jueves, 14 de noviembre de 2013

Problemas con el plazo máximo de fiscalización tributaria

Columna “Derecho & Empresa”

¿FISCALIZACIONES SIN FIN?

Daniel Montes Delgado (*)

Desde que se introdujo el art. 62-A en el Código Tributario, formalmente los contribuyentes tenemos derecho a que las auditorías de la administración tributaria no se extiendan indefinidamente, pues la ley establece un plazo general máximo de un año. Luego de transcurrido ese plazo, la administración no podría exigirle más documentos o información al contribuyente fiscalizado, aunque sí podría cruzar información con terceros y tendría que resolver con los elementos que hubiera reunido hasta ese momento.

Pero el problema es que el cómputo del plazo tiene varias dificultades para cumplirse, debido a la forma en que se realizan las auditorías por parte de SUNAT. El primer problema es que el plazo no empieza a correr sino hasta que el contribuyente ha cumplido con exhibir o presentar la totalidad de los documentos e informaciones exigidos en el primer requerimiento. Eso supone que ese requerimiento sea “cerrado”, es decir, el auditor deje constancia de su resultado y de los posibles incumplimientos en la información alcanzada. El caso es que los auditores a veces se demoran meses en dejar constancia de ese resultado, creando inseguridad en el contribuyente, que por otro lado puede seguir recibiendo más requerimientos, sin saber si el plazo máximo ha empezado a correr o no.

Otro problema es que el primer requerimiento puede incluir elementos de información que el contribuyente no tiene en su poder, ya sea porque no le corresponde tenerlos , o porque no le son aplicables esas obligaciones formales, o incluso porque la administración ya tiene ese información en su poder. Pero si el contribuyente no responde ese requerimiento en ese sentido y sustenta los motivos por los cuales no está obligado a presentar, se corre el riesgo de que el resultado del requerimiento sencillamente deje constancia de que “no cumplió”, por lo cual el plazo máximo de fiscalización no empezaría a correr. Por ello, todos los puntos del requerimiento deben ser respondidos, sin excepción, indicando en todo caso las razones por las cuales no se presenta algún documento.

Así por ejemplo, la exigencia del registro de bienes en consignación cuando la empresa no recibe ni entrega bienes en esa modalidad, debe ser rebatida con el sustento adecuado para que no se entienda que sencillamente no se quiere presentar lo requerido. Del mismo modo, es frecuente que nos exijan los “papeles de trabajo para la determinación del impuesto a la renta”, cuando es frecuente que con los sistemas de declaración actuales no se requiera de esos papeles de trabajo, por lo cual no hay nada que presentar; pese a ello, esa exigencia debe ser contestada en esos términos, para evitar lo indicado. Y así como los anteriores, hay muchos otros casos.

Por otro lado, debe regularse la facultad de SUNAT de exigir documentos que ya tiene en su poder, por ejemplo, es absurdo que exija la exhibición de los cargos de presentación de los PDT de declaraciones juradas, y que pretenda, ante la pérdida de uno solo de ellos o su no exhibición, impedir el transcurso del plazo máximo de fiscalización. Y lo mismo podemos decir de aquellos documentos o informaciones que SUNAT puede conseguir directamente de terceros, como por ejemplo el caso de los estados de cuenta bancarios, porque de nuevo la falta de exhibición de uno solo de ellos pretende usarse como causa de que no corra el plazo máximo de la auditoría.

Finalmente, debe existir un principio de proporcionalidad, ya que hemos visto en un caso que se pretende concluir que el plazo máximo no ha transcurrido porque al momento de la revisión de los documentos exhibidos, resulta que falta un ejemplar de una sola guía de remisión, omisión que no guarda relación con las consecuencias de tener que enfrentar una auditoría sin fin.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 13 de noviembre de 2013

Límites a la potestad sancionadora de OEFA

Columna “Derecho & Empresa”

OEFA, RESIDUOS PELIGROSOS Y POTESTAD SANCIONADORA

Ammy Guanilo Castillo (*)

El Organismo de Evaluación y  Fiscalización Ambiental - OEFA, organismo adscrito al Ministerio del Ambiente, a través de la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, ha asumido las funciones de evaluación, supervisión, el control y sanción en materia ambiental que antes tenían otras entidades; así por ejemplo mediante Decreto Supremo N° 009-2011-MINAN se aprobó el proceso  de transferencia en materia ambiental del Sector Pesquería del Ministerio de la Producción al OEFA.

El 13 de febrero de 2013, el Consejo Directivo del OEFA a través del Acuerdo N° 005-2013, acordó declarar el ámbito de competencia de este organismo en lo relativo a la fiscalización ambiental pesquera, quedando así establecido las competencias de: “Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas ambientales los instrumentos de gestión ambiental y los mandatos o disposiciones que emita para las actividades de pesquería industrial y acuicultura de mayor escala y, en su caso, imponer las sanciones y medidas administrativas que corresponden”.

