Regimen agrario: aspectos laborales

PERDIDA DEL REGIMEN AGRARIO Y CONSECUENCIAS LABORALES

Daniel Montes Delgado (*)

 

Las empresas acogidas al régimen agrario están siendo objeto de una campaña sistemática, de parte de SUNAT, para encontrarles alguna causal para la pérdida de los beneficios tributarios de ese régimen, lo que implica varias cosas: a) reintegrar el 15% del impuesto a la renta dejado de pagar (las empresas acogidas pagan solo 15% en lugar de 30% del régimen general), b) reintegrar el 5% de la contribución a Essalud (las empresas acogidas solo pagan 4% en lugar del 9% general), c) reintegrar el gasto por depreciación acelerada de los equipos e infraestructura de riego (20% en lugar del 10% normal).

Pero, además de lo anterior, que ya es un problema serio, las empresas a quienes se les desconoce el régimen agrario pueden enfrentar otro, de índole laboral. Y es que, como se sabe, el régimen agrario contiene beneficios para las empresas no solo tributarios, sino también laborales, entre los que se cuentan una remuneración especial agraria diaria, mitad de las vacaciones, CTS y gratificaciones integradas en la remuneración, etc.

El caso es que la ley del régimen agrario ha establecido causales para la pérdida de sus beneficios, pero en este tema se refiere solo a los beneficios tributarios. Sin embargo, algunas personas, erradamente, consideran que el régimen agrario es integral y por tanto, si la empresa pierde los beneficios tributarios, también debe perder los laborales, lo que significaría el tener que reintegrar los conceptos laborales (mitad de vacaciones, por ejemplo) a los trabajadores. En los argumentos más extremos, incluso algunas veces se reclama que se abonen conceptos como CTS y gratificaciones, pese a que, como ya dijimos, esos conceptos están integrados en la remuneración integral agraria.

Como ya mencionamos, la ley del régimen agrario distingue entre los beneficios laborales y los tributarios, por lo que la pérdida de los tributarios no conlleva la pérdida de los laborales. Pero, para ser exactos, hay que reconocer que puede haber una conexión entre ambas cosas en un solo aspecto: la contribución a Essalud. Ya sabemos que, desde hace algunos años, las gratificaciones de julio y diciembre no están afectas a esta contribución, sin que eso signifique que la empresa se quede con ese ahorro, sino que debe pagarles esa diferencia a los trabajadores en la forma de una bonificación extraordinaria. Pero claro, eso es solo para las empresas del régimen general, porque las del régimen agrario no pagan gratificaciones, como ya vimos, y por ende, tampoco pagan la bonificación adicional, ya que no se ahorran nada, aún cuando solo pagan el 4% todos los meses.

Pero, surge un nuevo tema: si una empresa pierde los beneficios tributarios del régimen agrario, debe reintegrar el 5% de la contribución que no pagó a Essalud, lo que quiere decir que ahora paga el 9% de su planilla mensual, que incluye tanto las remuneraciones como las gratificaciones y la CTS, que están incorporadas. Hemos tomado conocimiento que ha surgido el argumento siguiente: si la empresa pierde el régimen agrario estaría gravándose con el 9%, indirectamente, a las gratificaciones incorporadas en la remuneración agraria, lo que no debería suceder, sino que más bien, el 9% de esa parte proporcional de las gratificaciones no debe ser cobrado por la SUNAT, sino por los trabajadores.

Lo anterior, sin embargo, es nuevamente errado. Aunque la remuneración agraria sea integral, eso no quiere decir que puedan reconocerse las gratificaciones dentro de ella, al extremo de poder separarlas para efectos de la contribución a Essalud o cualquier otro efecto, sea laboral o tributario. Si la empresa pierde los beneficios tributarios, deberá reintegrar el 5% de la contribución, pero eso no cambia en nada la naturaleza de la remuneración agraria, ni debe reintegrarles nada a los trabajadores, porque de nuevo no se ahorra nada.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Enseñanza del Derecho

PENSAR COMO ABOGADO

Daniel Montes Delgado (*)

Queremos escribir algunas líneas acerca del trabajo intelectual de las personas que nos dedicamos a trabajar con los problemas legales ajenos, pretensión esta última que conduce desde el estrés emocional hasta la capacidad de imaginar soluciones innovadoras, pero pasando también por los errores y sus terribles consecuencias; aspectos que compartimos con otras profesiones, como la de los médicos, pero con mucha menos buena fama, lamentablemente.

Aunque la teoría dejó atrás hace mucho tiempo esa imagen del abogado como mero operario que adecuaba los hechos de un caso a una norma concreta que le daría solución, muchas personas siguen creyendo que esta es la esencia de nuestro trabajo. Lamentablemente, esta imagen permanece en algunos colegas, incluso entre docentes universitarios. De allí que la enseñanza del Derecho siga siendo en su mayor parte mecánica y memorista, lo que implica una barrera de entrada muy grande para muchos egresados, al momento de empezar a lidiar con problemas reales, en especial en las materias empresariales.

Por supuesto, el Derecho es mucho más que la ley o la norma. Es el sistema jurídico lo que constituye el objeto del trabajo del abogado, lo que comprende las normas, claro, pero además la jurisprudencia, los principios o criterios generales, los mecanismos procesales y su dinámica, la negociación, las implicancias económicas de los conflictos, entre muchas otras cosas. Un abogado trabaja con problemas concretos de conflictos de intereses, por lo que una respuesta “de libro” a esos problemas puede ser la menos indicada. Los abogados debemos evaluar riesgos, plazos de solución, relaciones de costo-beneficio, predictibilidad de las decisiones judiciales, costos de litigio, expectativas, intereses explícitos e implícitos, motivaciones, efectos colaterales, etc.

Lo primero es entender que un “caso” no es una situación de “derechos versus obligaciones”, sino una de “intereses y probabilidades”. En ocasiones el derecho de nuestro cliente está sumamente claro, pero la real probabilidad de alcanzar su ejecución se encuentra demasiado lejos, o es muy onerosa comparada con los costos de exigirlo judicialmente. No pocas veces hay que explicarle al cliente que es mejor “un mal arreglo que un buen juicio”. En otras ocasiones, hay que distinguir entre intereses mediatos e inmediatos. Un ejemplo clásico: es preferible enjuiciar penalmente a un deudor que ha girado un cheque sin fondos, en lugar de demandarlo en la vía civil. Aunque la vía penal, teóricamente, no conduce a cobrar la deuda, es obvio que es un mecanismo de presión muy efectivo para que el deudor cumpla su obligación.

