viernes, 30 de noviembre de 2012

Plazo maximo de conservación de documentos tributarios


GUARDANDO PAPELES POR SI NOS AUDITAN

Daniel Montes Delgado (*)

A un contribuyente le ha pasado algo curioso. SUNAT le ha efectuado una de esas fiscalizaciones parciales, también llamadas “de escritorio”, por la cual le requieren que exhiba una serie de documentos de la empresa en las oficinas de SUNAT (declaraciones, comprobantes, registros, etc.), donde un fiscalizador, en unos minutos, pretende encontrar algo interesante, lo que generalmente no ocurre, por supuesto. Y entonces comienza lo que en el Perú llamamos hace tiempo “la búsqueda de la sinrazón”.

A este contribuyente en particular le solicitaron, entre las demás cosas de siempre, la factura de la imprenta que realizó el trabajo de impresión de sus facturas y boletas hace tanto como ocho años, más o menos. ¿Por qué ha pasado tanto tiempo sin que se agoten esos comprobantes? Porque la empresa no tiene mucho movimiento y en esa oportunidad mandó a imprimir una cantidad considerable de facturas. ¿Hay algo irregular en eso? Por supuesto que no. El problema es que la bendita factura ya no está en poder del contribuyente, porque ya la descartó por su antigüedad, y el fiscalizador ahora pretende multarlo por no exhibirla, cosa que es incorrecta, claro.

En primer lugar para estas fechas, el ejercicio 2004 o 2005 están prescritos, y si la factura de la imprenta es de esas fechas, SUNAT no tiene competencia para fiscalizar aspecto alguno de esos años, por mucho que los comprobantes se sigan usando. El art. 43 del Código Tributario, que establece el plazo de prescripción de cuatro años para una fiscalización, para el caso de contribuyentes que declaran normalmente, es suficientemente claro al respecto.

Si eso no fuera suficiente, existe el art. 5 del Decreto Ley 25988, curiosamente llamado de Racionalización del Sistema Tributario y Eliminación de Sobrecostos Tributarios, y promulgado hace tanto como el año 1992, modificado en 1998 por la Ley 27029, que establece que el plazo máximo de conservación de documentos para efectos tributarios es de solo cinco años desde su emisión o desde que llega a nuestro poder. Por lo tanto, SUNAT tampoco puede requerir la factura de la imprenta que tiene una antigüedad mucho mayor.

Por último, en nuestro sistema tributario, SUNAT tiene el control de la emisión de los comprobantes de pago, y las imprentas, autorizadas por SUNAT, le reportan los trabajos de impresión, por eso es que podemos consultar en la página web del fisco si un número determinado de comprobante está realmente autorizado o no. Por tanto, la administración ya tiene en poder suyo la información que pretende verificar en la famosa factura de la imprenta. Y, precisamente, la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que el Estado no nos puede requerir que le presentemos documentos o información que la entidad correspondiente ya tiene en su poder o que puede conseguir de sus propias dependencias, incluso de otras dependencias estatales a quien se las puede requerir.

Sin perjuicio de todo ello, el contribuyente enfrenta la posibilidad de tener que reclamar una multa absurda. Pero, el problema no es solo el olvido de los auditores de estas normas, sino que empieza por hacerlos buscar cualquier cosa, con tal de no hacer infructuosa la visita del contribuyente citado a sus oficinas, a lo que puede ayudar además la fijación de metas de multas y tributos a los auditores como resultado de las revisiones, con prescindencia de los hechos particulares de cada caso. En buena cuenta: la búsqueda de la sinrazón tiene una razón poderosa de existir, lamentablemente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 28 de noviembre de 2012

Régimen agrario y devoluciones de impuestos


AVICOLAS Y REGIMEN AGRARIO: SEGUNDA VUELTA

Daniel Montes Delgado (*)

El Tribunal Fiscal (TF) se acaba de pronunciar (RTF 14618-10-2012) confirmando una vez más lo que ya había sido establecido por el Tribunal Constitucional (TC) el año 2008 (Sentencia Exp. 05970-2006-PA/TC), es decir, que las avícolas no podían ser discriminadas y dejadas fuera de la ley de promoción del sector agrario, por el mero hecho de usar maíz amarillo duro importado, cuando la realidad es que la producción de maíz nacional nunca ha sido suficiente para atender este mercado. La discriminación no tenía efectos menudos: se trataba de una diferencia en la tasa del Impuesto a la Renta de 15% para las acogidas y 30% para las que no, entre otros beneficios.

Cuando en mayo de 2008 se publica la referida sentencia del TC, en un proceso de amparo interpuesto años antes por una avícola muy grande, las demás avícolas se enfrentaron a una oportunidad: acogerse al régimen agrario de inmediato, pero no solo eso, sino solicitar la devolución de lo pagado en exceso por los ejercicios no prescritos. El único requisito, a tenor de lo expresado por el TC era haberse acogido aunque sea una vez a partir del año 2002 al régimen, sin importar si SUNAT hubiera rechazado ese acogimiento por lo ya explicado.

Para esto las avícolas tenían dos vías procesales. La mayoría, al parecer, escogió la vía constitucional, que implicaba repetir el plato en el TC, es decir, hacer lo mismo que la primera avícola que motivó la famosa sentencia. Pero, como el amparo solo podría pretender la inaplicación de la ley discriminatoria, aún quedaría después el procedimiento administrativo para la solicitar la devolución de lo pagado en exceso, con las contingencias que ese procedimiento administrativo pudiera suscitar más tarde (prescripción, re-determinación, fiscalización, etc.). Hace poco se emitió otra sentencia del TC sobre un caso de amparo promovido en esta vía que comentamos (Sentencia Exp. 04178-2011-PA/TC).

El otro camino procesal era agotar primero la vía administrativa, intentando conseguir en esta vía, no judicial, que se aplicara el criterio expresado por el TC en el primer caso de la STC 05970-2006. Algunas avícolas siguieron este otro camino, rectificando sus declaraciones juradas de los ejercicios no prescritos al 2008 y solicitando de inmediato la devolución de lo pagado en exceso, en un proceso conocido como “no contencioso”. Por supuesto, lo hicieron enfrentando la oposición de SUNAT sobre el tema. El caso es que, en su mayoría, estas solicitudes de devolución fueron rechazadas por el fisco sobre la base de un solo argumento: que la jurisprudencia del TC no había sido emitida con carácter expreso de “obligatoria” y que por ende estas avícolas seguían incumpliendo la ley, por más discriminatoria que fuera.

