemnización”, conforme al ordenamiento civil, implica en sí mismo la reparación de un daño. Además, debemos mencionar que los conceptos indemnizatorios responden a tres clases: la primera de ellas es el daño emergente, el cual implica un perjuicio material, cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio del perjudicado; la segunda de ellas, el lucro cesante, el cual también implica un desmedro material en el cual el bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio del perjudicado; por último, como tercera clase, se encuentra el daño moral, el mismo que se distancia de los otros dos conceptos puesto que el perjuicio no es material sino sentimental, compensando el sufrimiento causado a la víctima (dolor, angustia, etc.).

Habiendo señalado las clases de indemnización que hay, surge el cuestionamiento respecto a qué clase de indemnización no implica la reparación de un daño, para que esta pueda ser insertada dentro del inciso a) del artículo 3 de la LIR.  Cabe recordar, que la LIR en su art. 1 grava las rentas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos; en términos más sencillos el impuesto a la renta es un tributo que grava las rentas o aquellos ingresos que se configuran como ganancias o beneficios.

Siendo esto así, con ejemplos podremos determinar, qué indemnización responde a una ganancia que deba ser gravada con el impuesto, empezando así con la más simple de todas, el daño moral, el mismo que, se fundamenta en la afectación a la psiquis de una persona; un ejemplo de este tipo de daño es un sujeto atropellado perdiendo las extremidades inferiores, quien este antes de dicho accidente era chofer de una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos, generando que este sujeto entre en una total depresión, además del dolor sufrido por el mismo accidente. Dicha indemnización que recibe no paga Impuesto a la Renta, en primer lugar porque la misma está compensando un daño y el mismo no se puede medir económicamente, pero para efectos jurídicos se ha visto la necesidad de ser retribuido de esta forma.

En segundo lugar, con respecto al daño emergente, es la propia norma (reglamento de la LIR) quien descarta que este tipo de indemnización deba pagar impuesto a la renta, así lo señala el inciso e) del artículo 1 del reglamento de la LIR, señalando lo siguiente: “Para efectos del inciso a) del artículo 3 de la Ley no se consideran ingresos gravables a la parte de las indemnizaciones que se otorguen por daños emergentes”. Por tanto, si  existiese alguna pérdida en el patrimonio del perjudicado por incumplimiento de contrato o haber sido perjudicado por un acto ilícito, la indemnización que reciba no pagará impuesto a la renta.

Por último, con respecto a la tercera clase de indemnizaciones, el lucro cesante, en este el resarcimiento no es por algo que ya se tenía, sino por la falta de obtención de algo, precisamente los beneficios que se hubieran podido recibir con la continuación normal de sus actividades económicas; al ser de esa forma, el ingreso que se percibe sí se encontraría gravado con el impuesto, en tanto se trata de un monto que sustituye o, reemplaza a la ganancia frustrada que de haberse generado hubiera estado gravada con el impuesto. Esto queda claro a pesar de la mala redacción de la norma tributaria.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.