Pero, lo más difícil de transmitir a los alumnos de la carrera de Derecho, es la práctica de cuestionarse todo, desde la redacción de las normas hasta su verdadero alcance y aplicabilidad a los casos concretos, de modo que no demos por sentado algo que quizá no existe. Y, más importante aún, pasar de esta forma de tomar el Derecho, a hacer uso de su estructura integral y sus múltiples interrelaciones, para hallar soluciones novedosas y creativas, combinando cosas que normalmente pueden ir separadas. El sistema es como una telaraña, cada uno de los campos del Derecho pueden  y de hecho, se relacionan con todos los demás. Aunque no sea evidente a simple vista, el derecho tributario se relaciona y bastante, con el derecho de familia; así como el derecho penal puede guardar relación con el derecho ambiental, o el derecho societario.

En suma, un abogado debe hacer uso de una amplitud de perspectiva tan vasta, que requiere incluso de conocimientos de otras ciencias, como la administración, economía, contabilidad, etc. Y además de eso, debe ser capaz de evaluar riesgos y oportunidades que pasan por todas las ramas del Derecho, así como por cuestiones pragmáticas pero decisivas, hasta hallar una solución “a medida”, si es que la hay, por supuesto. Aún así puede equivocarse, como un médico por ejemplo, pero lo que no debe estar en cuestión es su diligencia, el esfuerzo intelectual que constituye la esencia de su profesión, a lo que debe fidelidad un abogado que se precie de ser tal.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Contabilidad de costos, presunciones e Impuesto a la Renta

COSTO DE INVENTARIOS: ¿HASTA DONDE LLEGAR?

Daniel Montes Delgado (*)

Un tema que muchos profesionales contables miran con recelo es la contabilidad de costos, aun siendo un asunto de mucha importancia para cualquier empresa que necesite saber en todo momento el valor de sus inventarios y el costo unitario de las mercaderías que fabrica, siembran, crían, extraen, importan, etc. Y, para más complicaciones además, SUNAT también pone los ojos en la materia de vez en cuando, con resultados en ocasiones peligrosos.

Un ejemplo: una empresa productiva tiene varios rubros de negocio, con un solo gerente de producción, pero varios procesos productivos, cada uno a cargo de un jefe o supervisor. Los diferentes productos terminados son resultado de diferentes cadenas productivas, aunque relacionadas, pues las materias primas son las mismas y algunos subproductos de un proceso sirven a otros. Además, los distintos procesos productivos no toman, cada uno, más de un mes. Y el inventario final de cada ejercicio tampoco representa más de un mes de ventas.

La contabilidad de costos supone que se distribuyan los costos directos de mano de obra, materias primas y suministros, entre otros, entre los productos terminados. Así, la empresa cumple con esta regla (que no es solo contable, sino tributaria) distribuyendo las remuneraciones de todos los trabajadores que participan en los procesos productivos, hasta el nivel de jefes de producto. Pero no hace lo mismo con el gerente de producción, ya que no puede determinar con exactitud una distribución exacta de la forma en que la mano de obra de ese gerente se ha repartido entre todos los procesos productivos. Ante ello, hace lo más lógico: pasa como gasto esos sueldos del gerente, que respecto del total de costos representa una proporción ínfima (menos del 1%).

Pues bien, en el caso comentado, SUNAT interviene con una fiscalización y cuestiona lo que hizo la empresa. El argumento de SUNAT es este: si el sueldo del gerente del último mes del ejercicio se hubiera distribuido entre todos los tipos de productos terminados, entonces una parte (no determinada) de ese sueldo de diciembre se hubiera quedado formando parte del costo del inventario final de productos terminados, que no habían sido vendidos al 31 de diciembre. Y si eso es así, entonces la empresa habría pasado como gasto una cantidad no determinada de ese sueldo que debió ser costo de inventario final.

El asunto no pasaría de ser una discusión a nivel de exquisiteces técnicas, entre el contador de la empresa y el auditor de SUNAT, sino fuera porque esta última pretende llevar el asunto a un terreno sumamente cuestionable: el desconocimiento de la contabilidad de la empresa y la aplicación de las presunciones de la ley del impuesto a la renta, sobre la base de que la información contable ofrece dudas o no es fehaciente. Como el Código Tributario no establece una proporción mínima  de errores o distorsiones en la contabilidad para aplicar las presunciones, sino que se refiere de manera a la existencia de esas dudas, SUNAT se considera con competencia para llegar a este resultado de graves consecuencias, pues es evidente que las presunciones tributarias siempre llevan a determinaciones muy exageradas.

Pero, la ley no puede interpretarse de esa manera, primero porque la misma normativa contable contiene un criterio de importancia relativa para este tipo de cosas: es obvio que no puede prorratearse todo costo posible, hasta el extremo de distribuir el costo del toner de las impresoras o el de las hojas de papel. Y segundo, porque además de eso, los principios del derecho administrativo, aplicados como es pertinente hacerlo al tema tributario, exigen criterios de razonabilidad y proporcionalidad también en la aplicación de las presunciones, de modo que no se sancione a una empresa por un tema sin importancia relativa, como si hubiera actuado a propósito con la intención de evadir el impuesto. En suma: lo que no dice la ley es lo que SUNAT debe saber: hasta dónde llegar con estos temas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Tratamiento laboral y tributario de las condiciones de trabajo

CONDICIONES DE TRABAJO: ENTRE LA REMUNERACIÓN LABORAL Y LA RENTA TRIBUTARIA

Mirella Bernal Suárez (*)

Cuando una empresa decide contratar a un nuevo trabajador, uno de los aspectos más importantes, que debe definirse es si las aspiraciones económicas del trabajador son similares al costo que puede asumir el empleador.

Los costos laborales son todos aquellos que se encuentra obligado a asumir el empleador en cumplimiento de normas laborales, así pues el salario que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios no constituye el único costo laboral que deberá asumir la empresa, también deberá considerar otros conceptos como el aporte obligatorio del Seguro Social de Salud (EsSalud), los costos que genera ingresarlo a planilla (CTS, vacaciones, gratificaciones, entre otros).

Además, existen otros costos que muchas veces, las empresas no tienen en consideración, son los denominados por la doctrina, gastos periféricos, como las condiciones de trabajo, que en principio son asumidas por el empleador, por ello deberá consignarse en el contrato de trabajo, si dichos gastos serán asumidos por él o por el trabajador.

Por ello consideramos importante conceptualizar qué se entiende por condiciones de trabajo y si dichas condiciones están afectas al impuesto a la renta. Así pues, la doctrina señala que se denomina condición de trabajo  a las prestaciones en especie o en dinero que no califican como conceptos remunerativos. Así pues, lo que las diferencia de ser calificadas como remunerativas es que la remuneración se entrega como contraprestación por los servicios prestados; mientras que las condiciones de trabajo suelen otorgarse para que el trabajador pueda cumplir con los servicios contratados.