Interpuesta la apelación al TF, la discusión se limitó entonces a establecer si la STC 05970-2006 era o no aplicable a estos casos en sede administrativa, lo que de por sí es de sentido común, en la medida que la declaración del TC de que una norma es inconstitucional por discriminatoria no puede obviarse así nomás, como si lo fuera solo para una empresa y no para las demás que se encuentren en igual situación. Distinto sería el caso si se tratara de una sentencia con hechos diferentes, pero ese no era el caso, la discusión sobre la discriminación siempre fue general.

Pues bien, con esta RTF 14618-10-2012 que comentamos y que se acaba de emitir, el TF ha ratificado que los precedentes (todos) del TC son aplicables a los casos que se ventilan en sede administrativa, por lo que SUNAT debió tenerlo en cuenta, y ya que el único argumento para denegar la devolución fue ese, ha ordenado la devolución inmediata de lo pagado en exceso.

Para casos similares, caben las preguntas: ¿Primero la vía constitucional y luego la administrativa en ejecución de sentencia? ¿O primero la vía administrativa para evitar la necesidad de acudir a la vía judicial? Preferimos obviamente la segunda, que con la confirmación que ha dado el TF, se reveló como la más conveniente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 27 de noviembre de 2012

Sobrecostos para los contribuyentes


GRANDES COMPRADORES Y EMBARGOS TELEMATICOS: TRABAJANDO GRATIS PARA EL ESTADO

Daniel Montes Delgado (*)


Recientemente SUNAT está notificando a varias empresas que adquieren volúmenes importantes de bienes y servicios, a fin de declararlos “grandes compradores” y hacerlos sujetos de una nueva obligación de apoyo a las tareas de recaudación tributaria, sin ninguna retribución, por supuesto y solo en nombre del deber de colaboración con el fisco. En resumen, esta obligación es la de verificar si un proveedor tiene deuda en cobranza coactiva en SUNAT antes de pagarle alguna factura, para proceder a retener la suma que indique la administración, todo a través de un sistema informático, a cuya gestión la empresa gran compradora deberá dedicar horas-hombre en cantidad nada despreciable.

¿Por qué deberíamos hacer esto? En nombre de un deber de colaboración con los fines del Estado, nos dirán. Como este deber de colaboración nunca ha sido materia de una delimitación por una ley, en cuanto a sus alcances, los contribuyentes formales son puestos a trabajar para el Estado, asumiendo los costos administrativos y los riesgos que el fisco se ahorra, sin aparentemente derecho a reclamo alguno.

Sin embargo, el art. 23 de la Constitución declara que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”, que no es sino una forma de defender el derecho constitucional al trabajo. Por otro lado, el art. 38 de la Constitución nos impone el deber de proteger los intereses nacionales y cumplir con las normas del sistema jurídico de la nación. Y, finalmente, el art. 74 de la Constitución establece que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los derechos fundamentales de las personas, a las que se debe el Estado, conforme a la declaración del art. 1 de la Constitución.

De modo que algún día el Tribunal Constitucional (TC), ante la demanda específica de un contribuyente (vía proceso de amparo) sobre este tema, tendrá que pronunciarse acerca de la relación entre este derecho fundamental al trabajo, en su sentido negativo (nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento), y el deber de colaboración que razonablemente se le puede exigir a los contribuyentes en materia tributaria (deber de colaboración que no debe llegar a lesionar derechos fundamentales como el mencionado).

En esta zona gris donde se confunden las cosas por ahora, se encuentra no solo este tema de los grandes compradores y los embargos, sino el sistema de detracciones, el de retenciones, el de percepciones y otros sistemas de apoyo compulsivo de los contribuyentes a favor de la SUNAT, que se ahorra así mucho dinero, que es asumido por los contribuyentes formales.

Así como la SUNAT, como entidad independiente, le cobra al Tesoro Público una comisión por el dinero que recauda, lo lógico sería que pagara a los contribuyentes formales a quienes obliga a trabajar para ella, una comisión, seguramente menor, pero comisión a fin de cuentas, por lo recaudado a través de ellos. De otro modo, el sistema es perverso: SUNAT no solo se ahorra el costo administrativo, sino que sigue cobrando por entero su comisión. Esta externalidad, como se conoce en economía la gracia de hacer que otro pague el almuerzo, no puede justificarse con el simple deber de colaboración.

Para terminar, el que estos contribuyentes formales sacrificados involuntariamente sean en su casi totalidad personas jurídicas, no resta nada al principio de que el trabajo es libre y no puede obligarse a nadie a trabajar gratis, o sin estar de acuerdo. El derecho a la libertad, en esa materia, se relaciona con el derecho al trabajo en forma casi perfecta. Esperemos entonces, a que el TC también haga su trabajo y nos aclare el asunto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 23 de noviembre de 2012

Comisiones de las AFPs: elección del sistema


¿AFPS: COMISIÓN POR FLUJO O COMISIÓN MIXTA?

Mirella Bernal Suárez (*)

A pesar de las opiniones contrarias iniciales, se implementó en nuestro país el Sistema Privado de Pensiones en 1993, reforma que para muchos no estaba de acuerdo con la realidad económica del Perú. Muchos años después se publicó la Ley N°29903, Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones, ley cuyas normas reglamentarias fueron publicadas, como Separata  Especial de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), el día 8 de noviembre del presente año.

Uno de los principales temas, a nuestro parecer el más importante, es el relacionado a la elección del esquema de comisiones, es decir, los actuales afiliados podrán elegir, del 2 de enero de 2013 al 31 de enero de 2013, entre dos tipos de comisiones: comisión por flujo y comisión mixta. Por ello consideramos necesario analizar dichos esquemas.

