Uso como casa habitación e inafectación al Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

USOS DE CASA HABITACION: ¿NO DEBEN SER SIMILARES A QUE?

Daniel Montes Delgado (*)

El art. 2 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) establece como inafecta la venta de un inmueble “ocupado como casa habitación del enajenante”, mientras que a su turno el art. 1-A del Reglamento de la LIR define como casa habitación a aquél inmueble que haya permanecido en propiedad del vendedor por más de dos años, y que no haya sido destinado a actividades exclusivas de “comercio, industria, oficina, almacén, cochera o similares”.

¿Por qué la norma reglamentaria no se limitó a exigir que el inmueble no hubiera sido usado para alguna de las actividades empresariales a que se refiere el mismo art. 28 de la LIR, lo cual hubiera sido más sencillo (al menos por lo que se refiere al comercio, industria, almacén y cochera)? Quizá para poder comprender además a aquellas actividades de los profesionales independientes pero, en ese caso, bastaba con ampliar la referencia al art. 33 de la LIR (con lo cual se podría incluir a las oficinas).

En cualquier caso, esta peculiar definición trae problemas de interpretación en muchos casos, debido precisamente al uso del término “similares”, que hace referencia a los otros usos mencionados por la norma, pero no nos deja claro en qué deben ser similares. Veamos algunos casos.

El primer caso es el de un inmueble que está diseñado como casa habitación, pero que es arrendado por su propietario por horas o días, para su uso en fiestas y reuniones sociales. No hablamos de un alquiler ocasional, sino que el inmueble se dedica a esta actividad con regularidad, lo cual por supuesto constituye para el propietario una renta de primera categoría. ¿Este uso es similar a los señalados por el art. 1-A del reglamento? Si somos estrictos, no se parece ni al comercio (no se compra y vende mercaderías), ni a industria, ni almacén, ni oficina ni cochera. Si existiera la referencia al art. 28 de la LIR, como mencionábamos, en todo caso el término “comercio” podría interpretarse de forma extensiva e incluir a los “servicios”, lo cual sí sería similar en el caso de las fiestas, pero sin esta referencia no queda claro.

El segundo caso es el de un inmueble usado como local de un partido o movimiento político, del cual incluso puede ser que el propietario del inmueble sea su dirigente. ¿Este es un uso similar al de “oficina”? A primera vista parece que sí, pero el problema es que este uso no constituye claramente una actividad de tipo empresarial, que parecía ser la intención del legislador de la norma reglamentaria.

El tercer caso es el de un inmueble usado como templo o iglesia por parte de su propietario, que incluso puede ser el pastor o cabeza de un culto determinado. Este caso ya ni siquiera se parece mucho al uso como oficina, pero sigue siendo posible preguntarse si es similar o no. Para el caso, no importa si la entidad religiosa estuviera inafecta o exonerada al Impuesto a la Renta por su propia cuenta, porque se trata de otro contribuyente.

En todos estos casos se podría sostener que no hay un uso “similar” a aquellos señalados en la norma reglamentaria, por lo que en caso de venderse estos inmuebles podrían calificar como casa habitación y por ende, resultar inafectos al impuesto.

Demás está decir que, si la norma exige exclusividad en los usos que señala, como hemos visto, si los propietarios en todos los casos comentados también vivieran en los inmuebles, estaría cumplido el requisito del reglamento, sin importar el problema de la similitud.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Venta de inmueble adquirido para ser vendido e Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

CAPITAL, TRABAJO, EMPRESA E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

El primer párrafo del art. 1 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) dispone que estarán gravadas las rentas que provengan de una “fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos”, siempre que esas rentas provengan de uno de tres factores de producción: capital, trabajo y empresa (entendida como la organización de capital y trabajo conjuntamente). Debido a que las actividades económicas no siempre se pueden catalogar fácilmente en alguna de esas tres clases, puede haber confusiones, tanto del contribuyente como de la administración tributaria, que terminan en controversias.

Este modelo de la “fuente” determina entonces que, por ejemplo, un premio de lotería no pague impuesto a la renta porque, aunque provenga del capital, no puede decirse que provenga de una “fuente”, ya que lo determinante en este caso para haber accedido a la renta es el azar. Pero donde más problemas podemos encontrar es en lo que debemos entender por “empresa” (tercera categoría), ya que en esta organización de capital y trabajo no queda claro cuánto se necesita de uno y otro factor para definir que estamos ante una empresa. Un médico con un consultorio repleto de equipo médico sofisticado para hacer diagnósticos puede parecer que hace un uso intensivo de bienes de capital, pero en realidad lo esencial es su trabajo, de modo que no se podrá decir que sea un empresario, sino que seguirá siendo un trabajador independiente (cuarta categoría).

Por otro lado, una persona propietaria de muchas unidades inmobiliarias dedicadas al alquiler, sea para viviendas o locales comerciales, al punto que necesita de personas que lo ayuden a cobrar las rentas, a celebrar contratos, a dar mantenimiento a los inmuebles, a realizar trámites municipales, etc., por mucho que parezca tener organizada una fuerza de trabajo, sigue siendo alguien que explota bienes de capital esencialmente, por lo que será un rentista de capital (primera categoría) y no un empresario.

Para complicar más las cosas, además de este criterio de la “fuente”, la LIR dispone en el segundo párrafo del art. 1 que algunas otras rentas provenientes de ciertas actividades, aunque no provengan de una “fuente” en el sentido del primer párrafo, ni de actividades habituales, estarán gravadas con el impuesto. Entre ellas tenemos, por ejemplo, a la venta de inmuebles adquiridos o edificados para ser vendidos. Esta figura puede confundirse, en algunos casos, con la de las rentas por ganancias de capital, que ocurre cuando una persona natural sin negocio vende un inmueble. En el primer caso, del que compra o construye para vender, la LIR ubicará esa renta como una renta empresarial (tercera categoría), que resultará mucho más cara que el caso de la persona que no compró o construyó para vender, pero que igualmente vende fuera de una actividad empresarial (lo cual sigue siendo de segunda categoría y paga un impuesto seis veces menor.

Aquello de comprar para vender no es fácil de determinar. Una pista sería el poco tiempo transcurrido entre una cosa y la otra, pero eso es relativo: una persona perfectamente podría adquirir un terreno con fines de venderlo, pero después de varios años, como alguien puede tener necesidad de vender un inmueble al poco tiempo de comprarlo, por razones ajenas a la especulación, como por ejemplo afrontar un gasto extraordinario de su familia.