Las condiciones de trabajo están reguladas de forma expresa en nuestra legislación. En el artículo 19° del Texto Único Ordenado de la Ley de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), se detallan una serie de beneficios que no son computables para el cálculo de la CTS. En aplicación del artículo 7° del D.S. N° 03-97-TR, los concep­tos previstos en este artículo tampoco constituyen remuneración para ningún efecto legal.

Las condiciones de trabajo son las indispensables para que el tra­bajador pueda cumplir con sus obligaciones laborales o por lo menos, las necesarias para prestar sus servicios en forma adecuada. Sin embargo, generalmente se suele aludir a las condiciones de trabajo como aquellas que “fa­cilitan la labor del trabajador”, lo cual implicaría adicionarle una característica que no está contenida en la definición legal. En todo caso, importará que lo entregado al trabajador para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones no le genere una ventaja patrimonial.

Dichas condiciones pue­den ser otorgadas por el emplea­dor en el monto y la regularidad que se estime conveniente, siem­pre que guarden relación con el servicio a prestar, además de una debida acreditación. Esto es particularmente importante desde que el art. 34 de la ley del impuesto a la renta exige que las condiciones de trabajo no escondan una intención de evadir el impuesto.

En algunas ocasiones, ciertamente es posible que sea el traba­jador quien aporta los elementos indispensables, necesarios o que facilitan la prestación de sus ser­vicios. En estos casos, el emplea­dor deberá pagar un monto de dinero que compense lo gastado por el trabajador, siendo esto con­siderado como una condición de trabajo. Sin embargo, dicho pago no implica una ventaja patri­monial para el trabajador, pues solo evita un desmedro del patrimonio del trabajador, pues en este caso es otorgado para el cumpli­miento de sus servicios y no para la satisfacción de una necesidad del trabajador.

Cabe señalar que a veces la diferencia entre las condiciones de trabajo y las remuneraciones no siempre cuenta con una clara delimitación y por lo tanto, existen zonas grises, en las que muchas veces no sabemos si es condición de trabajo y por lo tanto no está afecto al impuesto. Por ejemplo, la vivienda asignada a un trabajador que labora en la ciudad de Piura y que es trasladado temporalmente a Lima, será considerada como condición de trabajo; pero si el traslado se vuelve permanente y por lo tanto el trabajador cambia de residencia habitual, estaríamos ante una remuneración en especie; sin embargo, cabe preguntarse: ¿desde cuándo dicha vivienda dejará de ser vista como condición de trabajo para convertirse en remuneración?, ¿desde cuándo el traslado se convierte de temporal a permanente, en meses, en años?; no existe un criterio definido. Caso contrario sucede en el caso de la vivienda asignada a un extranjero, puesto que la norma tributaria señala que los 3 primeros meses en Perú no genera rentas afectas, es decir, sí podríamos afirmar que es considerada condición de trabajo; después de dicho plazo, calificará como renta de quinta categoría, en otras palabras, se convertiría en concepto remunerativo.

Finalmente, compartimos la opinión con la doctrina mayoritaria, que señala que a pesar de la relevancia que tienen las condiciones de trabajo, su estudio en nuestro ordenamiento ha sido restringido, al igual que en el plano jurisprudencial. Asimismo consideramos que así como existe un plazo para el caso de extranjeros, debería existir un límite temporal para el caso de trabajadores peruanos.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Infracciones tributarias y principio de legalidad

SUNAT NO PUEDE CORREGIR AL LEGISLADOR

Daniel Montes Delgado (*)

 

En nuestro sistema legal existe, en materia tributaria, un principio denominado de “legalidad”, en virtud del cual los elementos esenciales de los tributos y, para lo que aquí comentamos, también de las infracciones tributarias, deben ser regulados exclusivamente por ley o decreto legislativo. La Norma IV del Código Tributario (CT) recoge y desarrolla lo señalado en el art. 74 de la Constitución, y dispone claramente que, entre esos elementos esenciales, debe estar la sanción aplicable a una infracción tributaria. Esta es una garantía constitucional, por lo que todos deben respetarla, en especial la administración tributaria, como en este caso. Pero eso no siempre ocurre.

El caso es el siguiente: una empresa remite un camión con mercadería y consigna como motivo del traslado: “entre establecimientos de la misma empresa”, pero se equivoca y en lugar de colocar la dirección de su local de destino, indica una dirección errada. No cabe duda que la infracción ha sido cometida y se levanta el acta correspondiente cuando el fedatario interviene el camión en la carretera. El fedatario indica el error y la infracción cometida del numeral 9 del art. 174 del CT (remitir bienes con documentos que no reúnen los requisitos).

Luego sucede que el chofer del camión no entrega el acta a su empleador, de modo que este solo se entera del caso cuando le es notificada la resolución de multa, por seis (6) UITs. Normalmente, la multa debiera ser un porcentaje del valor de los bienes, que en el ejemplo era de solo S/. 30,000.= por lo que la multa debió ser de apenas S/. 1,500.= En cambio, 6 UITs son S/. 21,900.= La justificación a esto es, según SUNAT, que ha aplicado la Nota 7 de la Tabla de Infracciones y Sanciones del Código Tributario, en vista que el contribuyente no cumplió con acreditar ante SUNAT el valor de los bienes (cosa que no pudo hacer por no conocer de la intervención).

Pero si revisamos la Nota 7 referida, vemos que está señalada en el caso de una infracción diferente: remitir bienes sin ningún documento (numeral 8 del art. 174). Cuando la infracción cometida es la del numeral 9 del art. 174, la misma que remite, en esa tabla del CT, a la Nota 8. ¿Qué ha pasado? Pues que la nota 7 contiene un mecanismo de determinación de la multa por defecto, que permite, si no se puede calcular el valor de los bienes y el contribuyente no aporta elementos de prueba, fijar la multa en 6 UITs. Mientras que la Nota 8 no contiene ese mecanismo y se limita a indicar una multa de 30% de una UIT. Esto tiene lógica: es menos grave remitir bienes con una guía mal emitida, que remitir bienes sin ninguna guía. Lo primero permite el control tributario, lo segundo lo hace mucho más difícil.