A raíz de esta transferencia de competencias las empresas dedicas a las actividades de pesquería y acuicultura de mayor escala quedan bajo la fiscalización y supervisión de este organismo. Lo que conlleva a que este sector deba tener pleno conocimiento de todo el marco legal ambiental que está obligado a cumplir y en caso no lo hiciese, configuraría  una infracción, la misma que acarrearía una sanción, si así  está expresa y previamente establecida (principio de legalidad y tipicidad).

Es importante anotar que el Estado debe asegurar, que la administración Pública a través de sus Organismos Especializados cumpla con el deber de adecuar su accionar a la verdad material, verificando que esta queda encuadrada dentro de los supuestos normativos,  de allí la importancia del Principio de Predictibilidad en cada procedimiento administrativo ya sea general o especial, tal como lo determina la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

Además, en el caso especifico del procedimiento sancionador, de manera en particular en los procedimientos de fiscalización iniciados en el último año por OEFA al Sector Pesquero, en el cual se habla mucho del interés general como lineamiento de justificación para la imposición de sanciones, se debe tener en cuenta que además de la premisa base relacionada  a  que toda actividad extractiva o industrial debe procurar y garantizar el mantenimiento de un medio ambiente sano, asegurando la preservación de los recursos naturales así como el uso racional de los mismos; sin embargo se debe respetar las garantías mínimas de los sujetos que pudiesen ser sometidos bajo la potestad sancionadora, siendo que la autoridad debe fundar su accionar en base a los principios en que se desarrolla la aplicación de sanciones, tales como: Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Tipicidad, Irretroactividad, por solo mencionar algunos.

Esto viene a colación porque, por ejemplo, hemos visto que el OEFA pretende sancionar a las empresas por no registrar manifiestos de traslado de residuos peligrosos fuera de sus plantas en cada mes, cuando las normas pertinentes solo obligan a ello cuando efectivamente se producen esos traslados, siendo perfectamente posible que en un mes determinado la empresa no haya generado el volumen de residuos peligrosos mínimo que amerite un traslado a cargo de una empresa especializada. De allí que la presunción aplicada por el OEFA, que además no está prevista en la ley, resulte insuficiente para sancionar.

Es por ello que al ser sujetos pasivos de la potestad sancionadora, debemos conocer plenamente que esta no es irrestricta, y por lo tanto debe basarse no solo en los principios antes precisados sino en la debida  motivación de cada acto que la autoridad emita dentro del procedimiento, desde su inicio hasta la decisión final,  de esa manera se garantiza no solo el respeto al  Estado de Derecho, sino también a  la Seguridad Jurídica, siendo conscientes que se debe  asegurar los estándares ambientales y sociales, pero se debe evitar caer en el riesgo de la sobre regulación y de la incertidumbre regulatoria.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 11 de noviembre de 2013

Contratos con condición suspensiva e Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

EFICACIA DE ACTOS JURIDICOS E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Conforme a las reglas de imputación de los ingresos y gastos para efectos del Impuesto a la Renta para la tercera categoría, estos corresponden a aquél período en el cual se hayan devengado, es decir, al ejercicio en el cual se puede considerar que han nacido las obligaciones o derechos correspondientes, según la empresa sea deudor o acreedor de los mismos. Si hablamos de contratos, normalmente se entiende que esos derechos y obligaciones nacen desde el momento en que el contrato queda configurado con la aceptación (léase firma o su equivalente) de ambas partes respecto de las obligaciones esenciales de cada tipo de contrato.

Pero, las normas del Código Civil permiten supeditar la eficacia del contrato al cumplimiento de una condición, normalmente establecida a cargo del deudor, aunque nada impide que sea establecida a cargo del acreedor, o incluso sujeto a un hecho ajeno a ambas partes. Una compraventa de un inmueble sujeto a la condición de que el deudor (adquiriente del bien) consiga el financiamiento o un aval, la misma compraventa sujeta a la condición de que el acreedor (transferente del bien) independice determinada parte del bien o consiga una licencia de habilitación, o la misma compraventa sujeta a la condición de que terceros poseedores desalojen el inmueble, son ejemplos de cada una de las posibilidades señaladas.

Si la celebración del contrato y el cumplimiento o verificación del incumplimiento de la condición se producen dentro de un mismo ejercicio, no hay mucho problema (salvo por el cómputo de los ingresos devengados para un determinado pago a cuenta mensual). La cuestión más importante es: ¿si la celebración del contrato corresponde a un ejercicio y la condición o su incumplimiento se verifican en el siguiente ejercicio, cómo deben atribuirse los ingresos y gastos?

El Código Civil (art. 177) señala que la condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario. Entendemos que entonces los efectos de ese contrato deben reconocerse contablemente en el ejercicio en que efectivamente se cumple la condición, no en el que se celebró el contrato. Algo que a veces los auditores de SUNAT no aceptan, especialmente si la contabilidad de la empresa adquirente ha registrado el ingreso pero además un pasivo contingente equivalente por el mismo monto, por la condición; solución que no nos parece técnicamente correcta, pero que da pie a interpretaciones como la de la administración tributaria.

