lunes, 13 de junio de 2016

Penalidades contractuales en concesión de infraestructura de transporte

Columna “Derecho & Empresa”

OSITRAN Y SU TEORIA SOBRE LAS PENALIDADES CONTRACTUALES

Daniel Montes Delgado (*)

El 08 de junio último OSITRAN ha publicado un Proyecto de Directiva, para la evaluación de los interesados, respecto a una pretendida regulación que quiere implementar sobre la forma en que puede determinar un incumplimiento de los concesionarios de obras de infraestructura de transportes (carreteras, puertos, aeropuertos, etc.), comunicar dicho incumplimiento al concesionario y “resolver” las impugnaciones de tales actos que puedan plantear los concesionarios.

Lamentablemente, como en muchas otras ocasiones en que el Estado actúa, este proyecto está lleno de buenas intenciones, pues dice pretender solucionar algunos vacíos de regulación pero en el fondo está completamente errado, desde nuestro punto de vista, por las razones que exponemos enseguida.

Si bien es cierto los actos de OSITRAN orientados a determinar y atribuir penalidades, es decir, obligaciones pecuniarias a los concesionarios, son actos administrativos, lo cierto es que esos actos tienen su fundamento no solo en la ley que asigna a OSITRAN la función de supervisar los contratos de concesión en esta materia, sino sobre todo en un contrato de concesión, un acuerdo de partes entre el concedente (Estado peruano representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones o MTC) y el concesionario (que para estos efectos no es un mero administrado, sino además una contraparte en el sentido civil del término (como bien reconoce el proyecto de OSITRAN, que señala la obligatoriedad de los contratos, basada en los arts. 1362 y 1362 del Código Civil, como fundamento de su pretendida regulación). Que el contrato asigne al regulador determinadas atribuciones como parte del contrato es una situación particular, propia de la contratación del Estado y especialmente de las referidas a las asociaciones público privadas (APPs), pero eso no quita que siga siendo eso, un contrato, en que las partes actúan en igualdad de situación jurídica respecto a la asunción de obligaciones y derechos.

Por supuesto, no hablamos aquí de incumplimientos contractuales que además puedan representar infracciones administrativas de competencia de OSITRAN, en cuyo caso está muy claro que esta entidad puede imponer no penalidades, sino multas, cuya impugnación debe regirse por las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPAG) y por las normas especiales del sector. Las penalidades solo son contractuales, por mucho que puedan coincidir, en el hecho material de origen, con las infracciones (nada impide que se apliquen en un caso concreto penalidades y multas).

Ahora bien, una penalidad es una obligación que se origina en un supuesto contractual, que de verificarse en la realidad, determina que la parte incumplidora de sus obligaciones contractuales (siempre que ese incumplimiento esté previsto en el contrato o se pueda derivar del mismo) tenga que asumir una prestación de indemnizar, con determinada suma de dinero, a la otra parte. Si esto es así, el mecanismo natural para discutir por parte del concesionario si ha habido o no un incumplimiento que origine la penalidad, no puede ser otro que el previsto en el contrato (que normalmente es el arbitraje), y en su defecto, la vía de los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, OSITRAN pretende en su proyecto que estas controversias, en caso el contrato no haya previsto un mecanismo de solución de las mismas, se regulen por la LPAG, en lo que se equivoca gravemente. Es decir, OSITRAN pretende equiparar las penalidades a las infracciones sancionables, ellas sí reguladas por dicha ley supletoriamente.

Olvida OSITRAN que no es parte en el contrato de concesión, y que, por ejemplo, en caso el contrato haya pactado el arbitraje como mecanismo de solución de controversias (como es en prácticamente todos los casos), el concesionario no va a demandar al OSITRAN, sino al MTC que representa en el contrato al Estado peruano. Para esos efectos, se entiende que el MTC hace suya la atribución del supuesto incumplimiento, por parte del concesionario, que haya emitido OSITRAN.

Por lo anterior, el numeral 6.1 del proyecto es errado cuando pretende que la impugnación de la atribución de responsabilidad y la penalidad que desee hacer el concesionario, deba ser resuelta por el Tribunal Administrativo (cuando exista) o por la Gerencia General de OSITRAN, como una especie de segunda instancia, atribuyéndose, aunque sin decirlo expresamente, las funciones del tribunal arbitral, como si solo le fueran aplicables las reglas de procedimiento (plazos, formalidades, etc.), pero no la competencia absoluta que tiene el tribunal arbitral sobre cualquier controversia derivada del contrato, inclusive las que refieren a las penalidades.

Por lo mismo, el numeral 6.2 del proyecto de OSITRAN es errado cuando pretende, como dijimos, regular por la LPAG las controversias sobre penalidades en el improbable caso de que el contrato no haya previsto nada sobre cómo solucionarlas. Un contrato como este no puede regularse supletoriamente por normas de procedimiento administrativo, sino en todo caso por las regulaciones procesales civiles (Código Procesal Civil), si en verdad no hubiera mecanismo alternativo como el arbitraje.

Por todo lo anterior, los demás numerales del 6.3 al 6.5 del proyecto de OSITRAN están igualmente errados, al pretender aplicar reglas de procedimiento que no corresponden a esta materia. En resumen, nuestra opinión es que este proyecto no debería aprobarse en cuanto a la pretendida regulación del mecanismo de solución de controversias sobre penalidades, y en el peor de los casos, solo debería aprobarse en cuanto a la regulación de las actuaciones internas de OSITRAN entre sus funcionarios, sobre la determinación de los incumplimientos y la forma en que los mismos pueden ser atribuidos y comunicados a los concesionarios, nada más, sin inmiscuirse en materias propias de los contratos y de las normas civiles, las que no pueden ser dejadas de lado en virtud de una norma como la del proyecto, ni siquiera aunque vengan revestidas de buenas intenciones.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

No hay comentarios:

Publicar un comentario