Libertad de opinión versus derecho al honor en las querellas por difamación

Columna “Derecho & Empresa”

LIBERTAD DE OPINION Y DELITOS CONTRA EL HONOR

Deysy López Zegarra (*)

En los delitos contra el honor, como la difamación, la teoría contrapone dos derechos: de un lado el derecho al honor de la persona presuntamente afectada y el derecho a la libre expresión de la persona que habría cometido el acto difamatorio. Como es lógico, esta contraposición tiene que resolverse por la vía de fijar criterios delimitadores, de modo que se sepa cuándo ya no se está simplemente ejerciendo el derecho a expresarse libremente, sino que ya se está afectando el honor de los demás.

Sin embargo, preocupa que en algunos casos el Poder Judicial no tenga claro el asunto, o peor aún, que confunda las cosas al introducir un tercer concepto en el tema: la libertad de opinión, que aunque guarde relación con la libertad de expresión, es algo muy diferente. Las opiniones pueden ser muy diversas, y desde el punto de vista interno de la persona que las tiene, pueden ser hasta ofensivas sin que se cometa ningún delito con ello, pero expresarlas en esa forma ya es otra historia. Veamos un caso concreto para entenderlo mejor.

En un caso de la ciudad de Piura, el juzgado penal considera justificado el actuar del querellado al emitir expresiones agraviantes en público y a través de la prensa, respecto de un profesional que tuvo injerencia en la aprobación de una iniciativa privada de inversión que involucraba bienes municipales; frases que cuestionaban su idoneidad como profesional y su reputación, frases que motivaron la interposición de la querella y que fueron difundidas a través de notas periodísticas, en diarios reconocidos. Pues bien, el juez alega que estas expresiones fueron realizadas por la existencia de una discrepancia que nace por la inminencia de la concretización de un proyecto residencial de interés privado entre el Municipio Provincial de Piura y una empresa privada, caso en el cual el juez entiende que no se evidencia la condición subjetiva del delito, es decir que no se aprecia el querer difamarlo ni el afectar su honor, sino que sólo el querellado está manifestando su desacuerdo con la ejecución del proyecto.

De lo anterior se advierte que el juez está haciendo una interpretación errónea de los motivos que llevaron al querellado a expresar dichas frases, pues resultaba evidente que sus expresiones fueron emitidas verdaderamente con  mala fe, queriendo desprestigiar al querellante, más aun si se tiene en cuenta que el querellado no era una persona sin instrucción ni un iletrado, sino que era otro profesional, por lo que no puede aceptarse que una discrepancia técnica lo lleven a uno a proferir expresiones agraviantes y descalificadoras. En estos casos, el juez debería tener en cuenta si el querellado es una persona que perfectamente estaba en condiciones de conocer la naturaleza difamante de sus expresiones y el impacto de ellas en el honor del querellante.

Pero a esta conclusión llega el juez por haber tomado un camino peligroso: el de querer contraponer el derecho a la libre opinión (es decir, a tener convicciones propias) con el derecho al honor de la otra persona. Precisamente, en este caso el juez indica en su sentencia, que el querellado solo ha ejercido su libertad de opinión; sin embargo dicha afirmación es errónea, ya que no se trata de ninguna restricción a su libertad de opinión, sino a su libertad de expresarlas, ya que uno puede tener las opiniones más diversas, pero debe cuidarse de la forma en que las expresa frente a los demás. En ese sentido, el juez no tomó en cuenta lo establecido a través del Acuerdo Plenario Nº 3-2006-CJ-116, en el cual se indica que el agente en ejercicio de su derecho de libertad de expresión e información no puede manifestar frases objetiva o formalmente injuriosas, insultos o insinuaciones insidiosas y vejaciones, con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen, pues resultan impertinentes, desconectadas de su finalidad crítica o informativa e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese (…).

Como se puede apreciar, la Jurisprudencia de la Corte Suprema desde el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116 ha fijado criterios  para determinar los límites de la libertad de expresión respecto a su probable colisión con la protección del derecho al honor, señalando expresamente que no están amparadas las frases objetivas o formalmente injuriosas, insultos o insinuaciones insidiosas, con independencia de la verdad de dichas afirmaciones. En este caso, ni siquiera estaríamos ante afirmaciones verdaderas o no, sino ante simples expresiones agraviantes, desligadas por completo del aspecto técnico que hubiera podido generar la discrepancia que refiere el juez. Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a la información, opinión, expresión y difusión de pensamiento, también lo es que esta facultad está constreñida a que con ello no se atente contra el honor y la buena reputación de las demás personas.

Por lo que, en ese sentido es incorrecto afirmar, como se evidencia en la sentencia, que el querellado ha ejercido su libertad de opinión, pues está libertad no puede ser ejercida en contra del honor de terceros. El mismo acuerdo plenario en mención establece que se debe ponderar el  interés público de la opinión, así como la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe.

(*) Abogada, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

El paquete Nairobi de la OMC y el beneficio del drawback

Columna “Derecho & Empresa”

¿EL DRAWBACK SERÁ FINALMENTE ELIMINADO POR EFECTO DEL PAQUETE NAIROBI DE LA OMC?

Natalia Távara Corvera (*)

La semana pasada, la Organización mundial de Comercio (OMC) adoptó, en la X Reunión Ministerial realizada en Nairobi (Kenia), el “paquete Nairobi”, el cual contiene el acuerdo de eliminar todos los subsidios a las exportaciones agrícolas, eliminación que debería ser de aplicación inmediata para los países desarrollados (salvo el caso de algunos productos procesados y lácteos); mientras que aquellos países en vías de desarrollo tendrían plazo hasta el 2018, pudiéndose prorrogar esta fecha hasta el 2023.

Lo controversial de esta decisión de la OMC es que al no existir un consenso general sobre qué se entiende por subsidio, cada país deberá analizar este aspecto de manera interna; y es que en realidad sólo han existido algunos casos puntuales en los que un país ha llevado ante el órgano de controversias de la OMC a otro país para que se determine si existe o no un subsidio, como fue el histórico caso de Brasil versus EE.UU. en mayo de 2004, en el que se determinó que los subsidios al algodón de EE.UU. eran ilegales por empujar a la baja los precios globales y perjudicaban a los productores brasileños, o el fallo de  la OMC en el caso EEUU versus la  Unión Europea en su disputa sobre los subsidios ilegales proporcionados a Airbus, empresa europea de aviación.

¿Cómo afecta esta decisión a nuestro país? Pues, al no contar con una política expresa de subsidios, podrían surgir dudas sobre la eliminación de ciertos beneficios tachados de subsidios, como puede ser el drawback, en tanto comprende también a los productores exportadores de productos agrícolas. Si bien el drawback ya es cuestionado, al argumentarse que se está dando un tratamiento favorablemente discriminatorio al sector exportador, podría añadirse ahora un fundamento para un reclamo al plantear que pudiera ser una figura ilegal para la OMC, al ir en contra del principio de no discriminación y distorsionar las normas de mercado (puede decirse que el exportador está obteniendo un beneficio no por eficiencia sino por el mero hecho de exportar); por lo que ahora más que nunca surgirá la duda de si este beneficio deberá ser o no eliminado en base a lo acordado por la OMC en Nairobi. Inclusive, aunque en algunos de los TLC que nuestro país ha celebrado se ha incluido una mención al drawback en el sentido que las partes reconocen que no es un subsidio, eso no impide que los cuestionamientos se den por parte de terceros países.

Pero, ¿es el drawback realmente un subsidio? ¿Debe por tanto, ser eliminado? En principio, el drawback es un régimen aduanero que permite que a las empresas productoras exportadoras se les restituya lo pagado por concepto de los derechos arancelarios cobrados sobre los insumos importados utilizados en la elaboración de los productos materia de exportación; pero en nuestro país funciona más como un subsidio, es decir, como una ayuda de parte del estado peruano al sector exportador, ya que el monto devuelto no guarda relación alguna con los derechos arancelarios, calculándose más bien sobre el valor FOB exportado.