Pero, esta diferencia que el legislador mismo ha establecido, tiene a los ojos de SUNAT, un error, pues considera que la Nota 8 también debería tener una multa mínima de 6 UITs cuando no puede fijar el valor de los bienes (que, como ya vimos, es un aspecto que no figura en la Nota 8). Y, haciendo lo que el principio de legalidad dice que no puede hacer, ha indicado en su Reglamento de Gradualidad de Sanciones que, en los casos del numeral 9 del art. 174, es aplicable la Nota 7 de la tabla del CT. Es decir, ha “corregido” la supuesta omisión del legislador.

Por supuesto, esto no se puede hacer. Primero porque SUNAT no dicta leyes ni decretos legislativos, por lo que está violando una garantía constitucional de los contribuyentes. Segundo, porque las notas de la Tabla de Infracciones y Sanciones son parte de la ley, que es el CT, como es obvio. Tercero, porque en todo caso, la facultad de graduar las sanciones le permite a SUNAT rebajar esas sanciones, a fin de incentivar el cumplimiento, pero de ninguna manera le autoriza a aplicar sanciones más severas de las que ha previsto el legislador. Así SUNAT considere que el legislador se equivocó, no puede por sí misma “corregir” ese error con una norma de inferior jerarquía, sino que debe darse el trabajo de promover el cambio a través de otra ley, en todo caso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Garantias mobiliarias y su ejecucion

PARA TENER UNA BUENA GARANTIA MOBILIARIA

Daniel Montes Delgado (*)

Es frecuente la venta de bienes a crédito con financiamiento de la propia casa comercial, lo que incrementa las operaciones y puede ser un elemento que distinga a la empresa de sus competidores. Pero, en algunos casos, ese crédito concedido puede ser difícil  de cobrar, por lo cual las garantías se vuelven indispensables. Entre esas garantías, tenemos a las mobiliarias, que se constituyen sobre bienes muebles (de allí su nombre). Quizá la más conocida sea la garantía sobre vehículos. Pero, ¿cómo asegurarse de que la garantía le ayude realmente a cobrar?

Lo primero es que estén definidas claramente las obligaciones del cliente deudor en el contrato respectivo. Esto significa que el precio, la cuota inicial, la forma de pago, el cronograma de pagos, la moneda, el lugar de pago, entre otros aspectos, no admitan duda. De este modo, estarán claras las obligaciones que el deudor debe cumplir.

En segundo lugar, es necesario que se defina con precisión las causales de ejecución de la garantía, es decir, las ocasiones en que se entenderá incumplida una obligación de las anteriormente señaladas, que haga inviable esperar al final de las cuotas, sino que permita cobrar todas las vencidas y por vencer, haciendo uso de la garantía. Sea muy preciso en esta parte, porque si no pueden complicarle la ejecución de la garantía, alegando que esta no es exigible todavía.

Lo tercero es que la garantía se constituya por una suma que pueda cubrir no solo las cuotas por pagar, sino además los otros conceptos que pueden surgir a propósito de la cobranza forzada. Es bueno detallar esos conceptos, como por ejemplo: comunicaciones de cobranza, intereses compensatorios y moratorios, gastos de conciliación, tasas judiciales, honorarios de abogados, gastos de reportes de centrales de riesgo, gastos de remate, etc., conceptos todos que pueden llegar a representar cantidades considerables.

En cuarto lugar, debe pactarse un valor para el bien materia de la garantía, que sea suficientemente alto como para cubrir todo lo anterior, pero sin sobrepasar el valor razonable del bien, ya que si el valor es muy alto comparado con la realidad, en un eventual remate no se conseguirá el producto esperado. Si el valor real de la garantía es muy bajo, será mejor conseguir otro bien u otra forma de garantía.

En quinto lugar, debe preverse una serie de circunstancias en las que el acreedor podría decidir, por sí solo, dar por resuelto el contrato y ejecutar todo el saldo. Esto puede ser muy importante, porque pueden afectar el valor de la garantía o su existencia misma. Empecemos por el caso que el deudor sea declarado en insolvencia, o de cualquier forma sea sometido a algún tipo de procedimiento concursal. Pero también que la empresa deudora sea objeto o participe de una reorganización empresarial conforme a la ley general de sociedades, la ley de empresas individuales de responsabilidad limitada, las normas de la ley del impuesto a la renta, o cualquier otra forma de reorganización empresarial. También es bueno prever el hecho de que el deudor participe en un contrato de colaboración empresarial que implique cualquier forma de desposesión del bien materia de la garantía mobiliaria, a favor de cualquier otra empresa. Asimismo, que el deudor acuerde, mediante su máximo órgano de decisión, la mudanza de su domicilio al extranjero, o acuerde su disolución o liquidación, o la reducción de su capital, o la suspensión de sus actividades, o la entrega en uso, usufructo o cualquier otra forma de cesión no definitiva del bien materia de la garantía mobiliaria. O que la empresa deudora cambie la titularidad de las acciones, participaciones o derechos representativos de su capital social, de forma que cualquier porcentaje recaiga en una persona o empresa competidora de la que otorgó el crédito.

No quiere decir que cualquiera de esas situaciones determine automáticamente que el crédito se haya perjudicado, pero es mejor tener la posibilidad de ejecutar la garantía que estar atado de manos hasta que vayan venciendo cada una de las cuotas. Recuerde que cobrar sus créditos comerciales requiere de obligaciones contractuales claras con su cliente, pero además reflejos de ardilla ante cualquier situación que haga peligrar su solvencia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cobranza coactiva ilegal en municipios

¿DONDE ESTA EL CONTRIBUYENTE?

Daniel Montes Delgado (*)

Hace unos meses, el Tribunal Fiscal (RTF 00001-9-2012) se pronunció sobre un recurso de queja presentado por una empresa contra un municipio distrital de Satipo, que le había iniciado un procedimiento de cobranza coactiva respecto de unas resoluciones de determinación y de multa,  pero que la empresa alegaba que no le fueron notificadas correctamente, por lo cual no había podido ejercer su derecho de defensa. El tribunal le dio la razón, declarando que la cobranza coactiva era indebida.

El criterio del tribunal se desarrolla conforme a lo siguiente: le corresponde en primer lugar al contribuyente fijar su domicilio fiscal ante la administración tributaria. Primera acotación: el domicilio fiscal declarado ante la SUNAT no rige para los municipios, que puede ser distinto. Si el contribuyente fija su domicilio, entonces bastará que el municipio lo notifique allí para que corra el plazo para reclamar y luego puede iniciar la cobranza coactiva.

Eso parece fácil, pero el caso es que el tribunal le exigió al municipio que acredite con qué documento, formulario o procedimiento el contribuyente le había fijado el domicilio en la dirección donde fueron entregadas las resoluciones. Y el municipio no pudo presentar nada de ello, por supuesto. Muy pocos son los municipios que tienen un verdadero archivo de esta clase de documentos, si es que existen. En la práctica, se limitan a notificar las resoluciones en el primer predio contenido en la declaración del impuesto predial. Y eso fue lo que alegó el municipio, añadiendo que si el contribuyente nunca lo había cambiado, ese debía ser su domicilio declarado.