Por otro lado, el mismo ordenamiento civil permite al deudor o acreedor, según el caso, realizar pagos anticipados o actos conservatorios, orientados a cuidar el bien, estando pendiente la condición pactada. Por ejemplo, una empresa que adquiere una propiedad sujeta a condición, que contrata vigilancia para el terreno, en previsión de que terceros quieran invadirlo en tanto se busca cumplir la condición. Si finalmente no se cumple y el contrato resulta ineficaz y la empresa no adquiere el bien, eso no debería impedir la deducción del gasto de vigilancia realizado, pese a lo cual, la administración puede tener reparos, por cuanto en apariencia no ha habido resultado alguno favorable a la empresa adquirente. Nos queda claro que eso no es cierto: la relación de causalidad exigible para la deducción de los gastos no requiere que el resultado se concrete, basta que haya estado destinado a conseguirlo.

Lo mismo que hemos señalado para las condiciones suspensivas anteriormente comentadas, es aplicable a los plazos pactados con el mismo efecto, el de darle eficacia al contrato. Debemos reconocer, sin embargo, que el argumento de la administración para asignar el ingreso al ejercicio de celebración del contrato parece más difícil de vencer, dado que a diferencia de la condición, el tiempo transcurre inexorablemente, con lo cual parece razonable registrar contablemente los efectos desde un comienzo, de modo que dependerá de la redacción del contrato respectivo el que se tenga mejores argumentos en contra.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 8 de noviembre de 2013

Impuntualidad laboral y despido por falta grave

Columna “Derecho & Empresa”

¿LA IMPUNTUALIDAD ES SUFICIENTE PARA DESPEDIR?

Mirella Bernal Suárez (*)

 En varias oportunidades se nos ha consultado si las tardanzas injustificadas y reiteradas de los trabajadores pueden ser causal válida de despido, conducta que es muy usual en los trabajadores peruanos, tanto así que en la práctica, muchas empresas otorgan minutos de tolerancia, los cuales establecen en su Reglamento Interno de Trabajo, por más que su otorgamiento no es obligatorio.

Actualmente, el artículo 25 inciso h) del Decreto Supremo 003-97-TR, en adelante LPCL, señala que es falta grave y por lo tanto causal válida de despido, la reiterada impuntualidad,  siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestación y suspensión; es decir, no basta que se acumulen tardanzas o que las mismas sean continuas sino que será necesario que dicho trabajador haya sido previamente amonestado y suspendido por escrito. Es decir, como empleadores diligentes, se deberá contar con los memorandos en los cuales se impute tal conducta, porque la amonestación verbal no ayudaría, ya que difícilmente podría acreditarse.

Además, el despido por dicha falta grave ha sido reafirmado últimamente por el Tribunal Constitucional (TC), al desestimar una demanda de amparo (Exp. Nº  0414-2013-PA/TC) interpuesta por una trabajadora que fue despedida por  impuntualidad reiterada en su condición de auxiliar contratada en una Caja Municipal de Ahorro y Crédito. Dicha sentencia nos recuerda tres temas muy importantes, los cuales describiremos a continuación.

En primer lugar, el TC nos recuerda los dos requisitos para despedir a un trabajador por impuntualidad: a) que sea reiterada, y b) que previamente se haya sancionado por escrito con suspensión. Así pues, el TC concluyó que la ex trabajadora, en reiteradas ocasiones, llegó tarde a su centro de labores, a pesar de las constantes llamadas de atención recibidas, conforme se observaba en los memorandos presentados como medios probatorios, hecho además que es aceptado por la trabajadora en su escrito de contestación de la demanda; por los argumentos antes expuestos, el TC consideró que la carta de despido no resultó arbitraria pues se expidió atendiendo a lo previsto en el inciso h) del citado Decreto Supremo 003-97-TR.

En segundo lugar, la trabajadora alega que llegaba tarde pero que lo compensaba con jornadas extraordinarias, pero el TC no tiene en cuenta dicho argumento; y podemos indicar que “compensar” la tardanza no implica que el empleador tenga que aceptar dicha compensación, o que la falta grave desaparezca y que por lo tanto la trabajadora no sea amonestada y que no se realice el respectivo descuento. Aceptar una compensación, significaría que el trabajador tendría la facultad de modificar arbitrariamente su horario de trabajo. Imaginemos que un trabajador tiene como jornada de trabajado la siguiente: 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; entonces tiene reiteradas tardanzas que modifican su horario de 8:30 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:30 p.m.; dicha modificación no puede ser realizada por el trabajador ya que eso implicaría una vulneración de la potestad de dirección del empleador y el no cumplimiento de las obligaciones del trabajador.

Nos encontramos ante una media hora que de acuerdo al ordenamiento puede ser  considerada hora extra, ya que si bien tenemos cómo acreditar que el trabajador ha llegado tarde y por eso su jornada se extendió, nuestro ordenamiento no acepta que dicha media hora se considere como compensación si no existe acuerdo por escrito o se ha establecido dicha opción en el Reglamento Interno de Trabajo.