Podría decirse que un subsidio es aquella acción del gobierno para fomentar ciertas actividades específicas o mejorar la rentabilidad de determinados sectores económicos (y si hablamos de subsidio a la exportación, entenderíamos que se trata de un beneficio económico de parte del gobierno otorgado a una empresa exportadora). Teniendo en cuenta ello, tal parece que la definición del beneficio del drawback encajaría en la de un subsidio a la exportación (pues de hecho hay un beneficio económico de parte del estado peruano a aquellas empresas exportadoras productoras que utilizan bienes importados en la producción de sus productos objeto de exportación), por lo que en verdad sí resulta siendo un subsidio.

A raíz de ello, es que consideramos que Perú será uno de los tantos países en los que beneficios como el drawback (que funcionan como subsidios) deberán ser evaluados y podrían entrar en la categoría de los que deben ser eliminados para el 2018, hecho que no debería sorprendernos pues de todas formas, el drawback nunca ha sido un beneficio permanente, más aun luego de que, mediante el Decreto Supremo N° 314-2014, se estableciera que la tasa del drawback sufriría una reducción progresiva pasando de 5% a 4% a partir del 1 de enero del 2015 y a 3% desde el 1 de enero de 2016.

Lo irónico de esta situación es que aunque la OMC busque evitar una desigualdad para competir en el mercado, los partidarios del mantenimiento del drawback como beneficio a los exportadores en nuestro país, tratarán de que el plazo de eliminación de este beneficio-subsidio se prorrogue hasta el 2023, haciendo que países con los que Perú comercia y que no poseen este beneficio, mantengan esta situación de desventaja en el mercado creada con el drawback, lo que puede intentar justificarse en la evidente desigualdad (desfavorable) en las condiciones de infraestructura y logística que todavía arrastra nuestro país y que encarece los costos a  nuestros exportadores, aunque esto no sea tan determinante en la política de igualdad que trata de propugnar la OMC.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Plazo máximo de fiscalización tributaria y exigencias arbitrarias de información

Columna “Derecho & Empresa”

PLAZO MAXIMO DE FISCALIZACION Y EXIGENCIAS DE ENTREGA DE INFORMACION

Daniel Montes Delgado (*)

Como se sabe, el art. 62-A del Código Tributario introdujo en el año 2007 la figura del plazo máximo de fiscalización (de un año) que deben respetar todas las administraciones tributarias, incluyendo a SUNAT, municipios, SENATI, SENCICO, etc. Dicho plazo empieza a computarse desde la fecha en que el contribuyente cumpla con presentar o exhibir los documentos o la información requerida al inicio de la fiscalización, y su vencimiento determina que después la administración deba resolver con lo que haya reunido, sin poder exigir más documentos o informaciones adicionales.

Por supuesto, el plazo admite suspensiones, siendo una de las más importantes la referida en el inciso d) del numeral 6 del citado artículo del código: “durante el lapso en que el deudor tributario incumpla con la entrega de la información solicitada por la Administración Tributaria”. Tratándose de la exhibición o presentación de documentos que el contribuyente tenga en su poder o debiera tener, esta regla es de fácil entendimiento y es sumamente lógica, pues el propio descuido del contribuyente no puede justificar que se ampare en el plazo máximo de fiscalización. Pero si hablamos de elementos de información que la administración le exige al contribuyente elaborar para dar respuesta a sus requerimientos, el asunto merece un poco más de análisis. Veamos por qué.

Tomaremos como ejemplo un caso en que SENATI, después de un año y medio de iniciada la fiscalización a una empresa de servicios industriales, acusa un supuesto incumplimiento de un requerimiento anterior, para reiterar el pedido y hacer otros nuevos. Específicamente, le pide al contribuyente que detalle las labores realizadas por cada trabajador que hubiera atendido a los clientes de la empresa. Pero ya antes, con ocasión del primer requerimiento, la empresa había exhibido y presentado los contratos con los clientes, las facturas respectivas, la información contable y la relación completa de los trabajadores, incluyendo las planillas de los años fiscalizados. Y en la oportunidad en que recibió ese requerimiento adicional, supuestamente incumplido, la empresa había contestado a SENATI indicando que ese detalle no lo tenía ni estaba obligada a tenerlo, además de que por el tiempo transcurrido, la movilidad laboral, la intangibilidad de los servicios y otras circunstancias del caso, le era imposible ofrecer tal detalle, el mismo que además resultaba innecesario, dado que SENATI tenía en los contratos con los clientes el detalle de los servicios realizados y en las planillas los datos de cada trabajador, incluyendo su puesto, por lo que podía, si así lo quería, cruzar la información con clientes y trabajadores, en caso de duda.

Como vemos, la administración tributaria solicitaba información que le pide al contribuyente que elabore él mismo, sin que se trate de algo que el contribuyente tenga en su poder antes del requerimiento. Ahora bien, si a SENATI no le pareció suficiente la respuesta de la empresa, o si consideraba que no se ajustaba a la verdad, y habida cuenta que no se trataba de presentar nada que el contribuyente tuviera o debiera tener en su poder, no puede pretender que se ha incumplido con el requerimiento en cuestión. En todo caso, su disconformidad con la respuesta del contribuyente es algo que puede ser valorado como parte del proceso de fiscalización y eventualmente servirle de sustento a alguna resolución, de ser el caso.

Por lo anterior, pretender reiterar algo que ya fue respondido, y que insistimos no consiste en ningún documento que se tenga o se deba tener, es arbitrario y viola el procedimiento legalmente establecido.

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso del ejemplo y conforme al art. 62-A del Código Tributario, el plazo máximo de fiscalización de un año ya venció en exceso, desde que se dio respuesta completa al primer requerimiento, sin que quepa una suspensión del plazo, en vista de lo apuntado: el requerimiento versa sobre información nueva y el contribuyente ya respondió el mismo señalando la imposibilidad de cumplirlo y la inexistencia de obligación legal de tener registrada esa información de base. En consecuencia, vencido el plazo máximo de fiscalización, la empresa no debiera estar obligada a seguir respondiendo requerimientos ni reiteraciones que vulneran el procedimiento, debiendo SENATI proceder a resolver con todos los elementos que reunió en un año y medio, conforme a ley.

Y esto es aplicable a cualquier administración tributaria, incluyendo a SUNAT. El problema es que las administraciones tributarias creen que pueden pedir cualquier cosa y que al no entregarles ello, el contribuyente queda desamparado respecto al plazo máximo de fiscalización, olvidando que las facultades de exigir información deben respetar los principios administrativos de razonabilidad, proporcionalidad y debida motivación, entre otros. Y de paso, el término “información solicitada” de la norma comentada no ayuda, pues se suele entender, aunque mal por supuesto, que ello incluye no solo lo que se tenga o se deba tener, sino cualquier cosa que a la administración se le ocurra. Una precisión de la norma en este sentido, por ello, no vendría mal.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Fehaciencia de los contratos y legalización de firmas

Columna “Derecho & Empresa”

CONTRATOS Y LEGALIZACION DE FIRMAS

Daniel Montes Delgado (*)

La sentencia recaída en la Casación 939-2014 LIMA ha establecido un precedente interesante respecto a la fehaciencia que merecen los contratos celebrados con firma simple, de lo cual se puede concluir que es mejor no solo firmar, sino además legalizar siempre las firmas de las partes intervinientes en un contrato, además de hacerlo en todas las hojas del documento respectivo. Veamos por qué.

En el caso concreto, el demandante había pedido que se le otorgara la escritura pública de compraventa por un inmueble, que habría adquirido a través de un contrato, aparentemente válido al constar la huella digital de la vendedora. Pero los jueces reparan en un detalle que muchas veces se pasa por alto: la huella digital solo está en la última hoja del documento, en la cual no constan los dos elementos esenciales de una compraventa: la descripción precisa del bien a transferir y el precio a recibirse por esa transferencia y la forma en que ha de pagarse. Así, al poder judicial no le causa fehaciencia el contrato, ni le parece que esté demostrado que el contrato se haya celebrado efectivamente como lo pretende el demandante, ni que se haya pagado el precio completamente.