Y tenemos el problema adicional de que la LIR grava como rentas de tercera categoría o empresarial,  la venta de inmuebles recibidos en pago de operaciones habituales. Si lo de “operaciones habituales” estuviera expresamente referido a actividades de corte empresarial (que eso es lo que entendemos quiso decir el legislador), entonces la regla sería perfectamente lógica y no habría nada que reprocharle, pero como no es tan clara, puede ocurrir lo siguiente: un profesional independiente (abogado, médico, arquitecto o cualquier otro) no puede cobrar en efectivo sus honorarios de un cliente, quien le ofrece pagarle con un inmueble (terreno), por lo cual ese profesional recibe el bien y lo pone  a la venta enseguida, no porque haya querido llevar a cabo un negocio inmobiliario, sino porque necesita la liquidez para afrontar sus propias deudas. Un auditor de SUNAT puede entender que al haber existido una adquisición (dación en pago) de un inmueble recibido como pago de operaciones habituales (las de cuarta categoría), la eventual ganancia que el profesional pudiera tener en la venta inmediata de ese inmueble califica como un caso de “comprar para vender”, exigiendo el impuesto de tercera categoría y no el de cuarta (que puede ser menos oneroso). Si el profesional no tuvo en cuenta este riesgo, puede ocurrir que su cálculo de los beneficios de esta operación que le propone su cliente sin liquidez sea errado, de allí la importancia de tener en cuenta estas reglas en todo momento.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Principales problemas con los procedimientos administrativos

Columna “Derecho & Empresa”

TUPA: CUESTIONES IMPORTANTES A TOMAR EN CUENTA

Ammy Guanilo Castillo (*)

En los últimos años se ha hablado de la importancia de la modernización del Estado y efectivamente se han expedido normas que han contribuido a  ello, ya que todos concordamos en que esta modernización debe estar enfocada desde la perspectiva de la simplificación administrativa, que facilite la inversión privada.

A nivel de municipalidades provinciales y distritales, las cuales cuentan con procedimientos administrativos relacionados a la obtención de licencias, constancias y certificados, que permiten   la explotación de  una actividad económica, observamos procedimientos en los que se exigen requisitos innecesarios, pasando por funcionarios que desconocen la normatividad y los alcances de la racionalidad administrativa y diversos instrumentos orientadores, que contribuyen a que las municipalidades apliquen normas vinculadas a la formulación,  aprobación  y aplicación de su Texto Único de Procedimientos administrativos (TUPA); en ese orden de ideas, debemos conocer los  aspectos más  importantes acerca de su  aplicación, a fin de evitar abusos por parte de las entidades.

Es así que, en primer lugar, el TUPA debe estar publicado  a través de diferentes medios: en el diario designado para la publicación de los avisos judiciales, estar a disposición de manera accesible en la entidad misma a través de mesa de partes, y estar colgado en el portal Institucional, lo que además ayuda a que todos los  administrados conozcan de manera previa la integridad de los requisitos, costos y tiempo relacionados a su solicitud, es decir tenga certeza del desarrollo del procedimiento que inicia.

Además, debemos tener en cuenta que las municipalidades, al momento de formular los procedimientos que contendrá el TUPA, así como su actualización, deben considerar que mientras mas simples y menos costosos sean sus trámites, por ejemplo  la obtención de una licencia de funcionamiento, más posibilidades de ingresos tiene; puesto que actualmente los empresarios al momento de decidir dónde realizaran sus inversiones , no solo evalúan temas de demanda , mercado y competencia sino también los costos y facilidades para el inicio de sus operaciones, así que también repercutirá en su decisión el  costo y el tiempo de los permisos que requerirá, en ese caso preferirá una localidad donde los costos y sobre todo los plazos  sean más favorables a su inversión.

Además el TUPA deberá contener todo  procedimiento conexo vinculado a otro procedimiento, debiendo estar referido o anotado al que se vincula y visualizado en el TUPA. Esto ayuda a que las municipalidades no exijan nuevamente requisitos que han sido presentados anteriormente en procedimientos conexos.

Tal como se ha  mencionado anteriormente, al momento de fijar los costos del procedimiento, siguiendo los lineamentos tributarios, las municipalidades deberán incorporar “el costo efectivo del servicio”, es decir incorporar únicamente en el costo, las actividades que desarrolla la entidad para otorgar el derecho solicitado, por ejemplo: establecer el costo en la autorización en función a las inspecciones técnicas, el costo de horas hombre que utiliza la entidad para evaluar la solicitud de autorización e inspeccionar el lugar sin tener en cuenta las dimensiones del establecimiento.

Asimismo se deberá evaluar si el procedimiento establecido en el TUPA tiene  la naturaleza de procedimiento y no sea por el contrario una barrera burocrática, es decir un medio para cobrarle al ciudadano un costo adicional innecesario, ya que no otorga  derecho alguno, como pueden ser el derecho de búsqueda de expediente, o de su reactivación.

Debemos agregar que un requisito innecesario es aquel que no está respaldado por ningún principio o norma vigente , no tiene relación con el procedimiento, y por tanto no es necesario exigirlo, lo que en pocas palabras, se convierte en una barrera burocrática a la mejora del clima de los negocios o para la satisfacción del ciudadano, como es el caso de que se exija copias de documentos expedidos por la propia Municipalidad; siendo que no debemos olvidar que solo puede exigirse el cumplimiento de procedimientos o requisitos administrativos que se encuentren establecidos en el TUPA.

Por último no se puede dejar de mencionar la importancia de la calificación de cada procedimiento, calificación que debe estar vinculada a la afectación significativa de los bienes jurídicos referidos en la  primera disposición transitoria, complementaria y final de la Ley 29060, que regula el silencio administrativo; dependiendo  de ello el procedimiento  será calificado como de aprobación automática, o por el contrario de evaluación previa, ya sea sujeto a  silencio administrativo positivo o negativo. No podemos dejar de enfatizar que en el caso de los procedimientos de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación con el sello de recepción (artículo 32°. 1 de la Ley 27444), siempre y cuando se cumpla con los requisitos y entrega de la documentación completa exigida en el TUPA de la Entidad.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Ganancias de capital por inmuebles

Columna “Derecho & Empresa”

¿ANTES O DESPUES DEL AÑO NUEVO DE 2004?

