Exclusión de socio por mora en dividendos pasivos e impuesto a la renta

Columna “Derecho & Empresa”

DIVIDENDOS PASIVOS, EXCLUSION DE SOCIO E IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS

Daniel Montes Delgado (*)

Se llama dividendos pasivos a aquella parte de las acciones de una sociedad que el accionista no ha pagado al momento de suscribirlas, pues la Ley General de Sociedades (LGS) admite que se emitan acciones con un mínimo del veinticinco por ciento de su valor nominal pagado por cada una de ellas. El saldo de ese aporte debe ser pagado conforme se haya pactado en la escritura de constitución o en la de aumento de capital, o de lo contrario el accionista será considerado moroso, con lo cual pierde el derecho a voto en la junta de accionistas y la sociedad debe retener las utilidades que le pudieran corresponder por la parte pagada de sus acciones (arts. 78 y 79 de la LGS). Es más, la sociedad puede emplazar judicialmente al socio moroso a fin de cobrar esos dividendos pasivos.

Pero, si la sociedad lo prefiere y así lo decide la junta de accionistas, puede optar por excluir al socio moroso que no ha pagado los dividendos pasivos (art. 22 de la LGS), o eventualmente vender sus acciones (art. 80 de la LGS), para que con el precio pagado por el comprador se cobre el dividendo pasivo y los daños y perjuicios causados por la mora. En otra oportunidad hemos expuesto nuestra preocupación por la aparente contradicción entre ambas normas y los posibles perjuicios para un accionista, por más moroso que sea. Pero ahora queremos concentrarnos en el supuesto de la exclusión del socio moroso.

Si la sociedad excluye al socio, es claro que debe reducir el capital, tanto por la parte pagada de las acciones como por la parte de los dividendos pasivos. Esto último es evidente, puesto que ya nadie los va a pagar, pero en el caso de la parte pagada, se entiende que la sociedad debe devolver el aporte parcial del accionista, salvo por el eventual descuento de los gastos y daños y perjuicios ocasionados por la mora. Pues bien, esta devolución con reducción de capital califica como una distribución de dividendos para ese accionista moroso, conforme al art. 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR).

Si esto es así, estamos ante una reducción de capital que, de producirse a partir de 2015 y tras el cambio producido en el impuesto a los dividendos por la Ley 30296, ha de pagar una tasa mayor al 4.1% vigente hasta el ejercicio 2014. Sin embargo, cabe preguntarse si el hecho de que se le esté devolviendo la parte de capital aportada antes de 2015, no implica que debería usarse la tasa vigente en ese entonces, conforme a la regla de la novena disposición complementaria y final de la Ley 30296. Dicha norma dispone que en caso una persona natural recibiera en 2015 o 2016 dividendos de una persona jurídica de la cual es socia, pero que provienen del resultado de esa persona jurídica del ejercicio 2014 o anteriores, la tasa del impuesto a los dividendos aplicable es la del 4.1%.

Parece claro que esa novena disposición no es aplicable, puesto que una reducción de capital no es igual a repartir una parte de los resultados acumulados de la empresa anteriores a 2015, pero aun así el asunto no parece justo. Y es que en este caso queda claro que tampoco estamos ante una utilidad generada a partir de 2015. Ni se puede entender que se trata de una reducción de capital realizada para esconder una distribución indirecta de utilidades, que es la razón de ser para que el citado art. 24-A de la LIR considere a las reducciones de capital como dividendos. Pensamos entonces que esa reducción de capital, en el caso de la exclusión de un socio moroso por no pagar sus dividendos pasivos, no debiera considerarse como una reducción de capital que esconde una distribución indirecta de utilidades, y por lo tanto no debiera estar sujeta a ningún impuesto a los dividendos, ni con la tasa de 4.1% (hasta 2014) ni con la de 6.8% (por 2015 y 2016).

Nos explicamos un poco más. Si el art. 24-A de la LIR dispone que las reducciones de capital se consideran como distribución de dividendos hasta donde alcancen las utilidades acumuladas de la empresa, en el caso de la reducción por exclusión del socio moroso debiera entenderse que no hay utilidades acumuladas con las cuales hacer esa comparación (porque definitivamente la sociedad está devolviendo capital), por lo que esa reducción no debe pagar impuesto alguno. Lo contrario sería perjudicar al socio moroso con el impuesto, porque entonces no recibirá la misma cantidad parcial que aportó, sino que se reducirá en 6.8% (ni siquiera 4.1%).

Distinto sería el caso en que, ante la misma exclusión del socio moroso, la sociedad le paga no solo la parte pagada de sus acciones, sino la parte proporcional de las utilidades generadas hasta ese momento y atribuibles a esa parte pagada del capital, supuesto totalmente posible conforme a las normas de la LGS citadas al inicio de este artículo. En ese caso, y por esa parte de utilidades, el socio moroso deberá pagar el 4.1% si son utilidades anteriores a 2015, o el 6.8% si son posteriores. Al mismo tiempo, aunque la sociedad se cobre de esas utilidades los gastos, daños y perjuicios ocasionados por la mora, como vimos, eso no quita que sean primero utilidades del socio, de modo que el impuesto a los dividendos debe aplicarse sobre el total de la utilidad atribuible, y no solo sobre la parte neta recibida.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.