En tercer lugar, encontramos que la trabajadora solicita la reincorporación al cargo que venía desempeñando por haber sido objeto de un despido que vulnera su derecho al trabajo y a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, señalando como primer fundamento de su petitorio, que se trata de contratos desnaturalizados, toda vez que se trata de labores permanentes; es decir, intenta justificar la comisión de la falta grave y busca que se declare la desnaturalización, sin embargo de manera asertiva el TC declara que al ser la reposición el objeto del presente proceso, se deben evaluar las razones que produjeron el supuesto despido arbitrario, más no analizar si existió o no desnaturalización, aunque a nuestro parecer, si se hubiera analizado dicha situación y la desnaturalización sí existía, entonces se trataría de una trabajadora a plazo indeterminado válidamente despedida.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 7 de noviembre de 2013

Alcance de la nueva ley de delitos informáticos

Columna “Derecho & Empresa”

LO QUE DEBEMOS SABER SOBRE LA LEY DE DELITOS INFORMATICOS

Deysy López Zegarra (*)

El 22 de octubre de 2013, se publicó la Ley N° 30096, de Delitos Informáticos. Esta nueva norma deroga los artículos del Código Penal referidos a los delitos informáticos, y ha generado controversias entre los que consideran que ya era necesario tomar medidas eficaces contra la ciberdelincuencia, y los que consideran que la norma amenaza los derechos a la libertad de expresión e información en la red, y que es un riesgo para la prensa y usuarios de sistemas  informáticos.


Lo cierto es que la norma ya entró en vigencia y mientras no sea modificada, se aplicará para sancionar a todas las personas que cometen delitos mediante el uso de la tecnología. Sanciona incluso las conductas que tengan la intención de vulnerar las medidas de seguridad establecidas y que puedan inducir al tráfico ilegal de datos, interceptación de datos informáticos y los fraudes informáticos; la inducción al error a través de páginas web fraudulentas de agencias bancarias para obtener claves e información del usuario; y la suplantación de identidad en páginas web de instituciones públicas, privadas y ciudadanos.

La norma establece conductas que serán sancionadas como delitos, que debemos conocer para evitar:

·      Acceder sin autorización a un sistema informático. Por ejemplo, el ingreso furtivo a la cuenta ajena de correo electrónico protegida mediante una contraseña secreta de seguridad.

·      Introducir, borrar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos informáticos.

·      Inutilizar total o parcialmente un sistema informático, impedir el acceso, entorpecer o imposibilitar su funcionamiento o la prestación de sus servicios. 

·      Hacer proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales, por medios tecnológicos.

·      Crear o utilizar bases de datos para comercializar, traficar, vender, promover, favorecer facilitar información relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otra naturaleza. 

·      Interceptar datos informáticos en transmisiones no públicas, dirigidas a un sistema informático, originadas en un sistema informático o efectuados dentro del mismo. 

·      El fraude informático: delito cometido por la persona que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de un tercero, mediante el diseño, introducción, alteración, borrado, supresión, clonación de datos informáticos o cualquier interferencia o manipulación de un sistema informático. Por ejemplo, la clonación de tarjetas bancarias, la disposición de fondos de una línea de crédito a través de una tarjeta falsa, etc.

·      Suplantar la identidad de una persona natural o jurídica, siempre que de dicha conducta resulte  algún perjuicio. Un ejemplo del delito, muy común en estos tiempos, es la creación de perfiles falsos en las redes sociales o de cuentas de correo atribuidas a personas reales, para engañar a terceros o perjudicar al suplantado. En este caso con la suplantación de identidad se genera un engaño, un perjuicio a la persona, por lo tanto tiene que haber una intención para que se configure el delito.

·      El abuso de mecanismos y dispositivos informáticos: El que fabrica, diseña, desarrolla, vende, facilita, distribuye, importa u obtiene para su utilización, uno o más mecanismos, programas informáticos, dispositivos, contraseñas, códigos de acceso o cualquier otro dato informático para la comisión de delitos según la Ley, preste servicio o contribuya a ese propósito. Como ejemplo de este delito tenemos, el tráfico de datos de usuario y contraseña obtenidos ilícitamente, para cometer fraudes informáticos y la comercialización de equipos diseñados para capturar datos en los cajeros automáticos.

Una circunstancia agravante respecto a la persona que comete el delito, está relacionada con el abuso de una posición especial de acceso a la data o información reservada, o al conocimiento de esta información en razón del ejercicio de un cargo o función. El agravante está en función a la confianza depositada en la persona que es autor del delito.