Daniel Montes Delgado (*)

La figura de las rentas por ganancia de capital se introdujo en nuestro sistema en el ejercicio 2004, aplicable a las ganancias provenientes de la venta de dos clases de bienes efectuada por personas naturales: inmuebles y valores (acciones y otros títulos valores). Como es lógico, esto supuso hacer un corte al 01 de enero de 2004: los inmuebles adquiridos antes de esa fecha, en caso de ser vendidos, no estarían afectos a este nuevo supuesto, mientras que los adquiridos a partir de esa fecha, sí podrían estarlo.

A pesar que ha transcurrido ya una década, por supuesto existen todavía muchos casos de inmuebles adquiridos antes de 2004. Y todavía quedan dudas acerca de lo que debe entenderse por “fecha de adquisición” en algunos casos especiales. Empecemos por decir que, conforme al Código Civil, el solo acuerdo entre comprador y vendedor de un inmueble, significa que ese comprador ya es propietario, sin perjuicio de las formalidades y requisitos que aún deban cumplirse para acceder al registro público. Eso quiere decir que, ante un caso de adquisición de la propiedad por medio de un contrato de compraventa, esa será la fecha a comparar con el 01 de enero de 2004, siendo el supuesto más fácil.

Pero hay casos en los cuales no existe ese contrato, o si existió no se cuenta con el documento respectivo, pudiendo ocurrir incluso que el transferente hubiera fallecido después, casos en los que lo determinante puede ser la escritura pública, incluso con los herederos del transferente. En esos casos, la fecha de tal escritura puede ser posterior al año nuevo de 2004, con lo cual el contribuyente que ahora vende puede verse perjudicado.

El caso de la prescripción también es particular, porque esta forma de adquirir la propiedad requiere de una “posesión como propietario” y de un plazo mínimo (cinco o diez años). La primera cuestión es si se puede considerar como fecha de adquisición la del inicio de tal posesión, pero entendemos que eso no es posible, ya que la posesión no es propiedad, por mucho que se le parezca en estos casos. Además, como para efectos de la prescripción, el último poseedor puede sumar la posesión de su transferente anterior, tampoco podríamos usar esta fecha como corte. La segunda cuestión es si entonces la fecha en que se alcanza el plazo mínimo determina el corte que buscamos, pero la respuesta de nuevo sería negativa, por las mismas razones ya expresadas. Entendemos que, en todo caso, la fecha de corte debiera ser la fecha del inicio del procedimiento, ya sea notarial o judicial, de la prescripción que finalmente se alcanza.

Otro caso es el de las diversas formas de reivindicación, en que una persona con derecho a recibir la propiedad del bien se ve postergada por varias causas, debiendo recurrir a un proceso judicial o arbitral para que se le reconozca tal derecho, pudiendo haber terminado ese proceso después del 01 de enero de 2004. En la medida que en este caso lo que hay es un reconocimiento de un derecho anterior, entendemos que la sentencia o laudo arbitral no marca la fecha de corte, sino que debe ser la fecha del origen del derecho de esa persona: el fallecimiento del causante en caso de herencia, la fecha de la minuta en caso de una compra no inscrita, etc.

Un último caso a comentar aquí es el de las compraventas con reserva de propiedad, en que el pacto implica que el comprador solo adquirirá la propiedad cuando haya terminado de pagar íntegramente el precio. Si eso ocurrió después del 01 de enero de 2004, entendemos que la inafectación no le alcanza a este inmueble. Y lo mismo se aplica a los contratos preparatorios y de opción, en que todavía no hay transferencia de propiedad, sino hasta que se celebra el contrato definitivo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Reclamos por mala calidad de servicios públicos

Columna “Derecho & Empresa”

¿COMO RECLAMAR POR UNA MALA CALIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS?

Ammy Guanilo Castillo (*)

No es ajena a ninguno de nosotros, la frecuente inadecuada prestación de los servicios públicos brindados por empresas privadas autorizadas vía concesión por el Estado. Pero antes de continuar con el desarrollo de este tema debemos  precisar ¿qué es un servicio público? Debe ser entendido como aquella actividad que prioritariamente- pero no exclusivamente- desempeña el Estado mediante la cual una persona obtiene acceso a ciertos suministros o servicios que son indispensables para la vida en sociedad y que deben prestarse de manera constante y segura. Es así que de acuerdo a esta definición se resalta un carácter esencial de todo servicio público: su continuidad y seguridad, o con mayor exactitud su calidad, el  mismo que independientemente de que sea suministrado por el Estado o por una empresa privada, deben de garantizar estos dos aspectos.

Ante ello, al surgir dentro del contrato de suministro celebrado entre el usuario y la empresa concesionaria, algunas insatisfacciones respecto al servicio contratado, muchos usuarios al no conocer el procedimiento para la interposición de su reclamo, desconocen las particularidades del procedimiento administrativo especial que lo rige, además de  sus derechos y garantías.

Debemos empezar señalando que las empresas concesionarias, siendo empresas que brindan servicios públicos regulados, se encuentran bajo la regulación, fiscalización y supervisión de los llamados organismos reguladores, así tenemos que el servicio de agua y saneamiento se encuentra regulado  por la SUNASS, mientras que las empresas de telecomunicaciones lo son por OSIPTEL, finalmente las de suministro eléctrico y gas natural por OSINERGMIN.

Es así que de acuerdo  al artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, se establece que su ámbito de aplicación se extiende a las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos. En ese orden de ideas al momento de evaluarse los reclamos presentados ante ellas, se deberá tener en cuenta las garantías, derechos y respeto al debido procedimiento contemplado en dicha ley, más aún cuando en la misma se regula el Procedimiento Trilateral, que tiene como uno de sus supuestos, las reclamaciones originadas por un administrado (usuario) en contra de  otro (empresa concesionaria) ante una entidad pública (organismo regulador).

Para empezar a describir los aspectos comunes de estas reclamaciones, se debe conocer qué se puede reclamar, en líneas generales, por ejemplo: facturación indebida, cobros excesivos, no remisión de facturación, devoluciones por cortes del suministro; en conclusión toda afectación originada por un mala, inadecuada y defectuosa prestación del servicio; debiendo indicar en el mismo de manera concreta y precisa la pretensión, así como los demás requisitos de admisibilidad que son señalados en cada procedimiento especial, pero que básicamente se relacionan a la identificación plena del usuario afectado o tercero legitimado de corresponder (por ejemplo, en casos de reclamos por improcedencia a la solicitud de acceso al servicio).