El tribunal fiscal rechazó ese argumento, descartando las declaraciones del impuesto como una forma adecuada de fijar el domicilio fiscal. Y, más bien, el tribunal analizó si, a falta de un domicilio formalmente declarado como tal por el contribuyente, el municipio había procedido, de oficio, a fijar ese domicilio, también de manera formal. Nuevamente, la respuesta fue negativa: el municipio no podía exhibir ninguna comunicación formal en que le dijera al contribuyente que su domicilio sería ese en el cual había entregado las resoluciones materia de la cobranza. Conforme al Código Tributario, si el contribuyente no fija su domicilio, le corresponde a la administración hacerlo, pero debe notificarlo igualmente.

La primera opción para ello es el lugar donde, tratándose de empresas, se ejerce la administración efectiva de la empresa. Y ese lugar puede no coincidir con la dirección del predio declarado ante ese municipio. A falta de ese lugar, puede usarse el lugar donde se llevan a cabo las actividades empresariales (productivas, comerciales, de servicios, etc.). Y luego recién viene la posibilidad de fijarlo en la dirección del predio por el cual debe pagarse el impuesto predial. En cuarto lugar, queda como último recurso el domicilio del representante legal. Al parecer, nada de esto hizo el municipio.

La consecuencia de ello fue que el tribunal declaró ilegal la cobranza iniciada, por lo que las cosas debían regresar al estado de notificarle al contribuyente las resoluciones. Esto no está mal, pero preocupa un poco que el criterio pueda significar para los municipios una carga de probar cosas que normalmente nunca han hecho, o las han hecho de manera informal. Desde ese punto de vista, lo mejor sería que los municipios requieran a sus contribuyentes para que confirmen sus domicilios fiscales, y en caso de negativa, asignarles un domicilio en el orden indicado por la ley, a fin de evitar que sus actos administrativos se vicien de nulidad.

Del lado de las empresas contribuyentes, lo que deben hacer es verificar si el municipio ha cumplido con estos requisitos en caso les quiera cobrar alguna deuda, en especial si tienen dudas sobre la procedencia de tal cobranza.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Contingencias para las empresas por excesivos reglamentos

LOS MIL Y UN REGLAMENTOS

Daniel Montes Delgado (*)

 

En el Perú no somos ajenos a una tendencia del derecho moderno como es la “reglamentarización”, que puede definirse como una proliferación de normas que regulan todo tipo de actividades, especialmente las económicas, al punto que una empresa cualquiera, para poder trabajar conforme a derecho, debe cuidar de observar el cumplimiento permanente de cientos, o miles, de obligaciones formales y sustanciales.

Esta tendencia obedece a la corriente del individualismo que acompaña al mundo desde hace algunos pocos siglos, sumada a la otra corriente de preeminencia de los derechos fundamentales de las personas, más reciente. En pocas palabras: obedece a que el derecho busca garantizar los derechos de las personas por medio de establecer obligaciones a las demás personas (incluyendo las empresas). Como es obvio, ya que los derechos de cada persona “colisionan” con los de otras a través de las relaciones económicas y sociales, porque los seres humanos solo sabemos vivir en sociedad, los posibles conflictos son casi ilimitados.

Hablando de las actividades empresariales, esto se traduce en numerosas obligaciones orientadas a la seguridad, información, respeto a la intimidad, igualdad, entre otros muchos derechos de los consumidores, trabajadores y terceros. Si de seguridad se trata, solo las normas relativas a “defensa civil” son numerosas (a cargo de municipios y gobiernos regionales). Si la empresa se dedica a servicios de alimentación, debe cuidar aspectos sanitarios también muy numerosos (a cargo de direcciones de gobiernos regionales y municipales). Si la actividad es de transporte, las reglas de tránsito y las reglas de seguridad en las carreteras son también cuantiosas (de nuevo, a cargo de gobiernos regionales, pero también de SUTRAN). Si la empresa es agropecuaria, las obligaciones con SENASA serán también muchas. Y no hablemos de las normas para la seguridad de los trabajadores (a cargo de las direcciones regionales de trabajo). Por no mencionar a otras entidades que fiscalizan a las empresas, como INDECOPI, ESSALUD, ONP, OSINERGMIN, Ministerios del Ambiente, Producción, Interior, Cultura, etc.

El asunto se vuelve grave por el lado sancionador de estas obligaciones. Vemos a diario que todas estas entidades no solo fiscalizan estos cientos de obligaciones, sino que aplican multas por casi cualquier infracción detectable. Un ejemplo: las cintas auto-reflectivas rojo y blanco que se colocan a los costados de los camiones deben ocupar no menos del 25% del largo del vehículo. Pues bien, un inspector podrá medir, en la carretera, esas cintas para saber si se cumple el porcentaje y si las cintas empiezan exactamente en cada extremo del camión. Si el porcentaje es 23% (medido en centímetros), o si la cinta no empieza en el extremo exactamente, o si un pedazo de cinta está dañado y ya no cuenta para el porcentaje, la empresa deberá afrontar una multa.

Lo mismo pasará si el botiquín de primeros auxilios del camión es inspeccionado en Piura, y no tiene la “venda” que debería tener porque el chofer la usó en el camino por alguna herida causada al manipular los bultos en Trujillo. El inspector asume que el chofer debió reponer, en nombre de la empresa, esa venda que tenía el botiquín cuando salió de Lima, y por tanto aplicará una multa a la empresa de transporte de carga por ello.

El caso es que es complicado para cualquier empresa no solo cuidar de cumplir siempre todas las obligaciones, sino incluso tener un catálogo completo de ellas. Y, por otro lado, las inspecciones o controles debieran otorgar un plazo para subsanar las fallas, al menos las leves, antes de aplicar inmediatamente multas. El problema es que estas entidades estatales suelen ver en las multas una fuente de financiamiento, a la que no quieren renunciar fácilmente. Mientras esto siga siendo así, lo mejor es reducir la exposición a estas posibles fuentes de multas, lo más posible, por difícil que sea.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a la Renta y Diferencias de cambio

DIFERENCIAS DE CAMBIO: LA LEY DEL EMBUDO

Daniel Montes Delgado (*)

 

Las empresas están obligadas a realizar pagos a cuenta del Impuesto a la Renta (IR), en forma mensual. El sistema por defecto, para estos pagos a cuenta, consiste en que la empresa aplique un “coeficiente” a sus ingresos mensuales. Ese coeficiente no es más que un porcentaje, que resulta de la división del impuesto calculado del ejercicio anterior, entre el total de los ingresos gravables de ese mismo ejercicio. En otras palabras: se trata de establecer, en base al último año, cuantos soles de impuesto resultaron por cada 100 soles de ingresos brutos. Si la empresa tuvo un millón de nuevos soles en ingresos por el año 2011, y su impuesto al final de ese año fue de 40 mil, entonces el coeficiente será el resultado de dividir esos 40 mil entre un millón, o sea, 4%.