Sin embargo, aun cuando la norma busca sancionar conductas ilícitas relacionadas con el  desarrollo tecnológico,  ha sido muy criticada por el hecho de no definir términos cuya concepción puede ser muy amplia como,  tecnología de la información;  o  porque no se especifica cuando estamos frente al hecho de “alterar” bases de datos o “crearlas”, o cuando una acción es Ilegal, ilícita o indebida. Como la mayoría de normas en nuestro país, esta presenta deficiencias que esperemos sean subsanadas por nuestros legisladores.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 6 de noviembre de 2013

Problemas con los exámenes médicos ocupacionales

Columna “Derecho & Empresa”

SEGURIDAD LABORAL: SOBRAN EXAMENES Y FALTAN MEDICOS

Mirella Bernal Suárez (*)

La Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley 29783) en su artículo 49 señala que el empleador debe practicar exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral a los trabajadores, acorde con los riesgos a los que estén expuestos en sus labores.

De acuerdo a ello, los exámenes médicos deben realizarse en tres momentos determinados: antes del ingreso del trabajador (exámenes pre-ocupacionales), durante el transcurso de la relación laboral (exámenes ocupacionales) y a la finalización de ésta (exámenes post-ocupacionales).

Además, señala en su artículo 71, que el empleador informa a los trabajadores:
     “a) A título grupal, de las razones para los exámenes de salud ocupacional e investigaciones en relación con los riesgos para la seguridad y salud en los puestos de trabajo.
     b) A título personal, sobre los resultados de los informes médicos previos a la asignación de un puesto de trabajo y los relativos a la evaluación de su salud. Los resultados de los exámenes médicos, al ser confidenciales, no pueden ser utilizados para ejercer discriminación alguna contra los trabajadores en ninguna circunstancia o momento.
     El incumplimiento del deber de confidencialidad por parte de los empleadores es pasible de acciones administrativas y judiciales a que dé lugar.”

Hasta hace poco, muchos pensábamos que sólo las empresas acreditadas por la DIGESA, estaban habilitadas para realizar los exámenes ocupacionales antes descritos, así pues, antes de contratar a la empresa especializada para que le practique los exámenes médicos ocupacionales a los trabajadores, verificábamos su nombre en el registro que aparece en la página web de DIGESA; sin embargo hoy por hoy, debemos señalar que no es obligatoria la inscripción en la DIGESA para realizar los exámenes ocupacionales, ya que el procedimiento no está aprobado por la  Resolución Ministerial N° 312 – 2011 / MINSA, por lo tanto no es obligatorio. Los especialistas de la materia piensan que se trata de una barrera burocrática, ya que el procedimiento en el TUPA, que debería establecer ese trámite, no existe.

Asimismo, el Reglamento (D.S. 005-2012-TR), precisa que los resultados de los exámenes médicos deben ser informados al trabajador únicamente por el médico del servicio de seguridad y salud en el trabajo, quien le hará entrega del informe escrito debidamente firmado  al tratarse de una información de carácter confidencial. El médico informa al empleador las condiciones generales del estado de salud de los trabajadores, con el objetivo de diseñar medidas de prevención adecuadas.

La Resolución Ministerial N° 312–2011/MINSA dispone que si la empresas posee menos de doscientos (200) trabajadores en cada centro de trabajo, propios o de terceros, debe contar con un médico ocupacional, al menos por cuatro horas diarias, dos veces por semana. Dicho médico puede ser contratado directamente por la empresa (en cuyo caso se trataría de un trabajador part time) o a través de terceros como un servicio externo. No es posible emplearlo mediante un contrato de locación de servicios. En caso la empresa emplee a doscientos (200) o más trabajadores en cada centro de trabajo, propios o de terceros, debe contar con un médico ocupacional, al menos seis horas diarias todos los días laborables (como máximo 6 a la semana). Este médico debe ser contratado directamente por la empresa, por lo que no cabe entonces su intermediación.

En cuanto al perfil de especialización del médico, la resolución dispone que debe ser un profesional médico con especialidad en Medicina Ocupacional o Medicina del Trabajo o Medicina interna o Médico Cirujano con Maestría en Salud Ocupacional o con mínimo de tres (3) años de experiencia en Medicina Ocupacional, con habilitación profesional emitida por el Colegio Médico del Perú. Debe ser capacitado bajo la supervisión de la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud (MINSA). Esto supone un problema, pues no existen muchos especialistas de ese tipo en el país, además de que respecto a los pocos que existen, contratar sus servicios implicaría un desembolso que muchas empresas no podrán soportar; una vez más nos damos cuenta la necesidad de una modificación en la Resolución ministerial N° 312 –2011/ MINSA.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 5 de noviembre de 2013

Responsabilidad solidaria por tributos de administradores de hecho

Columna “Derecho & Empresa”

¿TESTAFERROS O ADMINISTRADORES DE HECHO?

Daniel Montes Delgado (*)

El art. 16-A del Código Tributario introducido en la última reforma establece que es responsable de pagar los tributos en calidad de responsable solidario por las deudas de otras personas, quien “en los hechos tenga el manejo administrativo, económico o financiero del deudor tributario, o que asume un poder de dirección, o influye de forma decisiva, directamente o a través de terceros, en las decisiones del deudor tributario”.