Además, el reclamo  se inicia ante una instancia primaria, que es la propia empresa concesionaria, la misma que deberá resolverlo en un plazo no mayor a 30 días hábiles, es así que si no se llegase a un acuerdo con el usuario mediante una conciliación, y la empresa reclamada declarase improcedente nuestro reclamo, tenemos dos opciones: interponer recurso de reconsideración ante la existencia de una nueva prueba documental, el mismo que será resuelto por la misma empresa concesionaria; o interponer un recurso de apelación por considerar inadecuados los criterios, interpretaciones o cuestiones de puro derecho, que serán resueltas por el ORGANISMO REGULADOR, y es aquí  justamente donde efectivamente el procedimiento se vuelve trilateral.

No podemos dejar de mencionar cómo opera el silencio administrativo en esta clase de procedimientos: si la empresa no resuelve el reclamo dentro de los 30 días hábiles o no notifica su resolución dentro de los 5 días hábiles siguientes de emitida, operará el silencio administrativo positivo y se entiende en consecuencia PROCEDENTE EL RECLAMO DEL USUARIO; caso contrario si el ORGANISMO REGULADOR no llegase a emitir una resolución final dentro del plazo de ley, operará el silencio administrativo negativo, debiendo darse por agotada la vía administrativa, y pudiendo recurrir al poder judicial, en caso se quiera seguir discutiendo el tema de fondo.

Finalmente es importante señalar que una de las garantías del reclamante es que la concesionaria no podrá exigir el pago de los conceptos reclamados ni suspender el servicio, según corresponda, hasta culminado el procedimiento, sin perjuicio de requerir el pago de los meses posteriores no involucrados en el reclamo.

 (*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Arrendamiento de un bien de la sociedad de gananciales

Columna “Derecho & Empresa”

EL ARRENDAMIENTO DEL INMUEBLE DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

La necesidad de una vivienda convierte al arrendamiento de inmuebles en una opción de gran demanda; sin embargo, muchas veces los arrendadores (propietarios) y los arrendatarios (inquilinos) desconocen las reglas en cuanto a su celebración, así como las precauciones que se deben tener al momento de formalizar el contrato.

En esta oportunidad, hablaremos del inmueble perteneciente al matrimonio constituido en el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, respecto del cual cabe formularse la siguiente pregunta: ¿Al momento de celebrar el arrendamiento de bien inmueble perteneciente a la sociedad de gananciales, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges?

En principio sí, pues de conformidad con el Código Civil, para disponer de los bienes de la sociedad de gananciales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer (artículo 315). Sin embargo, existe una excepción en la misma norma, en la que cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, ésta es, siempre y cuando el otro cónyuge tenga poder especial.

En consecuencia, al momento de celebrar un contrato de alquiler sobre un inmueble  perteneciente a un matrimonio, cuyo régimen patrimonial es el de la sociedad de gananciales, que, por lo general es el régimen patrimonial más común en nuestra sociedad, se debe solicitar el consentimiento de ambos cónyuges o en caso contrario, solicitar al cónyuge arrendador proporcione el poder especial que lo faculta para arrendar (disponer) el bien de la sociedad.

Por qué solicitar ello, porque es necesario a efectos de evitar futuras nulidades del contrato por falta de consentimiento de uno de los cónyuges; pues de conformidad con el artículo 219 del Código Civil, la falta de manifestación de voluntad del agente, acarrea la nulidad del acto jurídico. Por otro lado, dado que la sociedad de gananciales es un ente autónomo, puesto que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo 65º del Código Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que la integran; por tanto, la falta de manifestación de voluntad de uno de los cónyuges, acarrea la posible nulidad del contrato de arrendamiento. Decimos la posible nulidad, pues existe la posibilidad que el cónyuge omitido preste su consentimiento y convalide el contrato aparentemente inválido.

Este razonamiento en cuanto al contrato de arrendamiento de un inmueble perteneciente a la sociedad de gananciales, es también aplicable al acto de la resolución del contrato de arrendamiento, ya que si uno de los cónyuges deseara resolver el contrato, ello no tendría validez sin el consentimiento del otro cónyuge, pues recordemos que quien contrató fue la sociedad de gananciales, ya que el bien arrendado pertenece a ella y no sólo a uno de los cónyuges; salvo que, como lo hemos dicho anteriormente, éste cuente con poder especial otorgado por el otro cónyuge, no solo para arrendar sino también para resolver el contrato.

De otro lado, en cuanto a los arrendadores, ¿qué sucede si uno de los cónyuges no quiere resolver a pesar de que existe una causal resolutiva? El cónyuge afectado puede acudir al Juez demandando autorización supletoria, quedando de esta manera suplido el cónyuge que con su inacción constituía una omisión abusiva del derecho de disposición del bien social. Pues en palabras del autor Alex Plácido, sostener la posición prohibitiva, en el sentido de que si un cónyuge no puede o no quiere realizar el acto, éste nunca se verificará, es contrariar el interés familiar.

Por tanto, si arrendamos un inmueble debemos verificar si es un bien propio o pertenece a una sociedad de gananciales; de pertenecer a la sociedad de gananciales, verificar el consentimiento de los cónyuges o en su defecto el poder especial que lo faculta para arrendar el bien de la sociedad; todo ello con la finalidad de evitar una posible nulidad del contrato por falta de consentimiento.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Aplicación del crédito por el Impuesto Temporal a los Activos Netos

Columna “Derecho & Empresa”

LA TRAMPA DEL ITAN

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) es el triste heredero del Impuesto Mínimo  a la Renta (IMR), tributo inconstitucional por donde se le mire y que así fue declarado en su oportunidad, pues obligaba a las empresas a tributar sin tener ganancia alguna. Tras sucesivos cambios de nombre (otras dos figuras en esta evolución legal fueron el Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta – AAIR, así como el Impuesto Extraordinario a los Activos Netos – IEAN), pero teniendo básicamente la misma mecánica, hoy el ITAN goza de la presunción de constitucionalidad porque en todo caso es un tributo que grava el patrimonio y no las ganancias, eufemismo que la propia ley de este impuesto se encarga de desmentir. En primer lugar, porque los pagos de este impuesto pueden usarse como créditos contra los pagos a cuenta y de regularización del Impuesto a la Renta. Pero esta aplicación no es tan sencilla, como debiera. Veamos por qué.