Entonces, ¿de qué depende que ese coeficiente sea mayor? Solo de una de dos cosas: que el impuesto calculado sea mayor, o que el total de ingresos sea menor. Con el impuesto no se puede hacer nada, ya que la tasa del impuesto es fija: por regla general, el 30% de la utilidad neta. Pero, SUNAT se ha ingeniado un argumento para reducir los ingresos totales del ejercicio anterior, para que así aumente el coeficiente.

Pero primero hay que hablar de las diferencias de cambio. Estas se producen por la variación del tipo de cambio entre la fecha en que se adquiere una deuda o una cuenta por cobrar en moneda extranjera, y la fecha en que efectivamente se cobra o se paga esa suma. Si la diferencia es positiva, habremos pagado menos soles por la misma cantidad de dólares. Por ejemplo: 10,000 dólares a un tipo de cambio de 2.65 siguen siendo 10,000 dólares (y 26,500 nuevos soles), pero si los pagamos cuando el tipo de cambio es de 2.60 en la fecha de pago, habremos pagado solo 26,000 soles. Esa diferencia es positiva, y nos ha hecho “ganar” 5,000 soles. Al contrario, si la diferencia es negativa, es porque el tipo de cambio subió y habremos “perdido” cierta cantidad. Y, en otros casos, la diferencia no se debe al pago o cobro de la suma, sino al hecho que ha llegado el 31 de diciembre y para el balance hay que reflejar la deuda al tipo de cambio vigente.

Pues bien, conforme a la ley del impuesto, tanto las ganancias como las pérdidas por diferencia de cambio, son computables para el impuesto, es decir, las ganancias originan que paguemos mas IR y las pérdidas por diferencia de cambio que paguemos menos, ya que en un caso aumentan los ingresos del ejercicio y en el otro los reducen.

¿y cuál es el nuevo argumento de SUNAT? Conforme a esta novedosa interpretación, contenida en la consulta 045-2012 (del mes de mayo), se afirma que aunque las diferencias de cambio tengan efecto en el impuesto calculado, no deben sumarse a los ingresos del ejercicio que sirvieron para hallar ese impuesto calculado, ya que no provienen de las actividades regulares de la empresa (compra y venta, servicios, industria, etc.) sino de meras re-expresiones de la moneda extranjera.

En otras palabras: primero deben sumarse para pagar más IR por el ejercicio 2011, pero luego deben restarse, para que el coeficiente de los pagos a cuenta del ejercicio 2012 sea mayor y se siga pagando más IR adelantado. Pero SUNAT se equivoca: la norma del art. 85 de la Ley del IR no señala que los ingresos para efectos del coeficiente deban ser solamente los que provengan de la actividad habitual de la empresa, sino que incluye todos los ingresos gravables, y eso comprende las diferencias de cambio. Por lo demás, el propio PDT de SUNAT para el IR, siempre ha exigido que se incluyan las diferencias de cambio, por lo que este cambio de criterio es sencillamente oportunista e injustificado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Acuerdos entre socios

PACTOS DE ACCIONISTAS

Daniel Montes Delgado (*)

El art. 8 de la Ley General de Sociedades (LGS) permite celebrar acuerdos entre varios o todos los accionistas de una sociedad, de forma que puedan regular las relaciones entre ellos, a fin de alcanzar objetivos comunes o limitarse mutuamente. Pese a que esta figura puede ser de gran utilidad, no está muy difundido su uso.

Empecemos por poner algunos ejemplos en que un pacto de accionistas puede ser útil: a) quiere hacer una inversión como socio minoritario, pero no desea que el mayoritario aumente el capital y lo reduzca a un porcentaje insignificante, b) en el mismo caso, se quiere que las decisiones como venta de los activos, requieran el voto del socio minoritario, c) dos empresas participan en una sociedad para desarrollar proyectos comunes, pero no desean que alguna de ellas se apropie de esos proyectos individualmente, d) un conjunto de socios minoritarios desea coordinar sus votos para tener una mayoría o contrarrestar el poder de voto de la mayoría.

En todos esos casos, entre muchos otros, un pacto de accionistas ayuda a atender estas necesidades. Así, se puede pactar que no se podrá aumentar el capital sin el voto del socio minoritario, o sin que este participe en el mismo en forma proporcional, o que se le otorgue un derecho a participar en el aumento, derecho que pueda transferir a terceros, o que el aumento sea solo para el socio mayoritario pero sin que las nuevas acciones tengan derecho a voto, etc. En suma, el pacto aleja la posibilidad de que el socio mayoritario aumente el capital por sí solo y por ese camino “licúe” la participación del minoritario. Esta garantía puede ser vital para decidir si se invierte o no en esa empresa.

En el segundo caso, el pacto de accionistas puede evitar que la mayoría de socios disponga de los activos de la sociedad a favor de una empresa de su propio grupo económico o de terceros, perjudicando las expectativas de los otros socios. Si se pacta que este tipo de decisiones requieran el voto de los otros socios, o que sencillamente no se puedan vender, o que se permita su venta pero con un margen de utilidad bruta mínimo, entre otras formas limitantes, el interés queda protegido.

En otro caso, puede pactarse una reserva de los derechos de propiedad intelectual a favor del socio que lleva un proyecto a la sociedad, de modo que los otros socios no puedan apropiárselos, o el pacto puede reservar esos derechos a la sociedad, sin que pueda transferirlos a ningún socio. Aunque no haya derechos intelectuales de por medio, puede incluso pactarse que ningún socio podrá llevar a cabo proyectos de negocio iguales o similares a los que otro socio haya comunicado formalmente a la sociedad.

Finalmente, puede un pacto de accionistas comprometer a un conjunto de socios minoritarios a votar en las juntas en un mismo sentido, para alcanzar objetivos comunes, ya sea formando mayoría o haciendo contrapeso a la mayoría de otros accionistas, por ejemplo respecto al reparto de utilidades, la conformación de directorios o gerencias, endeudamientos, ideas de negocio, etc.