Esta forma de responsabilidad solidaria, en vista que la norma no distingue entre los supuestos, es aplicable a los administradores de hecho de deudores personas naturales tanto como jurídicas, incluso de entes sin personería jurídica pero capaces para ser deudores tributarios (por ejemplo, un consorcio). Siendo así, el supuesto alcanza a muchos casos, pero cabe preguntarse si basta que una persona ejerza esa forma de administración para que se le puedan cobrar los tributos impagos, o si es necesario que las facultades de hecho guarden relación con la materia tributaria y haya dependido efectivamente de la persona en cuestión el pagar adecuadamente esos tributos.

Sobre esto, el mismo art. 16-A señala que estas personas administradoras de hecho serán responsables cuando “por dolo o negligencia grave se dejen de pagar las deudas tributarias”, siendo de aplicación los supuestos de presunción de dolo y negligencia grave del art. 16, referido a los representantes comunes y corrientes. Esto quiere decir que no basta el mero ejercicio de las facultades de hecho, mencionadas antes por la misma norma.

Pero, además, debe tenerse en cuenta que esas facultades deben guardar relación con la materia tributaria, o de otro modo, la responsabilidad solidaria no tendría sentido. Nos explicamos: imagine una empresa unipersonal, de propiedad de una sola persona natural que, por cuestiones propias del negocio, tiene una sucursal o alguna forma de establecimiento en el que realiza operaciones comerciales, adicional al del domicilio fiscal, teniendo en ese sitio un familiar del propietario de la empresa, que actúa como un administrador de hecho de esa sucursal o establecimiento anexo (compra, vende, controla el flujo de dinero, contrata personal y reporta todo a su principal). Conforme a los supuestos del art. 16, el no llevar contabilidad (o no llevar un libro contable de los obligatorios) da lugar a una responsabilidad solidaria de los representantes y, en este caso, del administrador de hecho. Si fuéramos literales con el art. 16-A, tendríamos que concluir que esta persona, que ha gestionado una parte del negocio, pero que no ha tenido nada que ver con los temas contables ni mucho menos los tributarios, podría terminar enfrentando una determinación de responsabilidad solidaria por las deudas del negocio unipersonal de su pariente, lo cual no es admisible.

Hay que destacar además que el art. 16-A induce a confusión porque su fórmula inicial señala a estos administradores de hecho como los responsables de pagar los tributos directamente como responsables solidarios, a diferencia del art. 16 que establece primero una responsabilidad simple de los representantes, para luego distinguir los casos de responsabilidad solidaria. Aún así, una correcta lectura de la norma indica lo señalado párrafos arriba, es decir, que no cualquier administrador de hecho será responsable solidario, sino solo aquél que hubiera tenido control del tema tributario.

Por último, se especula que la utilidad de esta nueva norma es la de poder tocar a los verdaderos propietarios de empresas, que se esconden tras testaferros que aparecen como socios o dueños, pero que en la práctica le dan todos los poderes de administración a los que son dueños en la sombra. Consideramos que es posible esa utilización de la figura, como alternativa al procedimiento, de más difícil probanza, de establecer en la auditoría la verdadera identidad del deudor tributario o la verdadera propiedad del negocio. A cambio, la administración podría limitarse a acotar la deuda al deudor tributario formal, para enseguida determinar la misma deuda al administrador de hecho en calidad de responsable solidario, en virtud de alguna de las causales del art. 16, siendo para ese administrador de hecho, que es en realidad el verdadero propietario del negocio, más difícil cuestionar esta responsabilidad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 4 de noviembre de 2013

Impuesto a la renta por asistencia técnica de no domiciliados

Columna “Derecho & Empresa”

¿NECESARIO, ESENCIAL O INDISPENSABLE?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido el Informe 139-2013, por el cual busca precisar el significado del requisito de “necesidad” que deben cumplir los servicios de asistencia técnica recibidos de parte de empresas no domiciliadas, para poder tener derecho a aplicar una tasa rebajada del 15% como Impuesto a la Renta, en caso esos servicios generen rentas de fuente peruana; tema que ha dado muchos problemas de interpretación desde su introducción en 2004, y que lamentablemente no se corrigen tampoco con este informe, por más que se quiera “traducir” pronunciamientos anteriores de SUNAT (Informes 021-2005 y 168-2008; así como la Carta 133-2008).

Y es que SUNAT, en estos años ha calificado como “esencial” y también como “indispensable” a estos servicios (si bien es cierto inducida por varios decretos supremos algo confusos), como requisito para acogerse a la tasa rebajada, como se reseña en el informe que comentamos. Ahora, la entidad ha traducido esos términos haciéndolos iguales al de “necesidad”, utilizado en el art. 4-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, y aprovechando el criterio contenido en la RTF 18368-8-2012 del Tribunal Fiscal, concluye que la “necesidad” del servicio recibido no es la misma clase de necesidad a que se refiere el art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, que permite la deducción de gastos, sino algo mucho más estricto.