En efecto, la ley del ITAN señala que los pagos de este impuesto pueden ser usados como crédito contra los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta (IR), y de no ser posible eso, contra el pago anual de este mismo impuesto. Si no fueran posibles ambas cosas, entonces la empresa contribuyente del ITAN no podrá seguir aplicándolo como crédito, sino que en todo caso le queda solamente la opción de la devolución, que debe solicitar a SUNAT. A su turno, la Ley del IR recoge la posibilidad de aplicar los créditos con y sin derecho a devolución, contra los pagos a cuenta y contra el pago anual, pero deja al Reglamento la tarea de fijar el orden en que se han de aplicar.

Pues bien, el Reglamento del IR señala que, tanto en el caso de los pagos a cuenta como en el del pago anual, primero se debe aplicar los créditos sin derecho a devolución (por una cuestión de sentido común, ya que de otro modo se podrían perder definitivamente), luego el saldo a favor del IR (pago en exceso del impuesto proveniente del ejercicio anterior), y deja para el final a los demás créditos con derecho a devolución (entre ellos, básicamente el ITAN). Si hay suficiente impuesto por pagar, el orden de estos créditos no importaría, pero el caso es que no siempre es así.

Veamos un ejemplo. Si la empresa que está obligada a pagar el ITAN ha tenido un mal año anterior, es decir, no ha tenido utilidad o la ha tenido por un monto bajo, entonces sus pagos a cuenta de ese ejercicio anterior habrán superado el impuesto de ese mismo ejercicio, y tendrá un saldo a favor importante para el siguiente. Como no habrá tenido impuesto a pagar, hasta es posible que no haya podido compensar el ITAN, de modo que ya solo podrá pedir la devolución del mismo. Pero además, en el siguiente ejercicio, al tener que aplicar primero el saldo a favor, no podrá compensar el siguiente ITAN, ni contra los pagos a cuenta, ni posiblemente contra el pago anual, a menos que tenga la fortuna de recuperar su rentabilidad de forma importante, lo cual no es seguro. Es decir, de nuevo se quedaría sin la posibilidad de compensar este nuevo ITAN, por lo que otra vez se verá obligada a pedir la devolución.

La diferencia entre el saldo a favor del IR y el crédito por el ITAN, es que el primero no pierde su calidad de crédito compensable en ningún momento, por lo que puede arrastrarse sin límite de ejercicios, bastando con incluirlo siempre en la declaración jurada anual, mientras que el segundo solo puede aplicarse contra los pagos a cuenta o el pago anual del IR del mismo ejercicio en el que se paga el ITAN. En otras palabras, el del ITAN es un crédito más limitado que el saldo a favor. Por eso no tiene sentido que el Reglamento del IR establezca que siempre debe aplicarse primero el saldo a favor, empujando a las empresas a la alternativa de la devolución, que SUNAT sabe siempre genera en las empresas el temor de ser fiscalizadas severamente, por lo que es un riesgo real el tener que afrontar acotaciones muy elevadas, solo por haber pedido una devolución por una suma que puede no ser muy grande. El argumento de que una empresa formal no debiera temer ser fiscalizada, no corresponde a la realidad, cuando sabemos que la administración suele usar criterios arbitrarios y exagerados para establecer deudas cuantiosas. Por eso pensamos que esta sistema de aplicación de los créditos debe cambiar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Declaración Anual de Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

DECLARACION DE IMPUESTO A LA RENTA 2013: SOLO PARA LOS OJOS DE SUNAT

Daniel Montes Delgado (*)

Como todos los años, las personas naturales están presentando sus declaraciones juradas del Impuesto a la Renta, esta vez por el ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2013. A diferencia de las últimas ocasiones, no lo harán utilizando un PDT (Programa de Declaración Telemática), sino el Formulario Virtual 683, a través de la interface desarrollada dentro de la página de SUNAT “SOL Operaciones en Línea”.

Un PDT, como los usados en los ejercicios anteriores, permitía elaborar la declaración como un archivo electrónico, que podía ser almacenado como tal y remitido por el contribuyente a su propio correo o a quien deseara, además de poder imprimirlo en su totalidad, con el detalle de todas las rentas declaradas , los pagos y retenciones a cuenta y el pago del saldo, por cada una de las rentas afectas, ya fueran de primera categoría (rentas de alquileres, por ejemplo), segunda categoría (rentas por ventas de acciones), cuarta categoría (rentas de trabajo independiente) y quinta categoría (rentas de trabajo dependiente), e incluso de rentas inafectas (venta de inmueble casa habitación, por ejemplo).

En cambio, el formulario virtual 683 de este año no genera ningún archivo, por lo que el contribuyente no puede guardar el detalle de sus rentas y otros, sino que al terminar de completar el formulario, se envía la información desde la misma página de internet, siendo el resultado final una pantalla con la constancia de presentación (con el número de orden de la declaración, los datos de identificación del contribuyente y los pagos efectuados). Esa constancia puede imprimirse desde la página, como también puede remitirse a su correo electrónico, esta vez sí con la forma de un archivo electrónico.

El problema es que si, por ejemplo, el contribuyente desea presentarle a su banco su declaración jurada anual como sustento de sus ingresos, para conseguir una calificación crediticia, no podrá hacerlo, porque todo lo que tiene es una constancia de haber presentado su declaración, pero no así el detalle de rentas y de sus pagos. Eso lo obligaría a tener que presentar, en todo caso, los documentos fuente, como boletas de pago, recibos de honorarios, contratos, recibos de pago, transferencias bancarias, depósitos, cheques, actas, etc., complicándole innecesariamente este trámite. Y lo mismo se puede decir de un trámite de solicitud de visa para viajar al extranjero, entre otras necesidades del contribuyente.

Al parecer, lo más que se puede hacer es imprimir mediante “capturas de pantalla” (print screen), cada una de las opciones o pasos del formulario virtual, es decir, la información general (incluyendo las rentas inafectas y exoneradas), así como las rentas de cada categoría (junto con el detalle de los pagadores de las rentas, que figuran en los “asistentes” del formulario) y la pantalla final de determinación de la deuda, para luego tener que “pegarlas” en un archivo de procesador de textos, por ejemplo.