En el caso hay otras consideraciones adicionales que llevan a restarle fehaciencia al contrato, pero esta vez solo nos detendremos en el detalle de la huella (que bien podría tratarse de la firma) en la última hoja solamente. Si el criterio de la corte es válido, entonces las personas tendrán que acostumbrarse a firmar los contratos y otros documentos legales en todas las hojas y páginas, a fin de que dichos documentos no puedan ser cuestionados en cuanto a su alcance sobre todas las estipulaciones convenidas. Tendremos que dejar la costumbre, entonces, de firmar solo la última hoja.

Incluso, tratándose de un documentos con firmas legalizadas, sería necesario solicitar que la constancia del notario (o la del juez de paz, en su caso) figure igualmente en todas las hojas del documento, ya que un documento que conste de varias hojas y unido solo por una grapa, podría ser materia de cuestionamiento de nuevo porque no queda claro si la voluntad de las partes se ha plasmado correctamente. El problema es que muy seguramente esa constancia hoja por hoja tenga un costo mucho mayor.

Por supuesto, siempre queda el recurso a una pericia grafotécnica para acreditar que la firma simple es de la persona de quien se dice que es, pero esto no es tan simple. Por ejemplo, en un proceso de otorgamiento de escritura pública no se discute la validez del contrato o su correcto cumplimiento, sino solo se analiza si, acreditado que se ha celebrado un contrato con una formalidad distinta, cabe que se otorgue esa otra finalidad para los fines de ley (inscribir la propiedad en la partida registral, por ejemplo). Pero si va a ser necesaria una pericia para demostrar lo primero, entonces ya no podemos usar la vía de un proceso de otorgamiento de escritura pública, sino un proceso más largo y complejo.

Vale la pena, entonces, y para determinados casos, darse el trabajo y asumir el costo de legalizar las firmas en todas las hojas del contrato o documento de que se trate, a fin de no verse perjudicado en el ejercicio posterior de sus derechos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cláusulas a tener en cuenta al contratar una intermediación laboral

Columna “Derecho & Empresa”

MAS PRECAUCIONES AL CONTRATAR SERVICES (INTERMEDIACION LABORAL)

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

Volvemos a tocar el tema de las precauciones que deben tener las empresas al momento de contratar a otra empresa dedicada a la intermediación laboral (“service”), esta vez a propósito de algunas cláusulas que estas últimas suelen incorporar a sus modelos de contratos, que no pocas veces se firman sin revisar detenidamente, en la errónea creencia de que se trata de modelos estándar.

Por ejemplo, es conveniente dejar establecida en el contrato la obligación del service de alcanzar, junto con su factura periódica (mensual, quincenal o semanal) las copias de los pagos efectuados tanto a sus trabajadores (boletas de pago, liquidaciones, etc.), como a terceros (SUNAT, AFP, bancos por la CTS, etc.). Es usual que los services se limiten a decir que ellos se harán responsables, y que durante sus años de experiencia nunca les ha pasado que dejen de pagar ningún concepto, mostrando una negativa con dejar establecida la obligación de entrega las copias respectivas. Esto no es conveniente, debido a la ya conocida responsabilidad solidaria de la empresa usuaria. Pero además porque, con la entrega de las copias de los documentos, además de obtener control directo de los pagos, en caso resulten falsos esos documentos (ha pasado no pocas veces), entramos a un campo de responsabilidad penal de parte de los representantes del service, pues habrían intentado engañar a su cliente, cometiendo fraude, lo cual puede ser de utilidad al momento de exigir responsabilidad en caso de incumplimiento, porque como se sabe las denuncias penales muchas veces presionan más que las demandas civiles.

Un punto que muchas veces se olvida en los contratos es exigir también la constancia de pagar el seguro de “vida ley” (exigible después de cuatro años de servicios), que en no pocos casos las empresas no lo pagan a sus trabajadores.

En cuanto a los gastos de uniforme, seguros (como el SCTR), EPP (equipos de protección personal) y otros, es usual que el service ni los mencione, entendiendo y diciendo que eso ya está incluido en los costos, pero en caso no haya constancia expresa en el contrato, se puede presumir que será el cliente quien deba entregar una condición de trabajo por ser necesaria para la labor del trabajador, por lo que la empresa usuaria tendría que asumir el pago de dicha condición, con el perjuicio económico respectivo. Sin perjuicio de eso, en caso de un accidente de trabajo derivado de la falta de entrega de implementos adecuados, si el contrato no dice nada, la empresa usuaria puede terminar siendo acusada de ser responsable también de haber creado ese riesgo y vulnerado las normas sobre seguridad y salud en el trabajo.

Por otro lado, debería omitirse en los contratos cualquier referencia a que funcionarios de la empresa usuaria participarán en las entrevistas, evaluación o selección del personal del service, debido a que podría interpretarse como una injerencia directa por parte del cliente en la contratación del personal del service y servir de pretexto a un trabajador para reclamar alguna clase de desnaturalización del contrato y la respectiva estabilidad laboral.

Por último, es usual que los services pretendan que las cartas fianzas tengan la misma vigencia que el contrato de intermediación, lo que puede ser una política empresarial propia de ellos el fijar dicho plazo, en el entendido que a esa fecha todos los conceptos laborales estarán pagados y los trabajadores no tendrán nada que reclamar, pero la lógica y la experiencia dictan que eso no es necesariamente así, por lo que sería mejor que se extienda la cobertura de la carta fianza al menos hasta un año después de que culmine el contrato.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Mal uso de cámaras de seguridad por los vigilantes y responsabilidad de la empresa

Columna “Derecho & Empresa”

VIGILANTES DE EMPRESAS Y OMISION DE AUXILIO, AVISO A LA AUTORIDAD O DENUNCIA

Daniel Montes Delgado (*)

Es usual que las empresas instalen cámaras de seguridad tanto dentro de sus instalaciones como en el exterior de las mismas, a fin de evitar delitos en su contra. No es tan usual, pero se presenta el caso en que por las noches uno o más vigilantes resguardan el local de la empresa, monitoreando las imágenes de las cámaras de seguridad, siendo parte de sus obligaciones reportar cualquier situación de peligro para dicho local. En principio, las obligaciones de estos vigilantes solo alcanzan a su relación con la empresa que los ha contratado, sea directamente o a través de una empresa especializada (intermediación laboral). Pero a veces las cosas se confunden y complican sobremanera. Veamos un caso.

Una mujer es asaltada y ultrajada sexualmente en la vía pública que colinda con las instalaciones de una empresa que contaba con una cámara de seguridad que, coincidentemente, podía orientarse en círculo y eventualmente registrar el hecho durante la madrugada, siendo que en este caso el vigilante de la empresa que se quedaba en el interior debía monitorear las cámaras, entre ellas esta del caso. Cuando el fiscal del caso penal requiere a la empresa que le proporcione las imágenes de la fecha y hora aproximadas del delito denunciado, la empresa contesta diciendo que ya no las tiene pues el sistema de grabación solo las conserva por seis horas, ya que cualquier incidente observado por el vigilante debe ser registrado por el mismo, procediendo a grabar el intervalo respectivo y reportarlo. Como el vigilante no reportó nada, la empresa entiende que lamentablemente la cámara no estuvo orientada en la dirección del lugar del delito en ese momento y por tanto el vigilante no grabó nada. Hasta allí, todo conforme, ya que la empresa no tiene obligación de vigilar las calles, ni de entregar lo que no tiene.

Pero el caso se pone más complicado cuando a raíz de algunos indicios en las redes sociales, se conoce que el vigilante en cuestión tiene una grabación del hecho delictivo (sin llegar a difundirla), que en un acto de perversión morbosa la había tomado de la cámara de seguridad y luego había copiado, pero borrado del sistema de la empresa, para no reportar nada. Finalmente, intervenido el vigilante, se encuentra en su celular el video. El fiscal abre denuncia contra el vigilante por dos delitos: a) por omisión de denuncia (art. 408 del Código Penal), y b) por omisión de auxilio y aviso a la autoridad (art. 127), pero involucra a la empresa como tercero civilmente responsable, por ser empleadora del vigilante y en teoría responsable de lo que haga mal, o deje de hacer, ese vigilante.