Todo este laberinto de conceptos se origina, en realidad, en la poco clara redacción del art. 4-A del reglamento. Y es que dicha norma señala que estos servicios deben transferir conocimientos no patentables y deben ser “necesarios en el proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o cualquier otra actividad realizada por el usuario”. Tanto SUNAT como el Tribunal Fiscal se han concentrado en la primera parte de esa redacción, que alude a “procesos” productivos, de comercialización o de servicios, por lo que exigen que los servicios tengan una relación directa con dichos procesos. Con ese criterio, como afirma la administración en su Carta 133-2008, una transferencia de conocimientos destinada a mejorar el clima laboral de una empresa, no califica como asistencia técnica, por no poder replicarse o utilizarse en una actividad que directa e inmediatamente genere ingresos.

Pero, nosotros consideramos que es un error olvidarse de la última parte de esa cita del art. 4-A del reglamento, que alude a “cualquier otra actividad”. La administración y al parecer el Tribunal Fiscal también, la toman como si habláramos de cualquier otra actividad que también genere ingresos directamente. Pero pensamos que debe tomarse como cualquier actividad que, aparte de conformar procesos productivos, de comercialización o de servicios prestados a terceros, alcance además a lo que el art. 37 de la Ley llama “mantenimiento de la fuente productora de las rentas”. Y si esto es así, calificaría perfectamente como asistencia técnica la transferencia de conocimientos destinada a mejorar el clima laboral, llegado el caso, entre otros muchos servicios.

Distinguir entre el significado del término “necesidad” según se hable de gastos deducibles en el art. 37 de la Ley, o en el art. 4-A del reglamento, nos parece un absurdo, ya que el inciso j) del art. 9 de la Ley se refiere a la asistencia técnica “cuando esta se utilice económicamente en el país”, lo que alude a una utilización por parte de la empresa domiciliada referida a sus actividades gravadas, claro está, incluyendo el mantenimiento de la fuente de las rentas. Si olvidamos eso, esta distinción innecesaria nos puede llevar a un caso en que tengamos un servicio que consiste en una transferencia de conocimientos no patentables, que no es deducible porque no califica para el art. 37 de la Ley, pero que al haber sido utilizada económicamente en el país (para cualquier cosa relacionada con procesos del negocio que generen directamente ingresos), deba pagar el impuesto del 15%. Por ejemplo, una transferencia de conocimientos recibida por la esposa del gerente, aplicada a mejorar el proceso de prestación de servicios por parte de los trabajadores de la empresa, no sería deducible para el impuesto de esa empresa si esa persona no está en planilla, pero si aplicamos el criterio de la administración, al haber sido utilizada económicamente a un proceso que genera rentas gravadas, debe pagar el impuesto como retención al no domiciliado. Conclusión absurda que parte de una distinción de la misma naturaleza.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 2 de noviembre de 2013

Límite a calificación registral de laudos arbitrales

Columna “Derecho & Empresa”

CONVENIO ARBITRAL E INSCRIPCIONES REGISTRALES

Daniel Montes Delgado (*)

El nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por la Resolución 097-2013-SUNARP/SN (publ. 04.05.13) indica que ha introducido “elementos de seguridad para evitar la inscripción de laudos arbitrales con un origen fraudulento”. Si tenemos en cuenta que los laudos arbitrales tienen el carácter de cosa juzgada, tal como la tienen las sentencias judiciales, este tipo de control puede plantear algunos problemas.

El propio reglamento que comentamos, en el tercer párrafo del art. 9 señala que “el Registrador no podrá evaluar la competencia del Tribunal Arbitral o Arbitro Unico para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los árbitros para ejecutarlo. Tampoco podrá calificar la validez del acuerdo arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo”. Esto es coherente con las instituciones del arbitraje, sin duda, especialmente lo referido a que el registrador no puede entrar a discutir la validez del laudo que pone fin al procedimiento del arbitraje al que se sometieron las partes.

Sin embargo, sorprende que el primer párrafo del mismo art. 9 del reglamento indique que junto con el laudo “adicionalmente, deberá presentarse copia certificada notarialmente del convenio arbitral para efectos de verificar el sometimiento de las partes a la vía arbitral”. Si este requisito se exige se entiende que es porque el registrador verificará la conformidad de ese “convenio arbitral” con tal sometimiento de las partes al arbitraje. La pregunta es: ¿por qué el registrador tendría que calificar si el sometimiento de las partes al arbitraje es válido, cuando ya tenemos un laudo notificado debidamente? Peor aún, ¿eso quiere decir que el registrador puede rechazar la inscripción del laudo si considera que el convenio arbitral es inválido? ¿Eso no es lo mismo que inmiscuirse en la competencia de los árbitros para emitir su laudo?

El problema se agrava si tenemos en cuenta que el “convenio arbitral” es un concepto que, conforme al art. 13 de la Ley de Arbitraje, comprende una serie de situaciones que no necesariamente requieren de un acuerdo formal y expreso de sometimiento al arbitraje, susceptible de legalizarse notarialmente. Así, el numeral 3 de ese art. 13 señala que se entiende que “el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”. ¿Cómo se legaliza notarialmente la ejecución de determinados actos que evidencian la voluntad de someterse al arbitraje?