Lo malo es que, por mucho que el contribuyente sepa lo que ha “bajado” al archivo, al usuario de esa información (banco, embajada, o quien sea), no le puede constar que esa sea justamente la misma información declarada y no, por ejemplo, un borrador. Antes, al menos, se podía enviar el archivo electrónico, que contenía en sí mismo datos como el generador del archivo (SUNAT) y la fecha de su creación, como elementos que le daban mayor certeza. Sería bueno que SUNAT corrija esto en versiones posteriores de su formulario virtual, quizá incluyendo en la constancia de presentación el resumen de las rentas y el impuesto calculado, al menos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Obligaciones en seguridad y salud en el trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO: TAREA DE TODOS

Mirella Bernal Suárez (*)

De acuerdo al Boletín Estadístico del Primer Trimestre de 2013 emitido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), en dicho periodo se emitieron a nivel nacional, 6159 órdenes de inspección relacionadas a temas de seguridad y salud en el Trabajo, materia que desde el año 2011 es de obligatorio cumplimiento para todas las empresas, sin importar el régimen ni el número de trabajadores.

Como podemos verificar, cada vez son más las empresas que han sido fiscalizadas por temas de seguridad y salud en el trabajo, ya sea de oficio o como resultado de una denuncia o accidente de trabajo, sin embargo son muchas las empresas que a la fecha no han implementado las exigencias legales relacionadas y algunas otras todavía las desconocen.

                                                      
Así pues, la Ley 29783 publicada el 20 de agosto de 2011, establece los principios sobre los cuales se regirá  el Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo y señala que el empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores.

En este sentido, el empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él. Las implicaciones económicas no sólo son las indemnizaciones frente al trabajador accidentado cuando corresponda, sino que también deberá tenerse en cuenta las multas que la autoridad administrativa (MTPE) impondrá en cada caso.

 A continuación compartiremos con ustedes algunas obligaciones: el empleador debe implementar y liderar el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, elegir al Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo y elaborar un Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo (RISST) si cuenta con más de 20 trabajadores o al Supervisor si cuenta con menos de 20. Además, deberá emitir la Política de Seguridad, la misma que consiste en su compromiso frente a los trabajadores.

Asimismo, la norma señala que es responsabilidad del empleador, entregar a cada trabajador copia del RISST (por medio físico y/o digital). Ahora bien  teniendo en cuenta que el reglamento de la ley define trabajador como toda persona que desempeña una actividad laboral subordinada y autónoma, entonces también se le deberá entregar copia del mencionado reglamento, a todos los trabajadores en régimen de intermediación y tercerización, a las personas en modalidad formativa y a todo aquel cuyos servicios subordinados o autónomos se presten de manera permanente o esporádica en las instalaciones del empleador.

Nuestra legislación también señala como otra obligación, contar con los registros obligatorios y documentación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, como: Programa Anual de Seguridad y Salud en el Trabajo, Identificación de Peligros y Evaluación de Riesgos (IPER), Plan de Contingencia,  Análisis de Trabajo Seguro  entre otros. Aunado a estas obligaciones formales, encontramos la de elaborar una cláusula para el contrato de trabajo, junto con el anexo de recomendaciones generales y especificas por puesto de trabajo.

Con relación a los accidentes de trabajo, se ha regulado la obligación de investigarlos, notificarlos al MTPE y además tener estadísticas de sus ocurrencias. También se les deberá practicar a los trabajadores los exámenes médicos ocupacionales de acuerdo al puesto de trabajo.

Finalmente, queremos comentar la obligación de capacitar a los trabajadores, siendo obligatorio cuatro capacitaciones al año, y en mayor número para los miembros del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, además dichas capacitaciones deben realizarse dentro de la jornada de trabajo.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Comité de Seguridad e investigación de accidentes

Columna “Derecho & Empresa”

EL COMITÉ DE SEGURIDAD EN EL TRABAJO Y LA INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTES

Mirella Bernal Suárez (*)

Mediante una Resolución Directoral emitida en julio del año pasado, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, sancionó a una empresa del sector eléctrico porque su Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo no cumplió con investigar las causas de un accidente de acuerdo a ley, ya que no inició las investigaciones inmediatamente después de producido el accidente; es decir, no cumplió con reunirse de manera extraordinaria y de esa manera determinar las causas del accidente y luego emitir las recomendaciones respectivas para evitar que se repita.

Además, en dicha resolución se señala que en el informe remitido por la empresa inspeccionada como el expediente de investigación del mismo, no se observa la fecha de elaboración del referido informe y no se aprecia la fecha en que se realizaron las investigaciones que dieron origen a dicho documento.

Así mismo, al revisar el cumplimiento de las condiciones de seguridad en máquinas y equipos de trabajo, la resolución indica que en el Registro de Accidentes con la investigación y medidas correctivas, presentado por la empresa fiscalizada, se verificó como condición sub estándar: “Interruptor de potencia no obedecía mandos eléctricos y mecánicos de cierre en todos los niveles de operación…”; por lo que resolvió que la empresa no cumplió con las condiciones de seguridad exigidas por ley.

Ahora bien, de lo antes descrito,  evaluaremos tres temas que consideramos importantes: a) La finalidad de las reuniones extraordinarias del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, b) La investigación de los accidentes y c) La importancia de capacitar a los miembros del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Respecto al primer punto, encontramos  el artículo 42 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, que regula como función del Comité, reunirse mensualmente en forma ordinaria para analizar y evaluar el avance de los objetivos establecidos en el programa anual, y en forma extraordinaria para analizar accidentes que revistan gravedad o cuando las circunstancias lo exijan,  así encontramos como competencia exclusiva del Comité la de investigar los mismos, ya que incluso es el único que puede constituir comisiones técnicas con dicho fin.

En relación al segundo punto, en el glosario del Reglamento, se define a la investigación de accidentes como el proceso de identificación de los factores, elementos, circunstancias y puntos críticos que concurren para causar los accidentes e incidentes. La finalidad de la investigación es revelar la red de causalidad y de ese modo permite a la dirección del empleador tomar las acciones correctivas y prevenir la recurrencia de los mismos. Así pues, es el proceso por el cual buscamos recabar, analizar e interpretar diversos datos y hechos que nos permitan  indagar las causas – efecto de un accidente. Como metodologías para investigarlos encontramos, los cinco porqués, metodología simple, utilizada y recomendada para casos simples, de pequeña gravedad y se basa en preguntarnos por qué ocurrió dicho accidente, hasta en cinco oportunidades.

También tenemos la metodología de árbol de causas, la misma que es de mayor complejidad y se aplica a casos graves o complejos. Cuenta con las siguientes etapas: a) Reunir las afirmaciones sobre la no conformidad y listarlas, b) Brainstorming o lluvia de ideas y c) Análisis de la no conformidad.