En primer lugar, encontramos la comisión por flujo, por el que se cobra una comisión sobre la remuneración asegurable mensual del afiliado, por la administración del Fondo. Dicho esquema es el vigente. En segundo lugar, la comisión mixta, la cual estará integrada por dos componentes: una comisión porcentual aplicada sobre la remuneración asegurable del afiliado (comisión por flujo) y una comisión sobre el saldo administrado del Fondo de Pensiones (comisión por saldo). De no manifestar su decisión en el plazo establecido, los afiliados serán asignados automáticamente a la comisión mixta.

Ahora bien, veamos qué significa cada uno de los esquemas de cobro. Como sabemos, las AFP administran (en términos genéricos) los fondos de los afiliados constituidos en cada una de las cuentas individuales de capitalización; y por hacer dicho trabajo, los afiliados pagan a la AFP una “comisión”. Así pues, tenemos que la comisión por flujo es aquella que un afiliado mensualmente paga a una AFP (que en promedio es de 1,9%) y es aplicada sobre la remuneración que el trabajador perciba. Por ejemplo, si usted gana S/. 1,000 soles, se le descuenta de la siguiente manera: S/. 100 que equivale al 10%, se destina a su fondo, S/. 12,90 (1,29%) es el pago por prima de seguro y S/. 19 (1,9%), es lo que le cobra la AFP por administrar su fondo de pensiones.

Mientras que la comisión mixta está integrada por la comisión por flujo antes explicada y la comisión por saldo.  Pero ¿qué quiere decir cobrar sobre el saldo?, implica que el cobro se haga ya no sobre la remuneración que mes a mes tenga el afiliado, sino que se haga sobre el monto total que el mismo vaya acumulando en su cuenta Individual. Obviamente, cada vez el pago que los afiliados hagan por esa comisión será mayor; y no un monto fijo como es ahora y además va de la mano con la capacidad adquisitiva de cada uno. Esto, sin lugar a dudas, afectará directamente el fondo que tenga el afiliado por cuanto conforme sus fondos vayan incrementándose mes tras mes, el pago que tendrá que hacer por la comisión se irá incrementando al mismo ritmo.

Por ejemplo, y para cuando se apliquen exclusivamente las comisiones por saldo: Si en mi cuenta tengo acumulados S/. 3,000; en el mes de enero la comisión que me cobrarán (por ejemplo, de 0.9% como pronostican algunos) será sobre dichos S/. 3,000 que están en mi cuenta, esto es, la comisión será de S/. 27. Por lo tanto, en el MES 1 irán a mi cuenta S/. 2,973. Para el mes de febrero, la comisión del 0.9% será sobre los S/.2, 973 más los aportes que en dicho mes haga; y así sucesivamente. En cada mes me cobrarán la comisión sobre lo que tenga hasta ese momento acumulado en mi cuenta más el aporte que haga por ese mes. Como es fácil advertir, el efecto acumulativo de este sistema puede terminar descapitalizando al afiliado, a menos que se  pueda garantizar ganancias por inversión sumamente elevadas, lo cual no es seguro ni se puede esperar que siempre vaya a ocurrir (esa es la diferencia entre ser optimista y ser irresponsable).

Ahora teniendo en cuenta que la comisión mixta comprende a la comisión por flujo y la comisión por saldo, en la práctica, aquellas personas que opten por dicha comisión tendrán dos fondos y pagarán un porcentaje diferente por cada uno de ellos, aunque según señala la norma será una comisión por los nuevos aportes. Sin embargo los expertos señalan que al final, se busca que la comisión por saldo gane terreno.

Debido a la importante decisión que deberemos tomar aquellos afiliados al SPP,  compartimos los consejos de los especialistas. Ellos recomiendan a los antiguos afiliados optar por la comisión por flujo. Además, afirman que a las personas que van a aportar por 20 años, probablemente les convenga la comisión por saldo. Pero si el aporte será por 40 años, es preferible la comisión por flujo. Es decir, a las personas jóvenes, menores de 45 años les conviene seguir con la comisión por flujo; mientras que a los mayores de 45 años les convendrá la comisión por saldo.

Otra sugerencia es que si el afiliado estima que sus aportes no serán regulares, es preferible que se mantenga en el esquema actual, en el que no le cobran si no hay nuevos aportes.

Finalmente, consideramos necesario señalar que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) implementará una calculadora virtual (esperemos de fácil manejo), que será importante para que la persona ingrese sus datos y determine si el cambio a comisión mixta le beneficia. Aunque deberá tener muy presente las diversas variables como la edad, perspectivas de salario y tiempo de aporte.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Sueldos y embargos por deudas


¿ME PUEDEN EMBARGAR MI SUELDO?

César Dávila Alvarado (*)
 

La respuesta inmediata, que podría brindar cualquier abogado, es que su sueldo sí es embargable, aunque no en su totalidad, con una sola excepción que depende de dos condiciones, como veremos. Pero empecemos por revisar lo que dispone el artículo 648 inc. 6 del Código Procesal Civil (en adelante CPC):

Art. 648:
Son inembargables:
(…)
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley (…)”

Lo primero que podemos concluir del artículo citado es que resulta necesario diferenciar el régimen de embargabilidad que nuestra ley establece por un lado para: a) las deudas distintas a las alimentarias, y por otro b) para las deudas alimentarias. Pero en ambos casos las remuneraciones definitivamente sí son embargables.

En efecto, para a) el caso de las deudas distintas a las alimentarias, nuestro legislador ha querido ser más proteccionista, y para estos casos ha establecido que sólo podrá embargarse la tercera parte del exceso de 5 URP. Veámoslo en un ejemplo: si nuestro sujeto a embargar ganara S/. 3,000 nuevos soles, el exceso de 5 URP  (teniendo en cuenta que el valor actual de la URP ha sido fijado en S/. 365 nuevos soles, y que por lo tanto 5 URPs equivaldrían a S/. 1,825 nuevos soles), sería S/.1,175 nuevos soles. Este exceso,  conforme establece el artículo 648 inc. 6 del CPC, puede ser embargado hasta en una tercera parte, en consecuencia, la remuneración del sujeto de nuestro ejemplo podría embargarse hasta por el monto de S/. 391. 66 nuevos soles.