Todo lo anterior es posible, pero para que el pacto de accionistas sea efectivo, se requiere de dos cosas más: penalidades para el socio que incumpla el pacto, bien definidas y suficientemente elevadas, así como una forma de solución de conflictos rápida y efectiva, que puede ser el arbitraje. De esta forma se podrá alcanzar mayor seguridad y tranquilidad respecto de las inversiones.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cobranzas indebidas por Ordenes de Pago

¿CUAL ERROR MATERIAL?

Daniel Montes Delgado (*)

Ultimamente SUNAT ha estado notificando a varias empresas con Ordenes de Pago, por supuestas omisiones al pago anual del Impuesto a la Renta del año 2008 o 2009. En su mayoría, esas órdenes de pago señalan como sustento para su emisión que obedecen a “errores materiales de redacción o cálculo” en la declaración jurada respectiva del contribuyente. Lamentablemente, en no pocos casos, se trata de errores sí, pero del sistema informático de SUNAT. Lo grave es que una orden de pago, por regla general, debería pagarse primero y reclamarse después.

Este tema nos permite tratar acerca de la diferencia entre una orden de pago y una resolución de determinación, esta última sí reclamable sin pago previo. Entre otros supuestos, una orden de pago puede ser emitida en base a la información declarada por el propio contribuyente. Así, si una empresa declara una deuda por IGV de S/. 3,000.= y no los paga junto con su declaración, o paga una menor cantidad, se le puede emitir una orden de pago por el saldo no pagado. Otro ejemplo: la empresa ha declarado que tiene un saldo a favor de IGV del mes anterior por S/. 1,000.= pero en realidad en su declaración de ese mes anterior solo figura un saldo de S/. 100.= En este caso, la orden de pago corresponde por la diferencia de S/. 900.= que no tienen sustento en la declaración previa (esto sí podría ser un “error material”).

Queda claro que la orden de pago es procedente cuando se emite en base a la propia información declarada por el contribuyente (en una sola declaración, o en esa y las anteriores que la respaldan). Para hacer esto, SUNAT “reliquida” las declaraciones, lo cual quiere decir que su sistema las procesa verificando los datos de esa declaración con los antecedentes del contribuyente: datos del sistema RUC, declaraciones anteriores, acogimiento a beneficios tributarios, acotaciones previas de SUNAT, pagos fuera de declaración, etc. En la medida que ese proceso encuentre diferencias en el pago del tributo por comparación con otros datos proporcionados por el mismo contribuyente, la orden de pago está bien emitida.

Pero en estos casos recientes, sucede a veces que la diferencia en el pago del impuesto obedece a que SUNAT ha “reliquidado” las declaraciones y, sin explicación alguna, por ejemplo, ha desconocido una pérdida tributaria declarada en años anteriores, con lo cual surge una aparente omisión. No es que la pérdida declarada en el 2007, por ejemplo, no tenga sustento, puesto que sí lo tiene en la declaración de ese año. Lo que sucede es que el sistema de SUNAT no la reconoce para su compensación en la declaración del año 2008, sin explicar por qué. Ese no es un error material del contribuyente, en todo caso, lo es del sistema de la administración.

Por otro lado, una resolución de determinación se emite para cobrarle al contribuyente una supuesta deuda establecida a través de una acción de fiscalización. Si el tema pasa por desconocer una pérdida tributaria, esto no es automático, debe haber un procedimiento de auditoría donde el contribuyente haya tenido oportunidad de hacer sus descargos. Como dijimos, además, esta resolución es reclamable sin pago previo, a diferencia de las órdenes de pago.

Pero, a fin de cuentas, “las cosas son lo que son y no lo que decimos que son”, por lo que una orden de pago indebidamente emitida, como la del ejemplo, puede ser reclamada sin pago previo, exigiendo que se trate como una verdadera resolución de determinación, que es lo que es. ¿Cómo verificar esto si le notifican una orden de pago? Solicitando un reporte de la reliquidación efectuada, que es un derecho del contribuyente. Si se encuentra una diferencia con lo declarado por el contribuyente, ese error material no es suyo, sino de SUNAT.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Junta de Accionistas - Formalidades

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL  ¿Quiénes están facultados para realizarla?

Jhoanna Vargas Carrasco (*)

 

El órgano de mayor jerarquía en una sociedad es la junta general, así lo ha establecido La Ley General de Sociedades (en adelante LGS) en su artículo 111. Siendo así, este órgano puede adoptar cualquier acuerdo sobre el destino de la sociedad, sin embargo, para que este acuerdo sea válido, la celebración de una junta general debe cumplir con ciertos requisitos tales como: que los accionistas hayan sido debidamente convocados, que cuenten con el quórum correspondiente, que los acuerdos se adopten por la mayoría requerida por la ley o el estatuto de la propia empresa, entre otros. De la convocatoria solo se puede prescindir cuando se reúnen todos los socios y acuerdan por unanimidad la agenda a tratar; a esta forma de reunión de la junta se le denomina “junta universal”.

Es así, que el primer paso para la celebración de una junta general es la convocatoria, la cual debe ser realizada conforme a los requisitos formales y por las personas competentes, según lo establecido en la LGS. Es muy importante tener en cuenta estos dos aspectos al momento de realizar la convocatoria, ya que de ésta depende la validez de la junta y por lo tanto de los acuerdos que en ella se adopten (artículo 38 de la LGS), esto debido a que, mediante la convocatoria se informa a todos los socios de la celebración de la junta, para que éstos puedan ejercer sus derechos de intervenir y votar en la misma. Cabe precisar, que los acuerdos adoptados en la junta general afectarán a todos los socios, incluso aquellos que no hubiesen asistido a la junta general siempre y cuando hayan sido debidamente convocados.

La LGS establece en su artículo 113, que los órganos facultados para realizar la convocatoria a junta general son en primer lugar el directorio (en las sociedades que tienen este órgano, como las sociedades anónimas ordinarias), la administración o gerencia de la sociedad (sólo en el caso de sociedades anónimas cerradas sin directorio, donde es el gerente quien tiene esta facultad), o en todo caso un número de accionistas que represente cuando menos el 20% del capital social, los cuales conforme al artículo 117 de la LGS podrán solicitar vía notarial al directorio o al órgano de administración de la sociedad según corresponda,  que realice la convocatoria en un plazo de 15 días siguientes a la recepción de la solicitud, y la celebración de la junta debe realizarse en un plazo de 15 días de la fecha de publicación de la convocatoria.