Lo primero a decir es que el fiscal asume como iguales dos figuras delictivas que son diferentes. La omisión de denuncia solo puede ser cometida por quien “esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo”, siendo que además la norma habla de quien tenga “noticias” de la comisión de un delito, cuando en este caso no hay noticias sino un testimonio en directo del acto delictivo. En todo caso, el fiscal entiende que el hecho de que esta persona se desempeñe como vigilante lo incluye en esa definición de quien por su profesión o empleo está obligado a denunciar. Si bien esto sería válido para un policía, no lo es para un vigilante, que a lo sumo tiene obligación (laboral) de reportar los incidentes a su empleador. Esa obligación de reportar no es lo mismo que una obligación de denunciar un delito, que es algo distinto.

Por otro lado, el fiscal puede estar mejor encaminado en cuanto al delito de omisión de auxilio o aviso a la autoridad, pero solo en cuanto a este último aspecto, ya que la figura de omisión de auxilio supone que la persona que encuentra a otra en una situación de grave peligro debe ayudarla solo “sin riesgo propio o de tercero”, lo que no se da en este caso necesariamente, ya que podría decirse que el vigilante hubiera expuesto su vida si intervenía directamente. Pero lo que sí no hizo fue dar aviso a la policía de emergencias o al serenazgo, para que acudan de inmediato en auxilio de la víctima. Lo malo es que, aun siendo culpable de este delito, y por más que sea aborrecible la conducta posterior del vigilante de grabar para sí mismo los hechos y jactarse de ello en las redes sociales, la pena no es demasiado grave, solo un año de prisión (o una multa). Posiblemente, ni siquiera recibiría una pena de prisión efectiva, aunque lo mereciera, dados los extraños pero extendidos criterios de muchos jueces penales.

Finalmente, la empresa no puede ser responsable de esta omisión de aviso a la autoridad por parte de su vigilante, porque lo que hizo estuvo fuera de la relación contractual que tenía con él y sin su conocimiento, por lo que mal se le puede exigir una indemnización por algo que está fuera de su control. La parte agraviada en este caso pretende sostener que la responsabilidad se da desde que el vigilante usó los equipos de la empresa (cámaras y equipo informático) para grabar para sí las imágenes, pero se equivoca, ya que ese uso en todo caso no tiene nada que ver con la omisión de denuncia. De nuevo, por más detestable que sea la conducta del vigilante, no alcanza a hacer responsable a la empresa.

Distinto sería el caso si el video en cuestión hubiera llegado a ser difundido en las redes sociales por el vigilante, en cuyo caso podría discutirse si la empresa es responsable civilmente al haber sido grabadas esas imágenes con sus bienes. Decimos que sería discutible, pero no necesariamente vemos responsabilidad, ya que de nuevo ese uso no habría sido permitido ni tiene relación de causalidad directa con la conducta ilegal del vigilante. En fin, estos casos ilustran la necesidad, en este mundo que se ha vuelto tan complejo y donde hay a cada paso equipos de grabación, de cuidar la contratación del personal y los sistemas de control de lo que hacen con los bienes de la empresa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Diferencia entre servicios prestados en el exterior y los servicios digitales

Columna “Derecho & Empresa”

SERVICIOS PRESTADOS EN EL EXTERIOR Y SERVICIOS DIGITALES NO SON LO MISMO

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto a la Renta (IR) grava todas las rentas de las personas y entidades “domiciliadas” en el Perú, pues el domicilio es nuestro criterio determinante para gravar las ganancias de las personas que tienen vinculación con nuestro país. A diferencia de ello, en el caso de los “no domiciliados” el IR solo grava aquellas rentas que puede calificar como de “fuente peruana”, vale decir, en estos casos no se atiende a las circunstancias de la persona o entidad, sino a las del acto o hecho material que constituya el supuesto para entender que estamos ante una renta de fuente peruana. Así, por ejemplo, sucede con “las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional” (art. 9 de la Ley de IR).

Si se lee a contrario la cita anterior, pareciera que cualquier actividad como las de servicios, que se realicen fuera del territorio nacional y sean ejecutadas por un no domiciliado, quedaría fuera del ámbito de aplicación del IR peruano. Por supuesto, las cosas no son tan sencillas, ya que aún ante un servicio realizado íntegramente en el exterior, podríamos estar ante una renta de fuente peruana. ¿Cómo? Por ejemplo, en el caso que el servicio lo realice un establecimiento permanente ubicado en el Perú, pero que es del no domiciliado (se puede seguir siendo no domiciliado aunque físicamente uno se encuentre en el territorio nacional). O cuando se trata de servicios de crédito en los cuales los capitales se coloquen o utilicen económicamente en el país por quien lo recibe.

Y un caso más especial aún, introducido hace algunos años es el de los “servicios digitales”, vale decir, aquellos servicios “prestados a través del Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes, cuando el servicio se utilice económicamente, use o consuma en el país” (art. 9 de la ley). Principalmente, se busca gravar los servicios recibidos por empresas que tributan en el Perú. Entre los servicios que califican como digitales, tenemos al “acceso electrónico a servicios de consultoría: servicio por el cual se pueden proveer servicios profesionales (consultores, abogados, médicos, etc.) a través del correo electrónico, video conferencia u otro medio remoto de comunicación” (art. 4-A del Reglamento de la Ley del IR).

Pero fuera de esos casos especiales, sigue siendo una regla general que los servicios realizados en el extranjero por parte de un no domiciliado no están gravados con el IR. De modo que debe haber una forma de distinguir un caso que cae dentro de esta regla general de uno que puede calificarse como servicio digital. ¿Existe ese criterio en las normas? Sí, pues el reglamento señala claramente: “en caso concurran conjuntamente con la prestación del servicio digital o …, otras prestaciones de diferente naturaleza, los importes relativos a cada una de ellas deberán discriminarse a fin de otorgar el tratamiento que corresponda a cada operación individualizada”. Muy bien dicho, pero ¿si no se puede hacer exactamente esa distinción, al tratarse de un servicio integral? No hay problema, el reglamento sigue diciendo: “Sin embargo, si por la naturaleza de la operación no pudiera efectuarse esta discriminación, se otorgará el tratamiento que corresponde a la parte esencial y predominante de la transacción”.

Aquí llegamos al meollo del asunto y que motiva este comentario. Los auditores de SUNAT, en algunos casos (no muchos hasta ahora, afortunadamente), o desconocen esta regla de clasificación (quieren encasillar el servicio en un solo lado, valiéndose de cualquier característica particular), o la interpretan muy restrictivamente (quieren que la empresa fiscalizada demuestre el valor de cada parte de la operación, pese a que a veces ello no se puede).

Vayamos por lo primero. En un caso, el auditor le requiere a la empresa peruana que explique cómo es que se realiza el servicio de asesoría en la tramitación del desaduanaje en el puerto de destino de las mercaderías exportadas, haciendo hincapié en la forma en que se realizan las comunicaciones con la empresa del exterior prestadora del servicio, y la empresa peruana contesta diciendo que ello se realiza a través del “Skype”, “Whatsapp” y correo electrónico básicamente. El auditor grita entonces “eureka!” y señala eso como evidencia de que estamos ante un servicio digital, lo cual es absurdo, porque el hecho de que la norma del reglamento citada líneas arriba concentre su atención en los aspectos comunicacionales del servicio de consultoría solo significa que la norma únicamente busca gravar a los servicios que usan intensivamente esos medios de comunicación. Y es que el reglamento, en esta parte, completa la definición de “servicios digitales” como aquellos que se presten “mediante accesos en línea y que se caracteriza por ser esencialmente automático y no ser viable en ausencia de la tecnología de la información”.  En el caso mencionado, lo esencial del servicio de consultoría no es la comunicación (que siempre es necesaria, dicho sea de paso), sino la solución de problemas o dificultades que se presenten en las aduanas de los países de destino, lo que se ejecuta realizando procedimientos y gestiones ante esas autoridades extranjeras.