Por otro lado, para el caso de b) las deudas alimentarias, nuestra ley ha establecido que el embargo procederá hasta el sesenta por ciento (60%) del total de los ingresos netos (después de las deducciones tributarias y pensionarias). Así por ejemplo, si nuestro sujeto a embargar ganara S/. 1,000 soles mensuales netos luego de las deducciones, entonces a éste podrían trabársele un embargo de hasta S/.600 nuevos soles mensuales, para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Es decir, para el caso de las deudas alimentarias el único límite para el embargo es que éste no exceda el 60% de la remuneración, con lo cual queda claro entonces, que en este tipo de deudas, el “mínimo no embargable” de 5 URPs no se aplica. Obviamente, esta opción tomada por el legislador, se sustenta en su intención de proteger los intereses familiares, y de esta forma asegurar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.

En consecuencia, sólo estaríamos ante un sueldo verdaderamente inembargable cuando se cumplan los siguientes requisitos acumulativamente:
1. Sea un sueldo inferior a las 5 URP, o S/. 1,825.
2. Y que además, se trate de una deuda que no tenga carácter alimentario.

De ahí, que resulte preocupante el hecho de que muchas personas, e incluso algunos abogados, aún ahora, manejen la equivocada idea de que los sueldos o las remuneraciones en todos los casos son inembargables.

(*) Egresado de la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 22 de noviembre de 2012

Falta grave laboral por deshonestidad


CUANDO EL TRABAJADOR PERJUDICA AL EMPLEADOR

Mirella Bernal Suárez (*)

Se dice que en la relación laboral existe una situación que, per se, es desigual, siendo el trabajador la parte débil y el empleador la parte fuerte. Debido a dicha afirmación muchas instituciones del Derecho Laboral han venido surgiendo con el pasar del tiempo, como: el principio de primacía de la realidad, la negociación colectiva, los sindicatos, entre otros. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando es el empleador el perjudicado por el actuar de su trabajador?, ¿qué ocurre cuando el empleador confía en alguien, y esa persona abusa de esa confianza y realiza actos negligentes o culpables?

Ahora bien, cuando una empresa contrata a una persona para un puesto determinado, lo mínimo que espera es que cumpla con las obligaciones inherentes a dicho puesto y que además actué de forma diligente y honesta. Cuando ello no ocurre la relación laboral sufre momentos conflictivos, puesto que las llamadas de atención verbales o por escrito no se hacen esperar, las mismas que buscan que el trabajador realice bien su trabajo. Sin embargo existen situaciones en las cuales aparentemente los trabajadores realizan bien su trabajo, pero después el empleador se encuentra con la ingrata sorpresa de que existen faltantes en la caja chica de la empresa, gastos sin justificar o algunos bienes se han perdido. Frente a dichas situaciones, el empleador tiene la opción de ejercer su potestad sancionadora.

El poder de dirección viene acompañado de la potestad sancionadora, la cual es aquella facultad de castigar las diversas  infracciones de los trabajadores. Las formas en la que puede concretarse giran, básicamente, en torno a las siguientes manifestaciones: mediante una amonestación, la suspensión en las labores sin goce de haber y el despido.

Entonces, cuando un trabajador hurta bienes de la empresa comete la falta grave tipificada en el artículo 25º, literal c) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual indica que es falta grave la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentren bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.

Así pues, dicha falta implica la vulneración del deber de honradez  derivado del principio de buena fe laboral  que  debe guiar toda relación  de trabajo. Es por eso que se castiga la apropiación consumada o frustrada de bienes y servicios del empleador o que se encuentren bajo su custodia, en tal sentido podemos decir, de conformidad con lo establecido de manera unánime por la doctrina, que la falta se produciría tanto si se concretiza la apropiación, así como si ella solo queda en tentativa toda vez que, entendemos, la intención frustrada de apropiarse de un bien del empleador califica de por sí como una falta.

De otro lado, ha establecido la jurisprudencia, que en caso de que se produzca efectivamente la apropiación de los bienes del empleador, debe atenderse a tres criterios: i) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; ii) que el hecho beneficie a un trabajador o a un tercero y iii) que dicho acto perjudique al empleador. Sin embargo respecto al tercer criterio, debido al tenor del inciso c) del artículo 25, ya no sería necesario para configurar la falta.

Se encuadran dentro de este supuesto por ejemplo: el manejo por el trabajador de fondos o dinero del empleador para fines distintos y en provecho propio o de terceros, retener y disponer de sumas de dinero provenientes de clientes del empleador, el trabajador de un banco que sin autorización de sus superiores o excediendo sus facultades concede a un tercero sobregiros, por cuanto ha utilizado indebidamente dinero que le fue confiado por su empleador para beneficiar a terceros.

La segunda situación prevista es la retención o utilización indebida de los bienes o servicios, en beneficio propio o de terceros, esto podría configurarse, por ejemplo, cuando el empleado utiliza uno de los vehículos del empleador con el objeto de transportar mercadería de contrabando o para transportar cierta cantidad de material de construcción de propiedad de un tercero cobrando los honorarios a este o confeccionando en horas de trabajo una pieza metálica sin autorización de la empresa, utilizando equipo del taller en perjuicio de la misma. Por ello se sugiere que exista una política de utilización apropiada de bienes en la empresa que respalde la sanción cuando exista un manejo indebido.

Si el trabajador ha cometido cualquiera de las faltas graves comentadas y el empleador tiene pruebas suficientes para acreditar ello, tiene la facultad de iniciar el procedimiento de despido. Sin embargo, el despido no es la única consecuencia, también podría implicar una responsabilidad de corte civil y/o penal. Puesto que, las vías laboral y penal son independientes y la falta de pronunciamiento dentro de un proceso penal no importa que un juez no pueda resolver en sede laboral confirmando la sanción al trabajador, de ser el caso.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 21 de noviembre de 2012

Impugnacion de notificaciones tributarias invalidas


NOTIFICACIONES PELIGROSAS

Daniel Montes Delgado (*)
 

Imagine la situación siguiente: hoy día recibe en su empresa una notificación de cobranza coactiva de SUNAT, por una suma considerable, que debe pagar en siete días bajo riesgo de ser embargado en sus bienes y cuentas bancarias, por unas supuestas deudas tributarias de ejercicios anteriores, de las que usted nunca tuvo conocimiento previo. Recuperado de la sorpresa inicial, indaga sobre este asunto y, en efecto, SUNAT tiene como debidamente notificadas no solo las resoluciones de determinación y de multa puestas a cobro, sino además varios requerimientos de fiscalización no atendidos pero igualmente debidamente notificados. Precisamente, las deudas obedecen a la aplicación de presunciones por la supuesta falta de respuesta a esos requerimientos.