Por otro lado, la misma ley de arbitraje en su art. 14 establece que el convenio arbitral se extiende a “aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado”, lo que significa que incluso se puede llevar al arbitraje a partes que inicialmente no estaban comprendidas expresamente en el convenio arbitral, o que incluso se hayan opuesto inicialmente a someterse a tal arbitraje.

Y es que a fin de cuentas, conforme al art. 41 de la Ley de Arbitraje, “el tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”. En otras palabras, parece que cualquier observación que el registrador pudiera hacer al convenio arbitral ya habría sido decidida por el tribunal arbitral, o las partes habrían renunciado a plantearla, de modo que esa regla del primer párrafo del art. 9 del reglamento de inscripción de predios resulta innecesaria y contraproducente, por lo cual debiera eliminarse.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 1 de noviembre de 2013

Licencias de edificación y requisitos ilegales

Columna “Derecho & Empresa”

DE COMISIONES, REQUISITOS, LEYES Y LICENCIAS

Daniel Montes Delgado (*)

Una de las actividades que requiere una licencia previa (o permiso) del Estado, es la edificación de inmuebles, siendo los municipios los encargados de evaluar las solicitudes de los particulares y determinar si se han cumplido los requisitos legales para llevar a cabo la obra proyectada. Conforme al nuevo Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación, aprobado por el Decreto Supremo 008-2013-VIVIENDA (publicado el 04 de mayo), esta evaluación está a cargo de una Comisión Técnica, cuya conformación integra a un funcionario municipal que la preside y un conjunto de delegados de los Colegios de Arquitectos y de Ingenieros, además de delegados de las instituciones que tienen funciones específicas relacionadas con las materias a revisar (por ejemplo, Defensa Civil).

Aunque los delegados puedan ser personas particulares, cumplen una función pública, de modo que el reglamento puntualiza que su actuación debe regirse por las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Y eso incluye deberes como el imparcialidad, razonabilidad en las decisiones y la observancia de muchos otros principios, así como la prohibición de exigir requisitos o condiciones que no estén previstos en las leyes y reglamentos de la materia. Así lo reitera además el reglamento comentado, que prohíbe efectuar nuevas observaciones sobre materias ya aprobadas en anteriores revisiones o sobre anteproyectos aprobados previamente (art. 8).

De otro lado, el reglamento establece que “ninguna norma, directiva, formulario o requerimiento administrativo podrá exigir mayores requisitos que los establecidos en la Ley (entiéndase la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones) y el mismo reglamento; agregando que la regla general es el silencio administrativo positivo, salvo contadas excepciones.

El reglamento añade que cuando la comisión técnica emita un dictamen de “no conforme” sobre un proyecto, “debe ser justificado consignando la norma transgredida, el articulado pertinente y precisando las observaciones técnicas”. Y, ya que los delegados se pronuncian sobre sus respectivas especialidades, el reglamento exige que “cada delegado que formule observaciones deberá fundamentar su voto”. Esto atiende al principio del debido procedimiento, en su vertiente de la debida fundamentación de las decisiones de la administración, por lo que no cumplir con esta regla supone incurrir en un acto de arbitrariedad no permitido por el sistema jurídico.

El problema es precisamente, que las comisiones técnicas se permiten en varias ocasiones exigir requisitos que no se encuentran establecidos en las leyes y reglamentos, como es el caso por ejemplo del Estudio de Estimación de Riesgos, que en el caso de Piura al menos se ha convertido en una obsesión de las comisiones, exigiéndolo incluso cuando la zona donde se desarrollará la edificación no está calificada como una de riesgo. O en otros casos, las comisiones se permiten interpretar los requisitos de edificación del Reglamento Nacional de Edificaciones (RNE) como mejor les parece, o incluso, los aplican de forma desigual, otorgando licencias a unos constructores y a otros no, violando el principio de imparcialidad. Además, en no pocas ocasiones, los delegados se pronuncian sobre temas que no les competen, aunque esté prohibido en el reglamento (art. 12.5).

Lo peor es que aún cuando estas transgresiones son consideradas como infracciones de los integrantes de las comisiones técnicas en el reglamento (art. 14), la sanción prevista es únicamente la inhabilitación para conformar dichas comisiones, ya sea en forma temporal o permanente. Quedan a salvo, claro, las sanciones civiles y penales, pero el reglamento creemos se queda corto, sobre todo cuando señala que el municipio comunicará al colegio profesional la infracción para que aplique la sanción respectiva, cosa que muchas veces los colegios profesionales se niegan a hacer, o ni siquiera tienen un procedimiento previsto para ello. Urge normar con más rigurosidad las responsabilidades y sanciones de estos delegados, si se quiere evitar que constituyan un obstáculo a las inversiones.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.