Ahora veamos lo segundo. En el mismo caso, el auditor se pone magnánimo y señala que bueno, entonces solo gravará la parte de las comunicaciones del servicio, para lo cual la empresa debe demostrar el valor de esa parte, con documentos y en forma fehaciente. Esto es aún más absurdo que lo anterior, como es evidente, porque a nadie le interesa, cuando contrata estos servicios, discriminar el valor de esos aspectos comunicacionales para gravarlos como rentas de fuente peruana. Ya solo tratar de explicarle estas exquisiteces a los no domiciliados es sumamente complicado, y ejecutarlo sería peor todavía, por no hablar de las dificultades de los propios auditores para fiscalizar esto. Pero la intención de ellos no es esta, sino que con una lógica indebida, sostienen que si no se les puede demostrar esa discriminación de valores, entonces todo es servicio digital, dejando de lado así la regla del reglamento ya citada, conforme a la cual se debe atender a lo “esencial” de las cosas y no a sus aspectos accidentales o accesorios.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cartas inductivas de SUNAT por gastos de personal y cuentas contables

Columna “Derecho & Empresa”

GASTOS DE PERSONAL Y PLAN CONTABLE GENERAL EMPRESARIAL

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT está enviando esquelas a las empresas que presentaron sus declaraciones juradas del Impuesto a la Renta (IR) por el ejercicio 2014 y enviaron sus libros contables electrónicos o incluyeron su balance de comprobación en la citada declaración. ¿Por qué? Pues porque su sistema informático está haciendo una comparación entre el total de las sumas contabilizadas en la cuenta 62 del PCGE (Plan Contable General Empresarial), conocida como gastos de personal, lo cual incluye no solo remuneraciones sino algunos otros conceptos, frente al total de remuneraciones declaradas mes a mes en las planillas electrónicas por la misma empresa. De esa comparación le resultan no pocas veces diferencias, resultando mayores las sumas de la cuenta 62, por lo cual la administración envía una carta inductiva instando a rectificar y pagar los tributos (Essalud, ONP o retención del IR) que presume no se hubieran pagado en su momento.

Aunque la lógica del asunto no es mala, peca de simplista y enfrenta algunos problemas. Primero, porque la cuenta 62 tiene subcuentas que no tienen nada que ver con remuneraciones, por mucho que se paguen al personal o se realicen los gastos a favor de estos últimos, como por ejemplo las atenciones al personal (625) y capacitación (624). Inclusive, figuran allí los pagos que, aunque se realicen por planilla, no son remuneración por mandato legal, como por ejemplo las asignaciones por movilidad, subvención por estudios, asignaciones de cumpleaños o matrimonio (622), que no son remuneración por disponerlo así la Ley de CTS, en virtud de una remisión que hace la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. De modo que no se puede generalizar tanto y asumir que todo lo que aparezca registrado en la cuenta 62 constituye remuneración que sirva de base de cálculo para impuestos y contribuciones.

En segundo lugar, ocurre no pocas veces que las empresas no utilizan el PCGE exactamente como se supone debiera hacerse, en especial con los gastos de personal. Por ejemplo, suelen colocar como atenciones al personal (625) los viáticos por viajes o por gestiones en lugares apartados del centro de trabajo (choferes en ruta, por ejemplo), cuando en realidad tendría que usarse la cuenta 631 que contempla precisamente esa clase de gastos. En otros casos, los uniformes de trabajo y otros implementos suelen colocarse como parte de la cuenta 62, pero en realidad les corresponde registrarse en la cuenta 656, como suministros destinados a estos fines. En general, puede ocurrir que las empresas coloquen como parte de la cuenta 62 muchos conceptos que en realidad son condiciones de trabajo y que no califican como remuneración.

¿Por qué ocurre lo anterior? Primero porque no se conoce a fondo el nuevo PCGE, por lo que se siguen cometiendo errores de clasificación. Segundo, porque a pesar de saber manejar el PCGE, las empresas pueden preferir manejar las cuentas en forma distinta, por ejemplo, para poder visualizar mejor en una sola cuenta (la 62) todo lo que cuesta o se gasta en el personal, incluyendo los conceptos no remunerativos. ¿Eso confunde? A la empresa no, pero a la administración sí un poco. ¿Eso amerita que se presuma que los gastos o condiciones de trabajo son remuneraciones? De ninguna manera, ya que el sustento del principio de causalidad de los gastos no estriba en la cuenta contable utilizada, sino en la relación entre el gasto y la fuente productora de las rentas o la generación de rentas gravadas.

En cualquier caso, mediante estas acciones inductivas SUNAT no puede fiscalizar (recordemos que la administración admite que estas no son verdaderas fiscalizaciones) este tema de la causalidad de los gastos, ni puede llegar a conclusiones sobre alguna omisión en cuanto a tributos vinculados a remuneraciones. Por supuesto, si se detecta un error de esa clase puede aprovecharse la comunicación para rectificar las declaraciones respectivas. Pero por lo demás, la carta inductiva no significa nada en cuanto hace esta comparación entre una cuenta contable y las remuneraciones declaradas mes a mes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducción de gastos con comprobantes detallados por gastos de alimentación

Columna “Derecho & Empresa”

“¿POR CONSUMO O DETALLADA?”: LAS EXQUISITECES DE SUNAT

Daniel Montes Delgado (*)

Los viáticos y gastos de viaje son deducibles para efectos del Impuesto a la Renta (IR), en la medida que cumplan con el principio de causalidad (art. 37 de la Ley), es decir, que se evidencie una relación ente el gasto y la generación de rentas o el mantenimiento de la fuente productora de las mismas. Para ello, obviamente, debe acreditarse la necesidad del viaje o la gestión que, en el caso específico de los gastos de alimentación, determinan que la empresa haya tenido que asumir el gasto de su personal para alimentarse. Esto no tendría nada de raro si no fuera por algunos reparos que venimos observando que SUNAT realiza a estos gastos y que lindan entre la exquisitez y la ridiculez, según como se vea.

En un caso SUNAT repara el gasto que hacen los choferes de carga de la empresa, que han de alimentarse en la carretera, porque la boleta o factura solo dice “por consumo”, aduciendo que esa frase no indica si el chofer realmente se alimentó o si por el contrario se dedicó a libar licor. Dejando de lado lo absurdo que es que SUNAT presuma que todos los choferes se emborrachan mientras están trabajando, la presunción es además incoherente porque, por ejemplo, un consumo de S/. 11.= es más que seguro que corresponde a un menú, más aún si se trata de un restaurante cuya dirección es al pie de la carretera por donde se traslada el chofer. La administración en todo caso querría que la boleta o factura indiquen al menos eso, la palabra “menú”, o “almuerzo”, etc. No negamos que eso sea posible, con la debida capacitación al personal, que no siempre presta atención a esos detalles, pero el asunto parece francamente ridículo.

En otros casos, SUNAT repara el gasto de un agasajo al personal, consistente en una cena (por aniversario, día del trabajo, día de la madre, etc.), porque la factura no detalla en qué consistió la cena y el valor individual de la misma alcanza los S/. 45.= A criterio del auditor, nuevamente, ese valor podría incluir champán, vino o pisco, etc., es decir, licor y eso no sería deducible. Aparte de que ninguna norma prohíbe el consumo de licor en situaciones como esa para que el gasto sea deducible, el auditor que se cree Eliot Ness persiguiendo a Al Capone, de nuevo está haciendo una presunción indebida. Si la factura claramente indica “cenas”, es porque el elemento principal del servicio ha sido la alimentación, por más que hubiera incluido una o más bebidas, con licor o sin licor.

En un último caso, SUNAT repara el gasto porque según la información de la base de datos del RUC el negocio en cuestión no ha declarado como actividad económica ni principal ni secundaria la de brindar servicios de alimentación. Como si la persona de la empresa usuaria que ha comido en ese local tuviera la obligación de verificar primero, antes de sentarse a la mesa, la ficha RUC del local, cual auditor de SUNAT. Que la administración, si quiere, haga las averiguaciones y comprobaciones respectivas, porque eso no le corresponde al contribuyente, porque de lo contrario llegamos a extremos como  el de ir a tomarle fotos al local de comida, para demostrarle a SUNAT que el servicio es real.