¿Cómo pudo pasar esto? En no pocos casos, esto se debe a negligencia o mala fe de los propios miembros de su empresa, que extraviaron las comunicaciones, o las encarpetaron y olvidaron dar aviso al responsable, o las escondieron para no revelar deficiencias en la contabilidad, o para evitar responsabilidades, etc.

Pero, en otros casos, y empiezan a ser más frecuentes, el vicio está del lado del notificador de la SUNAT, más precisamente de la empresa contratada por esa entidad para realizar las notificaciones. Casos que hemos conocido: (1) el notificador deja constancia que la persona que lo atendió no quiso recibir el documento ni firmar, pero cuando describe el local del contribuyente, señala que tiene dos pisos en lugar de uno, o un color de puerta que no corresponde, o una referencia incoherente (“junto a un parque”, cuando no hay parque alguno), (2) el notificador deja constancia que no abrió nadie la puerta del local, pero cuando consigna la hora (horas y minutos), es la misma que corresponde a otra notificación realizada a otro contribuyente que tiene domicilio a varios kilómetros de distancia, (3) el notificador deja constancia que le recibieron el documento, pero no se identificó la persona ni firmó, pero se descubre después que ese notificador había estado de licencia por enfermedad en la empresa de mensajería ese mismo día, entre otros casos.

En todas situaciones, es válido presumir que la supuesta notificación nunca existió, por lo que parece lógico asumir que se puede impugnar la cobranza coactiva en base a ello. Presenta usted su recurso de queja por existir una violación del procedimiento legal, pero lamentablemente el Tribunal Fiscal le dirá que no puede pronunciarse sobre estos temas, porque no tiene competencia para analizar la falsedad del cargo o constancia de notificación, es más, también se declara incompetente para analizar si la diligencia de notificación es fehaciente o no, por más pruebas que se aporten, o por más evidente que sea el error. Esto en virtud de una jurisprudencia de observancia obligatoria (RTF 17003-7-2010), que así lo ha decidido, argumentando que analizar esos casos sería atribuirse competencia en casos penales, porque de por medio habría una falsificación de documentos (en ese caso concreto de la RTF, el asunto es que la firma del notificador en el cargo era muy distinta a la firma de esa persona registrada en su DNI). Por ello, exige que en todo caso primero se siga un proceso judicial que declare esa falsedad.

Olvida el Tribunal Fiscal, sin embargo, que nadie le está pidiendo que declare culpable de un crimen al notificador, sino que analice si la falta de fehaciencia es tan evidente que amerite dejar de lado esa supuesta notificación, aspecto meramente administrativo que no colisiona con las competencias del poder judicial. Y no olvida, pero soslaya el Tribunal Fiscal, que comparados de un lado la celeridad de la cobranza coactiva y la lentitud de un proceso judicial, esa solución suya es ilusoria, porque el contribuyente se verá rápidamente perjudicado.

Si fuera correcto el argumento del tribunal, entonces debería abstenerse de resolver los casos en que SUNAT le imputa al contribuyente que sus facturas de compra son falsas, o que sus libros contables contienen datos falsos, o que sus operaciones son simuladas o nunca existieron, etc. En todos esos casos también podemos advertir temas penales de por medio, pero eso no impide que la administración los use como fundamentos de sus resoluciones. Hay aquí, entonces, una falta de equidad en cuanto al derecho de probar cuestiones fundamentales para el interés de los contribuyentes, con el agravante que los notificadores ni siquiera son funcionarios públicos, lo que impediría una responsabilidad directa del ente recaudador en caso de producirse un grave daño por estos vicios, por lo que creemos que este criterio del tribunal debe revisarse prontamente.

(*) Abogado PUCP,MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 16 de noviembre de 2012

Pequeñas empresas, contabilidad e Impuesto a la Renta


¿LO OPCIONAL COMO OBLIGATORIO?

Daniel Montes Delgado (*)
 

En la Ley del Impuesto a la Renta (IR), para el caso de las rentas empresariales, se establecen una serie de obligaciones formales destinadas a facilitar el control por parte de la administración tributaria, de modo que pueda conocer no solo la realización de los hechos generadores de obligaciones tributarias, sino además sus características que ayuden a definirlos y a fijar la base imponible, medible monetariamente, para efectos del cálculo del impuesto.

Conforme a lo anterior, la obligación formal principal para las empresas es la de llevar contabilidad, como es lógico. Es la contabilidad la que debe registrar las operaciones y actividades de la empresa de modo que tanto los titulares de la empresa como otros usuarios, entre ellos la administración tributaria, puedan conocer el estado patrimonial de la empresa (digamos, la fotografía del cierre del año) y el flujo de ingresos y egresos de un ejercicio (digamos, el resultado de las actividades, sea ganancia o pérdida).

La contabilidad, por definición, exige un nivel de detalle elevado, de forma que el control pueda realizarse en todos los puntos críticos (inventario de mercaderías, gastos de caja chica, depreciación, etc.), así como para poder brindar información relevante al propietario para la toma de decisiones. Y, en cuanto a esos aspectos, da lo mismo que hablemos de un pequeño negocio como una bodega, o de una empresa con docenas de locales de venta y miles de artículos diferentes a ser vendidos, con decenas de miles de operaciones de venta al año. Por suerte, la complejidad de la contabilidad puede graduarse, hasta cierto punto, conforme a las reglas de la ciencia contable, precisamente.

Por eso mismo, sería absurdo exigir el mismo nivel de detalle de la contabilidad para efectos de control tributario. En consecuencia, es lógico, por ejemplo, que se exija menos complejidad a la contabilidad de las pequeñas empresas, que a las más grandes. ¿Y cómo se mide el tamaño de las empresas? Generalmente, por el volumen de sus ventas anuales.