La causalidad de pérdidas desarrollada por Frank Bird, es otra metodología y es la más recomendable porque contiene los puntos clave necesarios, que nos permiten comprender y recodar los hechos críticos para el control de la gran mayoría de los accidentes de trabajo, comprende evaluar: falta de control, causas básicas, causas inmediatas, incidente y pérdidas. Metodología recogida en el Reglamento de Seguridad y Salud  en el Trabajo y que permitirá llenar los Registros de Accidentes aprobados por la Resolución Ministerial N° 050-2013-TR.

Es decir, la investigación de accidentes que cumple con los requisitos de acuerdo a ley, será aquella que es realiza por el Comité de Seguridad y Salud  en el Trabajo de manera oportuna, que utiliza como método de investigación el de causalidad de pérdidas y que tiene como resultado la emisión de recomendaciones para evitar que vuelva a ocurrir.

Finalmente, debemos recordar la importancia de capacitar a los miembros del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, ya que todo lo consignado será evaluado por la Autoridad Administrativa y le dará las herramientas para decidir si se ha cumplido o no con las exigencias legales.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cambios a ley de delitos informáticos

Columna “Derecho & Empresa”

NUEVOS CAMBIOS EN LA LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS: ¿SERÁN SUFICIENTES?

Deysy López Zegarra (*)

El 22 de octubre de 2013 se publicó la Ley de Delitos Informáticos, respecto del cual publicamos un artículo que concluía con la frase “Como la mayoría de normas en nuestro país, esta presenta deficiencias que esperemos sean subsanadas por nuestros legisladores”. Tan criticada fue la norma y tan imprecisa su redacción que a nuestros legisladores no les quedó otra opción más que revisarla y modificarla.

El 10 de marzo de 2014, se publicó la Ley 30171, que modifica la ley de delitos informáticos publicada cinco meses atrás; con esta ley se pretende poner fin a las dudas que se nos generaron respecto a los términos utilizados; y ello es válido si consideramos que la primera redacción de la norma podía generar aplicaciones arbitrarias, pues como estaba redactada originalmente la ley, muchos decían que  hasta acceder a la red de un lugar usando el WI-FI, sería un delito.  

La actual ley modifica algunos artículos de la Ley de Delitos informáticos, los cuales  se refieren al acceso ilícito, atentado a la integridad de datos informáticos, atentado a la integridad de sistemas informáticos, a la interceptación de datos informáticos, fraude informático y al abuso de mecanismos y dispositivos informáticos; respecto a estos ilícitos, se ha incorporado la forma en que se cometerá el acto para ser calificado como delito, agregando la palabra DELIBERADA E ILEGITIMAMENTE a la redacción de cada uno de esos artículos. Asimismo se han cambiado las palabras “tecnologías de la información o de la comunicación” por “internet u otro medio análogo”  respecto al medio a través del cual se contacta a los menores de edad  para la comisión del delito denominado: proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales.

Sobre los delitos de interceptación de datos informáticos (art. 7 de la Ley de Delitos Informáticos) e interferencia telefónica (art. 162 Código Penal), la nueva ley señala que la información clasificada como secreta, reservada o confidencial, es la prevista en  la ley de transparencia y acceso a la información pública; lo que no había considerado en la ley anterior.

Esta ley ha modificado nuestro código penal, en cuanto a la interferencia telefónica; asimismo, se ha modificado el artículo relacionado a la discriminación e incitación a la discriminación, agregándose al tipo penal la incitación o promoción de actos discriminatorios a través de internet u otro medio análogo; y finalmente se incorpora un artículo sobre el tráfico ilegal de datos personales. Respecto a este último delito, que fue derogado de la ley de delitos informáticos para ser incorporado a nuestro código penal, modificando su redacción original; considero que es un cambio positivo, ya que con la redacción original se limitaba la libertad de información y el periodismo de investigación; al tratarse de una norma muy general, con la que sancionaba el uso indebido de datos, sin importar si había o no perjuicio; sin embargo, con la nueva redacción la sanción se restringe al que ilegítimamente comercializa o vende información no pública y solo para datos relativos a diversos ámbitos (personal, patrimonial, etc.) de persona naturales.

Pese a todo, estas modificaciones, en nuestra opinión no han sido suficientes, aun falta definir términos y prepararse a nivel policial, fiscal y judicial para afrontar la ciberdelincuencia, pues de cometerse ¿cómo se descubrirá? No bastará con denunciar el hecho, se necesita contar la tecnología y personal calificado que aporten en la investigación,  con los que lamentablemente no contamos y con lo cual la ley de delitos informáticos modificada, será como muchas otras, una más en el papel.  ¿Qué sucederá si el delito se comete desde una cabina de internet, donde no se pueda verificar quien fue el usuario?, ¿qué sucederá si quien realiza los actos de discriminación desde internet lo hace a través de un correo, y usuario falsos?  La respuesta quizá sea “NADA”.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Despido por actos de deshonestidad entre trabajadores

Columna “Derecho & Empresa”

RELACIONES INTER TRABAJADORES ¿CAUSAL DE DESPIDO?

Bruno Celi Luna (*)

Nuestro ordenamiento jurídico otorga a todo empleador las herramientas necesarias para poder efectuar un despido válido, basado en causas objetivas reguladas de manera taxativa en el artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, siempre y cuando se siga de manera adecuada el proceso de despido, determinado por el mismo dispositivo legal.

El artículo antes citado basa sus causales en conductas del trabajador que afectan de manera clara su desempeño dentro del vínculo laboral, siendo obvio resaltar que son considerados como FALTAS GRAVES, que justifican válidamente un despido.

Ahora, si bien es cierto el articulo 25 regula de manera amplia y detallada las posibles situaciones que harían insostenible todo vínculo o relación laboral, lo hace simplemente regulando situaciones que relacionen al trabajador con el empleador, salvo el inciso f) de dicho artículo en el cual regula como falta grave la situación que exista entre trabajadores, básicamente conductas referidas a la injuria, actos de violencia y faltamiento de palabra, sea verbal o escrita, a un compañero de trabajo; esto porque si bien es cierto no afecta al empleador, sí lo ayuda a determinar un perfil del trabajador infractor, conducta que no es la adecuada en un ambiente laboral saludable.