Hay un límite entre la demostración del principio de causalidad y lo absurdo, irracional, exagerado, exquisito o ridículo, que la administración tributaria no está respetando, cuando encontrar ese límite es tan sencillo como decidirse a usar un poco de criterio en el tema. Esperemos que eso no demore demasiado, aunque ya llevamos muchos años esperando lo mismo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Protección de datos personales y afectación de la libertad empresarial

Columna “Derecho & Empresa”

PROTECCION DE DATOS: PROHIBIDO TRATAR DE CONOCER A SU CLIENTE

Daniel Montes Delgado (*)

Hemos comentado antes que la forma en que se han redactado la Ley de Protección de Datos Personales y su Reglamento, y peor aún, la forma en que las están interpretando la Autoridad Nacional encargada de su ejecución, iban a traer serios problemas a las empresas, debido a los criterios excesivamente restrictivos que maneja esa entidad. Veamos un caso reciente.

Sucede que una empresa le solicita a sus clientes, entre otros datos, la indicación de su profesión u ocupación. El dato en cuestión no condiciona la atención o la prestación del servicio, de modo que el cliente puede proporcionar o no ese dato, conforme a su voluntad. Pero para la autoridad de protección de datos, el requerir esa información le parece poco razonable, por lo cual solicita que se le explique para qué fines se le pide esa información al cliente. La empresa contesta y explica que ese dato le es útil para identificar perfiles de los clientes y ofrecer sus servicios en forma más personalizada. Y como a la autoridad eso no le parece suficiente, entonces pretende ahora aplicarle una multa a esa empresa.

Lamentablemente, la autoridad está confundiendo las cosas. Primero, el indagar sobre la profesión u ocupación del cliente no es una pregunta o requerimiento de información que invada áreas de la privacidad de una persona que puedan considerarse demasiado sensibles, digamos, como podría serlo preguntar por el número de hijos o la situación matrimonial. Segundo, si la pregunta no condiciona la prestación del servicio y el cliente puede decidir si la contesta o no, la indagación carece del elemento negativo que la autoridad quiere verle por algún lado. Lo malo no es preguntar, sino preguntar coercitivamente.

En tercer lugar, la autoridad deja de lado el legítimo interés de las empresas que ofrecen sus servicios en el mercado, de conocer a sus clientes, para lo cual pueden necesitar recoger datos que, a primera vista, no guarden relación directa con un producto o prestación de servicios determinados, pero que le serán útiles para establecer las características de esos clientes y poder ofrecerles productos y servicios diferenciados. Si todo ello se hace preguntando al mismo cliente, quien puede decidir si brinda o no la información y no se ejerce sobre él ninguna forma de práctica coercitiva, entonces no hay ningún mal uso de la información personal del cliente.

Lo contrario significa que es la autoridad quien va a decidir lo que las empresas pueden preguntar o no a sus clientes, lo que supone una capacidad de anticipación y de conocimiento de mercado que la autoridad no tiene ni puede tener, además de representar una intromisión indebida en las relaciones de consumo y en las decisiones de los agentes económicos que no se condice con nuestro modelo económico y jurídico.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Declaración como patrimonio cultural de la nación y limitaciones a la propiedad

Columna “Derecho & Empresa”

PICANTERIAS Y CHICHERIAS: PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACION, PERO ¿LES CONVIENE?

Daniel Montes Delgado (*)

El 19 de noviembre se ha publicado la Resolución Viceministerial N° 159-2015-VMPCIC-MC, que declara Patrimonio Cultural de la Nación a los “espacios culturales de la Picantería y de la Chichería Piurana”. La resolución se sustenta en un informe del propio ministerio, que resume muy bien y del cual se pueden aprender muchas cosas interesantes y positivas sobre la cultura regional, sin duda. Pero nos asalta la duda de si el ministerio sabe realmente lo que está haciendo. A propósito, ha hecho lo mismo con las picanterías y chicherías de Lambayeque, Cusco, Tumbes y La Libertad, mediante otras tantas resoluciones.

El patrimonio cultural puede ser material o inmaterial, siendo los “espacios culturales” los mencionados en el art. 86 del D.S. 011-2006-ED, Reglamento de la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ley 28296). Aunque son los bienes materiales integrantes del patrimonio cultural los que más restricciones a la propiedad sufren, los bienes inmateriales pueden tener también problemas, al menos si no están bien definidos. En primer lugar, ahora que las picanterías y chicherías han sido declaradas patrimonio cultural, les alcanza la obligación de registrarse como tales, por lo que ya se puede anticipar que habrá discusiones entre las Direcciones Desconcentradas de Cultura con los propietarios de algunos locales que se resistirán a ser declarados picanterías o chicherías y someterse a las obligaciones y restricciones respectivas. ¿Qué grado de variación en cuanto a ubicación, construcción, decoración, utillaje, preparación de platos y bebidas, combinación con otros estilos de comida y bebida, etc., permitirá establecer cuáles son las picanterías y chicherías que serán patrimonio cultural y cuáles no? Nadie lo sabe, por supuesto, excepto los funcionarios encargados de dilucidar semejante misterio en cada región.

Por otro lado, ¿estarán obligados estos locales a participar de eventos, promociones, campañas y demás actividades que dicte la autoridad cultural, en relación con su calidad de patrimonio cultural? Pues sí, en principio, con el riesgo de que esas actividades sean las que les parezcan mejor a los funcionarios ya mencionados, y no a los propietarios o conductores de esos locales.

Algo más: no pocas picanterías y chicherías se ubican en terrenos de propiedad de terceros sin tener título alguno para ello, incluso enfrentan en algunos casos procesos de desalojo por precarios. ¿Podrán ahora los conductores de estos locales solicitar la ayuda del ministerio para no ser desalojados?

De otro lado, ¿hasta qué punto un local ya registrado ante el ministerio, puede introducir variaciones en los usos y costumbres vinculados a estos espacios culturales? Imaginamos que los funcionarios dirán que ninguno, por supuesto, porque todo lo que el ministerio declara como patrimonio lo pretende intocable e inmodificable, olvidando precisamente que la cultura es algo vivo.

En el caso de las picanterías y chicherías piuranas, por ejemplo, se les ha ligado en la resolución que comentamos, con los géneros musicales del tondero y la cumanana. ¿Se les prohibirá a estos locales emitir música de otros géneros, digamos un poco más cumbiamberos?

Creemos, como lo manifiestan otras personas también, que lo peor que puede hacerse con la cultura es pretender ponerla en un enlatado y conservarla sin cambio. Como eso es imposible, pero el legislador es terco, estas normas solo traerán problemas, que nadie ha pedido. No, nos equivocamos, sí hay alguien que ha pedido este absurdo: la Facultad de Turismo de la Universidad de San Martin de Porres, ante cuya solicitud se tramitó todo este desaguisado (ya que estamos en temas culinarios, valga el término). Nos preguntamos cuántas picanterías y chicherías se lo pidieron a su vez a esta casa de estudios, y si acaso las que lo hicieron sabían en qué se metían. Por eso dicen que de buenas intenciones está empedrado el infierno, sobretodo el infierno legislativo peruano.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Ganancias de capital para Impuesto a la Renta y separación de bienes

Columna “Derecho & Empresa”

SEPARACION DE BIENES, DONACION DE ACCIONES Y DERECHOS E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto a la Renta (IR) grava las ganancias de capital que obtengan las personas naturales que provengan principalmente de la enajenación o venta de dos clases de bienes: inmuebles por un lado y acciones o participaciones representativas del capital de empresas. En ambos casos, la ganancia vendrá dada por la diferencia entre el llamado “costo computable” y el precio de venta. De allí que sea importante conocer ese costo computable, y llegado el caso, no hacer nada que pueda perjudicarlo. Y eso es precisamente lo que sucede no pocas veces en el caso de una pareja de esposos que decide variar el régimen patrimonial de su matrimonio, desde el de sociedad de gananciales (bienes comunes) al de separación de bienes (donde cada uno es propietario de lo suyo). Veamos por qué.