Y así lo hace precisamente el art. 65 de la Ley del IR, cuando señala que las empresas que hubieran vendido menos de 150 UITs (S/. 547,500.=) en el ejercicio anterior, “deberán llevar como mínimo un registro de ventas, un registro de compras y un libro diario de formato simplificado”. Y añade la norma que las demás empresas deberán llevar contabilidad completa, lo que supone llevar un diario completo, un libro mayor y un libro de inventarios y balances, entre otros requisitos adicionales a los de las pequeñas empresas.

Bien leída la norma, es claro que la regla general es que las empresas lleven contabilidad completa, mientras que las pequeñas empresas son la excepción y pueden llevar una contabilidad simplificada como la mencionada en la norma. Ese es el sentido de la expresión “como mínimo”, puesto que esa expresión admite la posibilidad de que se produzca “lo más”, quedando la decisión en manos del obligado. Por lo demás, es lógico que las pequeñas empresas puedan elegir la contabilidad simplificada si así lo desean, en la medida que eso les representa menores costos administrativos. Aún así, si la pequeña empresa desea, por otros motivos (control, por ejemplo), llevar contabilidad completa, no habría impedimento para que lo haga.

Lo anterior nunca ha generado dudas, pero el caso es que hemos tomado conocimiento de una fiscalización en Lima, en que el auditor ha observado a una pequeña empresa el que no lleve el libro diario de formato simplificado, sino contabilidad completa. En su interpretación, el art. 65 “obliga” a llevar ese libro simplificado, y si el contribuyente lo desea, puede llevar adicionalmente los demás libros, pero no puede escapar de la primera obligación. Interpretación errada, claro está, desde que implica un doble trabajo para llevar ambas clases de contabilidad, en el mejor de los casos. Y, en el peor de los casos, implica una limitación de no llevar contabilidad completa a las pequeñas empresas, que no existe en la norma.

Creemos que la interpretación del auditor obedece a dos cosas: a) SUNAT está practicando fiscalizaciones parciales, puntuales, limitadas, y b) está empleando para ello a personal entrenado en cuestiones específicas, como contabilidades simplificadas solamente. Al no encontrar el tipo de contabilidad para cuya revisión fue entrenado, el auditor esgrimió este argumento, lamentablemente equivocado, sin lugar a dudas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica.  Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a la renta y terrenos sin construir


NO SIEMPRE SE PUEDE CORREGIR AL LEGISLADOR

Daniel Montes Delgado (*)
 

SUNAT ha emitido hace poco un informe (091-2012) dando respuesta a una consulta, en la que “precisa” que la venta de terrenos sin construir está afecta al Impuesto a la Renta (IR) como ganancia de capital, si es realizada por una persona natural, siempre que el terreno hubiera sido adquirido después del 1 de enero de 2004. Esto parece obvio, a simple vista, pero en modo alguno lo es, sino que más bien representa una disimulada e indebida modificación de las normas reglamentarias  del IR. Veamos por qué.

La ley del IR grava como renta de segunda categoría la ganancia de capital proveniente de la venta de inmuebles por parte de personas naturales (con la tasa de 5%). Como esta regla entró en vigencia el 1 de enero de 2004, solo afecta a la venta de inmuebles adquiridos a partir de esa fecha. Pero, al mismo tiempo, la ley considera inafecta la venta de la “casa-habitación” del vendedor, lo que es una excepción a la regla general (o, en lenguaje lógico, una negación de esa regla general).

Lo que no hace la ley es definir lo que se considera casa-habitación, sino que de eso se encarga el reglamento. Y el reglamento, para ello, usa dos requisitos: el primero de ellos en sentido positivo, que la propiedad hubiera sido adquirida hace más de dos años, lo cual es fácil de entender y verificar. Pero el otro requisito es negativo: que la propiedad NO haya sido destinada exclusivamente al comercio, industria, oficina, almacén, cochera o similares (en lenguaje lógico, eso equivale a definir el alcance de una negación por medio de otra negación, lo cual resulta muy peligroso).

Un ejemplo sencillo puede ayudar a entender el problema lógico de esto: si una afirmación sostiene que los mamíferos no tienen alas, podemos estar de acuerdo con ello (y hasta entendemos las excepciones de los murciélagos y ardillas voladoras), pero si luego otra afirmación nos dice que son mamíferos los animales que no tienen alas, nuestras convicciones se desmoronan, porque entonces resulta que una lombriz (que no tiene alas) calificará como mamífero, y eso ya no lo entendemos de ninguna manera.

Pues bien, cuando el reglamento define a la casa-habitación como el inmueble que no se use para alguna de las actividades señaladas, resulta que un terreno sin construir, que no se destina a nada de ello, también cumple con ese requisito claramente. Y, si cumple los requisitos, entonces resulta ser “casa-habitación” y no pagará IR si se vende. En ese entendido, no son pocas las personas que, desde el 2004, han vendido terrenos sin construir y no han pagado el IR.

Y eso es lo que SUNAT quiere discutir ahora, señalando que aún cuando un terreno sin construir no pueda destinarse a comercio, industria, oficina, almacén, cochera o similares, tampoco puede destinarse a “casa-habitación”, porque el significado etimológico de esos términos alude al acto de “habitar” o “morar” (y cita el diccionario, claro). Pero, olvida algo: el legislador ha querido establecer un significado “jurídico” para el término de casa-habitación, no uno etimológico. Y es por ello mismo que el reglamento define la casa-habitación en la forma que hemos visto. Si el alcance de esa definición no le gusta a SUNAT, porque le parece que afecta la recaudación del IR, eso no la faculta a pretender corregir al legislador mediante un informe, sino que en todo caso debe promover un cambio de las normas legales.

Mientras no haga eso, los contribuyentes tienen derecho a no pagar el IR, como en efecto muchos han venido haciendo. Y, en el peor de los casos, ya que este supuesto error de definiciones no es culpa del contribuyente, a lo sumo tendrían que pagar el impuesto sin intereses ni multas, en aplicación del art. 170 del Código Tributario, para los casos de errores inducidos por las mismas normas legales.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 15 de noviembre de 2012

Clientes internos y externos: prioridades


¿SABE REALMENTE CUAL ES SU CLIENTE?