En tal sentido, comentaremos un supuesto que ni el propio articulo 25 regula, siendo el caso de un trabajador CONFESO que le roba dinero a un compañero de trabajo; el empleador se entera de dichos actos y NO PUEDE DESPEDIR A DICHO TRABAJADOR BAJO CAUSA VALIDA, toda vez que la norma no ha previsto el quebrantamiento del vínculo laboral por relaciones inter trabajadores, a pesar que ningún empleador que tenga un giro de negocio con atención directa al público quiera mantener esa clase de perfil laboral en su empresa, sin importar el puesto que este trabajador deshonesto ocupe en dicha empresa.

Despedir a un trabajador que ha cometido actos de deshonestidad contra otro, entonces, podría resultar impracticable, ya que el trabajador despedido podría alegar que se afectan sus derechos. Pensamos que así como existe el inciso a) del artículo 25 de la ley antes citada (“incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”), que es considerado como UN CAJÓN DE SASTRE, donde podemos acomodar varias causas, justamente porque el legislador se dio cuenta que le es imposible regular mediante una lista taxativa todo el mundo laboral, proponemos la creación de otro cajón de sastre con la finalidad de poder incluir de manera válida, conductas inapropiadas inter trabajadores que afectan de manera directa el vinculo laboral con el empleador, como en el caso del ejemplo.

Por último, debemos precisar que lo que se propone en el presente artículo debe tener un límite lógico y natural, toda vez que podemos caer en supuestos de basar un despido porque un trabajador miró mal a un compañero de trabajo, o en actos tan personales que traten de estirarlos con la finalidad de sustentar y probar una afectación severa a la relación laboral; por tal motivo nuestro legislador podría tratar de distinguir entre las relaciones inter trabajadores personales y las relaciones inter trabajadores personales con incidencia laboral, las cuales sí tienen una clara incidencia en el ambiente y vínculo laboral; siendo esta distinción clave para poder salvaguardar la afectación de los derechos de los trabajadores y del mismo modo controlar supuestos que la norma no puede regular expresamente.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Prescripción tributaria y limitaciones a información de rentas diferidas

Columna “Derecho & Empresa”

PRESCRIPCION TRIBUTARIA VS DIFERIMIENTO DE RENTAS POR OBRAS DE CONSTRUCCION

Daniel Montes Delgado (*)

En un caso de fiscalización a una empresa constructora, SUNAT emite un requerimiento en el cual solicita que, de haberse acogido dicha empresa al método de determinación de rentas del inciso c) del art. 63 de la Ley del Impuesto a la Renta en el ejercicio 2008 (ejercicio en fiscalización), está obliga dicha empresa a proporcionar la información relativa a los costos y demás elementos de información relevantes contenida en la contabilidad de los ejercicios 2005, 2006 y 2007. Esto llama la atención porque, en principio, esos ejercicios ya están prescritos al día de hoy, por lo que cabe preguntarse si esta exigencia es conforme a ley.

Debemos empezar por apuntar algo importante: conforme a su propio texto, el requerimiento de SUNAT solo es aplicable a las empresas constructoras que se hubieran acogido al método del inciso c) del art. 63 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), hoy derogado. Tal método permitía diferir la utilidad para el final de las obras, si la obra duraría menos de tres años (no dice ejercicio, sino año, aspecto aclarado por el Informe 149-2007 de SUNAT precisamente), y en caso que la obra durase más de tres años, al tercer año se liquidaría el avance de obra y a partir del cuarto año se utilizaría el método del inciso a. (porcentaje de utilidad estimada aplicado a ingresos por ejercicio) o el del inciso b. (ingresos menos costos ejecutados).

Si en el caso concreto, la empresa fiscalizada hubiera utilizado el inciso c., entonces podría haber ocurrido que el ejercicio 2008 hubiera coincidido con el tercer año de inicio de las obras, con lo cual podría ese ejercicio 2008 contener el diferimiento de las rentas provenientes de las obras iniciadas hasta en el ejercicio 2006. No podría extenderse el argumento de SUNAT más atrás en el tiempo que el 2006, puesto que en ningún caso el primer año de tres podría ser el 2005, ya que en ese supuesto el tercer año sería el 2007. Teniendo en cuenta esto, la referencia del requerimiento de SUNAT al ejercicio 2005 como obligado a informarse sería incorrecta, en sus propios términos y conforme a su propio argumento.

Sin perjuicio de lo anterior, quedaría por dilucidar si el argumento de SUNAT significa que en este caso se esté violando las reglas de prescripción para los ejercicios 2006 y 2007, habida cuenta que el último ejercicio anterior no prescrito a la fecha del requerimiento es el 2008. SUNAT puede alegar que ello no es así, en la medida que al diferirse la renta al ejercicio 2008, se ha hecho formar parte de ese ejercicio la información de los ejercicios 2006 y 2007, por mucho que esos datos se encuentren en la documentación contable y de sustento elaborada por los ejercicios 2006 y 2007, por lo que estaría impedida de formular reparos a las rentas de esos ejercicios, pero no al ejercicio 2008, sobre la base de esa información anterior. Por supuesto, eso supone que sólo podría exigirse la documentación relativa a los costos e ingresos parciales por las obras diferidas, y no información relativa a gastos distintos, por ejemplo.

Frente a ello, el contribuyente puede argumentar que el plazo de prescripción no es sólo para cobrar la deuda tributaria, sino que señala el art. 43 del Código Tributario que lo es también para la "determinación" de la deuda tributaria, esto es, para las facultades de fiscalización, por lo que los ejercicios prescritos estarían libres de cualquier exigencia de información también, por mucho que se relacione con el diferimiento de la utilidad al ejercicio 2008. Consideramos que es más atendible el argumento a favor del contribuyente, en la medida que este deriva de un texto claro y preciso del Código Tributario, mientras que el argumento de SUNAT depende de una excepción no regulada en la ley.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta el riesgo de que esto coloque a SUNAT en la necesidad de utilizar mecanismos presuntivos para determinar la utilidad del ejercicio 2008, bajo el supuesto de que la contabilidad y documentación sustentatoria del contribuyente no sean fehacientes, precisamente porque no se exhibe la información de base de los ejercicios 2006 y 2007 diferidos, conforme a las causales de presunción del art. 64 del Código Tributario. Un mecanismo de presunción derivado de esta situación podría, llegado el caso, ser más perjudicial que el revelar la información requerida por SUNAT, con las limitaciones que hemos indicado, evaluación que la empresa debe realizar sobre la base de establecer la calidad de la información con la que cuenta en esos ejercicios ya prescritos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.