En la sociedad de gananciales los bienes son de los dos esposos en cuotas ideales, es decir, que todo el bien es de los dos, sin que pueda identificarse una parte física de la casa, por ejemplo, como propiedad exclusiva de cada uno de ellos, ni se puede asignar proporciones entre los propietarios. Cuando esos gananciales se liquidan, como por ejemplo en el caso de variarse el régimen al de separación de patrimonios (hay varios otros casos, pero nos limitaremos a este), los bienes gananciales deben adjudicarse a cada uno de los cónyuges a título exclusivo, de ser posible, y en forma equitativa, por supuesto. No se descarta que respecto de determinados bienes, los cónyuges puedan decidir ser co-propietarios a partir de la separación de bienes, de modo que cada uno tenga el 50% de las acciones y derechos sobre un inmueble. Pero esta situación es completamente distinta a la situación de la sociedad de gananciales antes señalada, pues el título de propiedad (la forma en que se relacionan los cónyuges con el bien, digamos) es diferente en cada caso.

Pues bien, una confusión muy frecuente induce a pensar a algunos abogados que en un caso de separación de bienes, cada uno de esos bienes ha de “dividirse” en la forma de atribuir a cada cónyuge el 50% de las acciones y derechos sobre cada bien, de modo que a través de la escritura pública de separación de bienes los convierten en co-propietarios de todos y cada uno de los bienes. ¿Pero qué pasa si la intención original era la de atribuirse determinados bienes  para cada uno de ellos? La solución de estos colegas, si bien imaginativa, es equivocada: redactan entonces otros contratos de donación recíproca entre los esposos, de modo que, por ejemplo, respecto de una casa el esposo le dona su 50% de acciones y derechos a la esposa, y ella a su vez le dona el 50% de sus acciones y derechos sobre un terreno que también adquirieron en el matrimonio y que también fue sometido a este paso previo de co-propiedad que suele hacerse en la práctica.

Como el tema de este artículo es de carácter tributario, veamos si hay problemas con esta forma de proceder en las separaciones de bienes. De inmediato, parece que no, pues estas donaciones recíprocas no estarán gravadas con el IR, ya que en una donación en principio no hay ganancia alguna, pues no se recibe un precio, y apenas si figura un valor referencial en la escritura pública. Pero el problema no está allí, sino después, en caso que el cónyuge que recibió esa donación por la mitad de las acciones y derechos sobre el inmueble, decida venderlo a terceros, porque entonces su costo computable estará dado por dos conceptos: a) una parte corresponderá a la mitad de lo que esa persona y su cónyuge pagaron por el bien al adquirirlo mientras tenían el régimen de sociedad de gananciales, y b) la otra parte no tendrá costo alguno, pues proviene de una donación.

¿Por qué el cónyuge vendedor no puede deducir el 100% del costo inicialmente pagado por ambos esposos? Pues porque eso costo se repartió en mitades al separar bienes y hacerlo de modo que cada uno resulte co-propietario de las mitad de las acciones y derechos sobre el bien. Luego, al donarle el cónyuge su mitad, esa mitad regresa al cónyuge vendedor sin costo, pues no ha pagado nada por esa “donación”. Con lo cual la ganancia de capital podría ser mucho mayor y el efecto del IR sobre ella, como es evidente, también.

¿Cómo debe hacerse la separación de bienes, entonces?  Pues adjudicando la propiedad de cada bien, en lo posible, a cada uno de los cónyuges, con lo cual ese bien sale con el 100% del costo que tuvo adquirirlo por parte del matrimonio, y tampoco será necesario donarse nada. Quienes lo ven de la forma tradicional dirán que así no se respeta necesariamente la regla de que a cada uno le debe tocar exactamente el 50% de todo, pero la verdad es que esa regla obliga al juez, en caso se necesite su intervención, más no así a los esposos, que pueden decidir libremente otra cosa, por supuesto dentro de lo razonable y sin abuso de la posición de uno frente al otro.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Inafectación de intereses moratorios al Impuesto General a las Ventas

Columna “Derecho & Empresa”

INTERESES MORATORIOS Y OPERACIONES GRAVADAS CON IGV

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto General a las Ventas (IGV) grava, entre otras cosas, la venta de bienes muebles y la prestación de servicios que una persona o empresa realice a favor de otra. Conforme a ello, la base imponible de la operación gravada debe estar constituida por el total de lo que el comprador del bien o el usuario del servicio se obliga a pagar por ello, incluyendo algunos conceptos adicionales o accesorios que puedan derivarse de la operación principal. El art. 14 de la ley del IGV los denomina “cargos” y comprende en ellos también a los “intereses devengados por el precio no pagado”.

El Código Civil señala que hay dos clases de intereses: los compensatorios y los moratorios. Los primeros se deben por el uso del dinero o la compensación del valor del dinero en el tiempo, y son los típicos intereses que se pactan entre las partes en los contratos de compraventa a crédito, por ejemplo. Los moratorios se pagan cuando el deudor incumple el pago en el plazo previsto y su naturaleza es la de indemnizar los perjuicios que esa demora le causa al acreedor.  A su vez, puede ocurrir que los intereses compensatorios se paguen solo hasta la fecha de vencimiento y que a partir de allí solo se apliquen intereses moratorios. O puede ocurrir que se apliquen los compensatorios hasta la fecha de vencimiento y luego tanto esos intereses compensatorios como los moratorios conjuntamente.

Hace unos años surgió la discusión acerca de si los intereses moratorios, por su naturaleza indemnizatoria, debían estar gravados con el IGV, ya que para estar frente a una prestación de servicios se requiere una acción o prestación de una persona hacia otra, lo cual supone acuerdo o voluntad para ello, pero es obvio que en el caso de un pago fuera de plazo el acreedor no tiene intención alguna de brindar un servicio adicional, sino que se ve perjudicado por la mora del deudor. De allí nace la RTF 00214-5-2000 del Tribunal Fiscal, emitida como de observancia obligatoria, que establece que los intereses moratorios no están afectos al IGV, si bien es cierto se sustenta para decir eso en que la norma del art. 14 no señala si se refiere a intereses moratorios o compensatorios, por lo que no podría decirse que se aplica a los primeros.

El razonamiento del tribunal es discutible, por supuesto, ya que si la norma no distingue y se refiere en general a los intereses devengados por el precio no pagado, más bien podría entenderse que se refiere a cualquier clase de intereses. Esto sería más lógico incluso en aquellos casos en que los intereses compensatorios se aplican solo hasta la fecha de vencimiento y luego se aplican solo los moratorios. Pero en fin, el criterio ya está fijado.

Sin embargo, aunque aceptemos el criterio del tribunal para la mayor parte de casos en que se vende un bien o se presta un servicio, algunos casos plantean dudas. Nos referimos al caso precisamente de un préstamo de dinero, en el cual hay una prestación de una persona a otra, claro, pero en el cual se puede discutir si los intereses moratorios no tienen al menos en parte la naturaleza contraprestativa de los intereses compensatorios. Cuando hablamos de una prestación de servicios cualquiera tiene más sentido pensar que no hay relación entre ese servicio y los intereses, porque es obvio que el prestador del servicio no ha tenido interés en cobrarlos, sino más bien en recibir su contraprestación. Pero en el préstamo de dinero, lo que quiere el acreedor es precisamente cobrar intereses, hasta que finalmente se le devuelva el capital.