Daniel Montes Delgado (*)


Hace ya un buen tiempo se incorporó a la ciencia de la administración empresarial el concepto de “cliente interno”, para referirse a la necesaria atención que debe darse, por parte de cada unidad de la empresa, no solo a los clientes propiamente dichos (externos), sino también a aquellas otras unidades de la empresa con las que interactúan y que las supervisan, controlan o les demandan procesos internos. El objetivo de ello es, por supuesto, buscar la calidad en todos los procesos de la empresa, no solo en aquellos que están dirigidos hacia los clientes externos.

Lo anterior no es nada malo, por supuesto, pero llevado a extremos, puede resultar contraproducente, especialmente en aquellos casos en que se deja de lado al cliente externo por atender prioritariamente al interno. Como ejemplo de esto último, les reproducimos, resumidamente, un diálogo suscitado en una agencia bancaria, del que fuimos parte:

-          Buenos días, señorita, vengo a recoger una chequera de mi empresa.

-          Buenos días, señor, ¿el número de RUC y su DNI, por favor?

-          Aquí está mi DNI y el RUC es …

-          Gracias, ¿su carta para recoger la chequera?

-          (Con cara de no entender) La carta solicitando la chequera ya la presenté hace diez días.

-          Sí, pero necesitamos la otra carta, aquella para recoger la chequera.

-          (Ya un poco desubicado) Disculpe, señorita, se referirá a un cargo que debo firmar por la chequera, pero eso ¿no lo imprimen ustedes?

-          Sí, señor, pero debe traer una carta indicando que usted viene a recoger la chequera.

-          (Totalmente confundido) ¿Una carta para decir que vengo a recogerla? Pero si estoy aquí en persona, disculpe, no entiendo. Y ya me identifiqué con mi DNI.

-          Es el procedimiento, señor.

-          ¿Pero qué sentido tiene ese procedimiento? Mi empresa ya tiene cuenta con ustedes, para eso me pidieron todos los documentos, incluyendo mi DNI y mi firma ya está registrada, solo debe identificarme y le firmo un cargo por la chequera. Mi firma en el cargo es lo mismo que mi firma en una carta, y hasta mejor.

-          (Siempre amable) No, señor, el procedimiento de seguridad requiere una carta de su empresa, con su membrete y su sello.

-          Disculpe, mi empresa es nueva y no tiene ni logo, ni membrete, ni sello siquiera. Las personas validamos los actos con la firma, no he registrado ni sello ni membrete, solo mi firma, eso me pidieron ustedes.

-          (Entrando en la verdadera razón) Disculpe señor, es que necesitamos la carta porque si no, los de Auditoría nos observan que no hay seguridad en la entrega de las chequeras.

-          (Buscando soluciones) Bueno, regáleme una hoja de papel y le redacto la carta para Auditoría en dos minutos, no deben ser más de cinco líneas.

-          No, señor, aún así le faltarían el membrete y el sello.

-          (Un poco molesto) Señorita, ya le dije que no tengo ni membrete ni sello, no los necesito, ni ustedes tampoco. No voy a hacer otro viaje al banco solo por esa carta, que la puedo hacer aquí mismo.

-          No se moleste, señor. También puede preparar la carta e indicar en ella que autoriza a otra persona a recoger la chequera.

-          (Más confundido todavía) ¿Quiere decir que no me entrega la chequera a mí, que estoy frente a usted, y se la entregaría a alguien que viene con una carta que puede ser falsa?

-          Ah, pero es que esa carta se confirma. Para ello, lo llamamos a usted al teléfono que ha registrado.

-          (Entre la indignación y la furia) Pues entonces llámeme en este instante, yo le digo que vengo de parte mía y llámeme para que lo confirme, yo le contesto aquí mismo en mi celular, qué locura por Dios.

-          (Dándose cuenta por fin) Está bien, señor. Por esta vez le entregaremos la chequera sin la carta. Por favor, llene este formato y firme el cargo…

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 13 de noviembre de 2012

Variaciones de sueldo y CTS


La CTS y su base de cálculo ante variaciones de sueldo

Mirella Bernal Suárez (*)

La compensación por tiempo de servicios (en adelante CTS) es uno de los beneficios más antiguos de nuestro derecho laboral. Aparece por primera vez el  7 de febrero de 1924, al expedirse la Ley Nº 4916 (Ley del empleado  público), la cual en su artículo 1 la concibió como una indemnización por el despido no justificado; que se perdía si el despido era motivado o si el empleado se retiraba sin aviso, y era aplicable solo a los  empleados.

Así pues, la CTS era en aquel tiempo una indemnización que se fundaba en la antigüedad o tiempo de servicios del trabajador en la empresa que lo expulsaba de su personal. Por ello se usaban como sinónimos: indemnización por antigüedad y también indemnización por cesantía. Con el transcurso del tiempo, la CTS dejó de ser una indemnización y pasó a ser un beneficio social, cuya finalidad última era el sostenimiento del trabajador durante el periodo en que dejara de laborar en una empresa y consiguiera otro empleo; pues se constituía como un ahorro por los años que prestó sus servicios para alguien, y era otorgado, hasta ahora, al margen de la causa de la extinción del vínculo laboral.

Dicha esencia de ahorro la encontramos actualmente, cuando se señala que la compensación por tiempo de servicios (CTS) tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia, pues así lo establece el artículo 1 del D. Leg. 650, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el D.S. 001-97-TR (en adelante Ley de CTS), es decir, funciona como un seguro de desempleo o por cese.

Ahora bien, a quiénes corresponde la CTS y qué monto debe depositarse, son los temas que abordaremos a continuación. Para responder a la primera pregunta debemos señalar que dicho beneficio social le corresponde a todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que cumplan con dos requisitos: a) que por lo menos tengan un mes de servicios y, b) que cumplan por lo menos en promedio una jornada mínima de cuatro horas diarias o 20 horas a la semana, por ello es que los trabajadores a tiempo parcial no tienen derecho a recibir CTS.

Teniendo en cuenta lo antes señalado, se encuentran excluidos: a) los trabajadores que no cumplan cuando menos una jornada mínima de 4 horas diarias o de 20 horas semanales, b) los trabajadores que perciban el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios (no se considera tarifa las remuneraciones de naturaleza imprecisa tales como la comisión y el destajo) y, c) los trabajadores sujetos a regímenes especiales de CTS, tales como los de construcción civil, pescadores, artistas, trabajadoras del hogar y casos análogos, que se rigen por sus propias normas.