Este criterio da pie entonces, por ejemplo, a que las partes acreedor y deudor se pongan de acuerdo en fijar una fecha de vencimiento muy próxima a sabiendas de que no se cumplirá, para a partir de ella cobrar intereses moratorios exclusivamente, con lo cual se consigue la inafectación del IGV por casi todos los intereses que se pretendía cobrar. Pensamos que es necesario un ajuste en el criterio del tribunal o, en todo caso, una modificación legislativa para corregir estos desvíos del precedente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requerimiento por SUNAT de exhibición inmediata de documentos contables

Columna “Derecho & Empresa”

EXIGENCIA DE EXHIBICION INMEDIATA DE DOCUMENTOS CONTABLES

Daniel Montes Delgado (*)

Tomemos el siguiente caso: una empresa industrial exportadora tiene su sede productiva en Paita (puerto), mientras que sus oficinas administrativas principales están en Piura. El domicilio fiscal está fijado en la sede industrial de Paita, pero tiene declarada como establecimiento anexo la oficina de Piura. Un buen día llega un fedatario de SUNAT a la planta industrial con un requerimiento de esos que exigen exhibir en ese mismo momento cosas como los registros de ventas y compras, guías de remisión y facturas de venta y compra. Como la empresa no pudo presentar los documentos en ese instante, el fedatario levantó un acta dando cuenta de la comisión de la infracción de no exhibir lo requerido, lo que se tradujo finalmente en una multa. ¿Es correcto esto?

La empresa se defiende señalando que SUNAT sabía que su oficina administrativa estaba en otra ciudad, además del hecho de que la contabilidad es externa, por lo que los documentos no pueden estar disponibles en el mismo momento en que llega el fedatario, ni siquiera en esa oficina administrativa, ni que decir en el domicilio fiscal que es la planta industrial. Y acusa una falta de flexibilidad en la forma de fiscalizar a las empresas en estos casos.

SUNAT por su parte señala que esta facultad de pedir los documentos en forma inmediata se la franquea el Código Tributario, y que solo en casos justificados y ante el pedido sustentado del contribuyente, puede otorgar un plazo adicional.

Las dos partes sostienen cosas ciertas, pero el problema es que SUNAT las puede decir apoyada en las normas legales, que son abstractas y no disponen excepciones ni casos especiales. Parece pues que la administración puede limitarse a aplicar la ley y multar a esta empresa por este procedimiento tan exquisito como inútil. Porque valgan verdades, esta clase de verificaciones sorpresivas no sirven para nada, al menos con empresas formales, que declaran todos los meses, realizan actividades sujetas a control (es imposible exportar algo sin pasar por al menos media docena de entidades públicas y otras tantas privadas) y son fiscalizadas regularmente. Sería bueno que SUNAT hiciera estas intervenciones en aquellos lugares donde se concentran las actividades económicas informales, que todos sabemos dónde están y sus fedatarios también, pero lo cierto es que SUNAT no pisa ni siquiera un mercado hace años. Es por eso que nos encontramos con esta clase de situaciones en las que la administración se pega a la letra de la ley pero termina siendo tremendamente injusta.

¿Qué se puede hacer? Instruir al personal administrativo que atienda a cualquier funcionario de SUNAT que venga con una de estas exigencias, que debe indicar en el acta respectiva su protesta por el no otorgamiento de un plazo para atender el requerimiento, por tener los documentos en otra sede o en la oficina del contador externo. Eso al menos permitirá tener una base para reclamar la multa cuando llegue.

¿Qué debería hacer SUNAT, si quisiera ser justa? Debería permitir a los contribuyentes indicar en la base de datos del RUC cuál de sus establecimientos declarados es el adecuado para requerir documentos contables, de modo que no haya estas discordancias. Y, si no fuera mucho pedir, debería orientar mejor las labores de sus fedatarios que van a buscar contribuyentes no inscritos en el RUC, para que no los busquen donde definitivamente no van a encontrar a ningún informal. En suma, un poco de criterio no vendría mal, para variar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Anulación indebida de facturas de compra y sus implicancias para el IGV

Columna “Derecho & Empresa”

ANULACION INFORMAL DE FACTURAS: CONSECUENCIAS

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine que su empresa, que compró en agosto a un proveedor determinada mercadería, recibe en octubre, de ese mismo proveedor, un correo electrónico como este: “Les escribo porque se nos ha presentado un problema tributario, el cual se inicia por la pérdida de nuestro taco de facturas, tema que hemos denunciado, por tal motivo nuestra contabilidad nos ha pedido les solicitemos, por favor, la devolución de dicha factura para anularla y poder emitirles una nueva. Tenemos en cuenta que han pasado casi tres meses y que ya han podido presentar dicha factura a la SUNAT; nuevamente les solicitamos, por favor, su apoyo asumiendo cualquier costo que ustedes pueden tener. Enviamos escaneado el ejemplar emisor de nuestra factura.” ¿Esto está bien?

Si la operación es del mes de agosto, en efecto, la empresa compradora ya declaró en el mes de setiembre sus compras de agosto, además de haber registrado la factura del proveedor en su registro de compras y ha declarado el crédito fiscal respectivo, rebajando el Impuesto General a las Ventas (IGV) a pagar por el mes de agosto. Y, lo que es igual de importante, se supone que el proveedor ha hecho lo mismo: ha declarado la venta por el mes de agosto, así como ha anotado la factura en el registro de ventas de dicho mes. ¿Puede deshacerse todo esto? Si se procede a ello, la empresa compradora tendría que reconocer a SUNAT que cometió una infracción al declarar un crédito fiscal indebido, además de pagar el IGV omitido, con intereses, al igual que la multa por la infracción.

Puede pensarse que al proveedor le preocupa que, en caso de una fiscalización tributaria y ante la falta de los ejemplares emisor de las facturas de venta, SUNAT pueda dudar de si la base imponible del IGV declarada es la que realmente correspondía al valor de las operaciones registradas. Es decir, digamos que la suspicacia del auditor lo llevaría a pensar que la factura podría indicar 1000 allí donde el registro de ventas solo indica 100. Pero esta preocupación del proveedor parece excesiva.

Ahora bien, la comunicación del proveedor es muy extraña. Primero, si se les ha perdido el taco de facturas emitidas con los ejemplares “emisor” ¿cómo es que han podido escanear el ejemplar emisor? Segundo, aunque fuera cierta esa pérdida, el problema de que SUNAT tenga dudas del valor de las facturas emitidas se arregla pidiendo a los clientes la confirmación de las operaciones, no emitiendo nuevas facturas. Y en último término, SUNAT puede cruzar la información directamente con los clientes, que confirmarían la operación y su monto.

Ahora pensaremos mal y apuntaremos algunas posibilidades que ayuden a explicar este insólito pedido. Una es que, sencillamente, el proveedor se olvidó de hacer la declaración de sus ventas de agosto, o las declaró incompletas y no desea reconocer ese error u omisión ante SUNAT, prefiriendo que lo haga el cliente (por ejemplo, para no perder su status de buen contribuyente).

Lo segundo, es que quizá tenga necesidad de cambiar todas sus facturas de un talonario por otra impresión (no autorizada), para cubrir algún error o acto fraudulento para otro cliente y, simplemente, tratan de no dejar evidencia de la impresión anterior con las facturas emitidas a otros clientes como la empresa compradora del caso, ya que aunque se use la misma imprenta para esta clase de trabajos indebidos, no siempre el papel, los tintes ni el diseño resultan iguales (“la mentira tiene patas cortas”).

Una tercera posibilidad es que el proveedor necesite ese número de factura atrasado para justificar una operación con otro contribuyente a quien quiere ayudar a “cuadrar” sus cuentas con SUNAT, pero que para ello necesita una factura de meses anteriores. Esto no es tan inusual tratándose sobre todo de empresas relacionadas. Claro que con eso no le importa perjudicar a su cliente, a quien ofrece pagarle la multa ante SUNAT.

Por todos los riesgos que estas posibilidades implican, no es conveniente nunca acceder a pedidos como este. Si el proveedor así lo quiere, que emita su nota de crédito para anular la factura original y que emita una nueva factura, por el mismo monto. Al comprador le da lo mismo, puesto que ambos documentos (nota de crédito y nueva factura) se compensarán en el mes respectivo, no generando ninguna infracción ni crédito fiscal indebido en agosto. Pero no sería sensato devolverle al proveedor una factura que sustenta el crédito fiscal de agosto, ni rectificar y asumir reintegros de IGV más una multa con intereses, solo para ayudarlo a hacer sabe Dios qué cosa, lo que definitivamente no es una opción.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.