Con relación al monto a depositarse, debemos tener en cuenta que para el cálculo de CTS, deberá determinarse primero la remuneración computable. De acuerdo al art. 9 de la Ley de CTS, se considera remuneración computable a la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los arts. 19 y 20.

Del artículo antes mencionado, tenemos que la remuneración computable será aquella percibida regularmente por el trabajador, es decir, aquella que el trabajador recibe todos los meses. Esta regla es de fácil aplicación en aquellos casos en los cuales el trabajador percibe una misma remuneración dentro del periodo, pero ¿qué sucede cuando en dichos meses el trabajador recibe un aumento o ve disminuida su remuneración?, por eso es importante preguntarnos cuándo se considera regular a una remuneración.

Dando respuesta a dicha cuestión, el art. 16 indica que se considera remuneración regular aquélla percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Partiendo de ello, la doctrina es unánime al señalar que siempre se utiliza la remuneración del mes anterior al depósito (octubre, para el depósito de noviembre o abril, para el depósito de mayo), aún cuando se haya producido un incremento.  

Ahora bien, ¿qué sucede en caso de  una reducción de la remuneración? Para la mayoría de autores es claro que, en dicho supuesto, también se utilizará la remuneración correspondiente al mes anterior al depósito, puesto que al no tratarse de una remuneración variable, no debe sacarse el promedio. Sin embargo, para otros autores, frente a dicha situación, la remuneración se computará por el promedio de lo recibido en los diferentes meses. Esto último tiene lógica, pero no mayor sustento legal.

Finalmente, es importante señalar que la determinación adecuada del monto de CTS a depositar no sólo es una discusión doctrinaria, sino que además tiene una consecuencia económica, puesto que si no se realiza el pago adecuado, el Ministerio de Trabajo, dependiendo del número de trabajadores de la empresa, podrá imponerle una multa desde 6 UIT a 10 UIT.  

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 8 de noviembre de 2012

Descuentos de remuneraciones


¿CÓMO SE DESCUENTAN LAS TARDANZAS Y FALTAS INJUSTIFICADAS?

Mirella Bernal Suárez (*)
 

Una relación laboral siempre trae, como obligación principal del empleador, el pago de una contraprestación por los servicios realizados por el trabajador. Ahora bien, teniendo en cuenta que la instauración de la jornada de trabajo en el centro de labores y su control es una potestad del empleador, cuando no se haya prestado el servicio corresponderá realizar el descuento  de la remuneración del trabajador, el cual podrá ser por días, horas y minutos.

Según lo establecido en el D. Leg. 728 (régimen laboral común) “constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. (...)”. Basados en este concepto, resulta legal que el empleador descuente al trabajador de manera proporcional el periodo equivalente a las tardanzas y a las inasistencias injustificadas, toda vez que durante éste el trabajador no prestó servicios al empleador.

En primer lugar, analizaremos el tratamiento de las tardanzas, figura que viene asociada al incumplimiento por el trabajador de la hora de ingreso o de inicio de labores. Es decir, la tardanza presupone la asistencia pero también la impuntualidad. Para calcular el monto a descontar, el artículo de la ley señala que, para hallar el valor del día efectivo de trabajo, se procede a dividir la remuneración ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta, respectivamente. Asimismo para determinar el valor hora el resultado que se obtenga se dividirá entre el número de horas efectivamente laboradas en la jornada ordinaria o convencional a la cual se encuentre sujeto el trabajador.

En segundo lugar, encontramos la inasistencia, la cual se configura cuando el trabajador no concurre a laborar uno o más días  de su jornada ordinaria, o en los días que sin formar parte de ella igualmente está obligado a laborar. Las inasistencias del trabajador implican que, además del descuento por el día inasistido, también se descuente proporcionalmente el pago por el día de descanso semanal obligatorio y por los feriados no laborables, salvo el 1° de Mayo.

Así pues, en relación al descanso semanal obli­gatorio, según lo dispuesto por el D. Leg. Nº 713, “La remu­neración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados (...)”. Además el artículo 2 del D.S. N° 012-92-TR (Reglamento de la ley sobre descansos remunerados) establece que “en caso de inasistencia de los trabajadores remunerados por quincena o mensualmente, el descuento proporcional del día de descanso semanal se efectúa dividiendo la remuneración ordinaria percibida en el mes o quincena entre treinta (30) o quince (15) días, respectivamente”. A dicho resultado que es el valor-día, se le descontará tantos treintavos (1/30) o quinceavos (1/15), según el caso, como días de inasistencia hayan existido en el periodo, sean justificados o no.

La regla antes expuesta no rige para las personas que perciben una remuneración por semana, en cuyo caso, si faltaron al trabajo un día y su jornada es de lunes a sábado, perderán la remuneración de ese día, dicho descuento también afectará su jornal de descanso semanal. Para obtener lo que corresponde descontar hay que dividir el jornal diario entre el número de días de trabajo de la semana, multiplicado por el número de días no laborados.

De todo lo antes expuesto, encontramos que la persona que percibe una remuneración semanal y falta injustificadamente un día pierde 1/6 de su remuneración diaria, mientras que si gana una remuneración mensual pierde 1/30. Situación que para una parte de la doctrina, vulnera el principio de equidad, al no existir un sistema de cálculo igual para todos. Mientras que para la otra parte, dicho trato diferenciado se justifica en la medida que si perciben semanalmente su remuneración existe  un periodo corto de tiempo, entonces cada inasistencia en la semana tiene mayor incidencia negativa en la ejecución de sus labores, y por lo tanto no cuentan con términos de tiempo largos para “ponerse al día”. Respecto a la última postura, cabría preguntarnos quién establece la periodicidad del pago, puesto que si partimos del hecho que dicha decisión no depende del trabajador, no se justifica el trato diferenciado.

Finalmente, podemos percibir que mientras que la inasistencia del trabajador sí afectará su descanso obligatorio, en el caso de las tardanzas no procedería descontar de la remuneración por el día de descanso semanal obliga­torio, así la suma de éstas sea equivalente a un día de labores, ya que el descuento solo procede frente a una inasistencia injustificada, de acuerdo a los citados dispositivos legales.
 
(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.