Pero ¿qué ocurre cuando los accionistas de ese 20% solicitan una convocatoria al órgano correspondiente y ésta no se realiza?, en este caso si la convocatoria no se realiza a los 15 días siguientes  de la fecha de la solicitud, los socios que la solicitaron pueden acudir a la vía judicial o notarial indistintamente para solicitar que sea el notario o el juez quien realice la convocatoria. Anteriormente sólo se podía acudir a la vía judicial pero mediante Ley Nº 29560, que amplió la Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos (Ley Nº 26662) y modificó la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887), se facultó a los notarios a realizar la convocatoria. Asimismo, mediante la norma antes señalada, también se modificó el artículo 119 de la LGS, el cual señala que en caso no se convoque a junta o no se trataran todos los temas de agenda en la misma, el titular de una sola acción puede solicitar la convocatoria vía notarial o judicial.

Así tenemos, que si bien corresponde al directorio o a la administración de la sociedad realizar la convocatoria, en caso esto no se cumpla, hoy por hoy  la LGS permite que ésta se realice no solo a través de una orden judicial sino además vía notarial, lo cual permite ahorrar el tiempo que demandaría realizar una acción judicial  y una mayor protección a los accionistas minoritarios ya que incluso bastará que el titular de una sola acción con derecho a voto lo solicite.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Asignación familiar en el sector agrario

ASIGNACION FAMILIAR: ¿MONTO FIJO O PROPORCIONAL?

Daniel Montes Delgado (*)

 

La asignación familiar es un concepto remunerativo establecido ya hace un buen número de años por una ley, a favor de los trabajadores que tengan hijos menores de edad, como único requisito. El monto de la asignación familiar es equivalente al 10% de la Remuneración Mínima Vital (RMV) por mes calendario. Le corresponde al trabajador acreditar con la partida de nacimiento respectiva ese requisito.

El reglamento de dicha ley, en su art. 10, señala que esta asignación familiar se abonará al trabajador en la misma modalidad que la remuneración principal. La ley no dice nada al respecto, sin embargo, limitándose a señalar el monto del beneficio y el requisito.

Sucede que el trabajador no labora siempre el mes completo, por lo que surge la pregunta: ¿la asignación familiar debe pagarse por el 10% de la RMV cualquiera sea el número de días trabajados en el mes, o debe pagarse en forma proporcional a esos días trabajados y por tanto la asignación tendrá un monto variable?

Quienes abogan por lo segundo, señalan que esto debe ser así, en forma proporcional, por la naturaleza remunerativa de la asignación, que correspondería a una retribución por los servicios prestados, de modo que, si en un momento determinado no hay tal prestación de servicios, tampoco debería existir la retribución por esa proporción de días. E interpretan esa norma del reglamento de la ley en el sentido que esa proporcionalidad estaría contemplada allí, al usarse el término “modalidad”.

Por el contrario, quienes opinan que la asignación familiar es un monto fijo, argumentan que la ley no dice nada respecto a esta supuesta proporcionalidad, por lo que el reglamento no puede excederla y establecer algo distinto. Por lo demás, el término “modalidad” se estaría refiriendo al sistema de pago de la remuneración, por ejemplo, si es semanal, quincenal o mensual, debiendo pagarse la asignación conforme al sistema respectivo, nada más, sin que pueda interpretarse que el término “modalidad”  se refiere a una proporcionalidad no prevista expresamente. Finalmente, dicen, si existiera una duda al respecto a nivel legal, esta debería resolverse interpretando las normas a favor del trabajador, antes que del empleador (“principio in dubio pro operario”).

Lo anterior parece lo más lógico, en efecto, tanto que así lo entiende el Ministerio de Trabajo, que se ha pronunciado al respecto. Y, al parecer, un buen número de jueces laborales siguen el mismo criterio. Pero, las cosas no son tan simples, al menos en algunos sectores económicos, como el agrícola. En este último, la movilidad laboral es muy alta, y es frecuente que no pocos trabajadores laboren solo unos cuantos días para la empresa, lo cual ya genera problemas administrativos serios, al tener que darle de alta y de baja repetidamente además de tener que pagar la contribución a ESSALUD por la RMV, aunque no se le pague tal cantidad por haber trabajado menos de un mes.

A esto, hay que añadir que, pese a haber trabajado solo unos cuantos días, al trabajador agrícola del ejemplo, si tiene hijos, le correspondería una asignación familiar completa, lo cual no parece muy lógico. Si lo vemos así, en caso ese mismo trabajador laborase otros tantos días en el mismo mes para otro empleador, recibiría no una, sino dos asignaciones familiares completas. Creemos que esto amerita una revisión legislativa, para despejar dudas y evitar sobrecostos a las empresas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Principio de legalidad en materia tributaria

CUANDO DE CREAR TRIBUTOS SE TRATA

 Daniel Montes Delgado (*)

Nadie duda de la conveniencia de dotar al Estado del instrumento necesario para agenciarse los recursos necesarios para atender a todas aquellas necesidades que la sociedad requiere. Ese instrumento, por su importancia, tiene un sustento constitucional en el art. 74 de la carta magna. Se suele definir resumidamente con la frase “no hay tributo sin ley previa”, pero esto no debe entenderse literalmente. A esto se le llama “principio de legalidad” y lo definiremos mejor como un reparto de competencias normativas, como veremos.

Por “ley” en sentido formal se entiende a la ley aprobada por el Congreso, como parte de un proceso que pone en juego las instituciones de la democracia representativa, que toma su tiempo y tiene sus ventajas, pero también sus propias dificultades. Es obvio que no puede esperarse que todos y cada uno de los tributos, correspondientes hasta la última tasa del último municipio del país, sea aprobada por una ley en este sentido. De allí que la frase que define al principio de legalidad debe interpretarse dándole al término “ley” un sentido mucho más amplio.

Para ello, debemos distinguir entre las tres clases de tributos: impuestos, contribuciones y tasas. Los impuestos son tributos no vinculados, lo cual quiere decir que son exigibles a los ciudadanos únicamente en base a su capacidad contributiva, pero sin que puedan esperar una contraprestación directa o indirecta a cambio de pagar el impuesto. Como es obvio, esos impuestos financian los gastos generales del Estado. Esta clase de tributo se crea, modifica o deroga solo por ley del Congreso, o por Decreto Legislativo (cuando hay de por medio una delegación de facultades legislativas), e incluye los impuestos del gobierno central (IGV, Impuesto a la Renta, etc.) como las leyes que regulan los impuestos municipales (Impuesto Predial, de Alcabala, etc.). Hay una excepción: los aranceles aduaneros, que por su dinamismo, la Constitución ha confiado su regulación a decretos supremos.

Las contribuciones, que sirven para financiar servicios u obras públicas generales o dirigidas a un grupo determinado (por ejemplo, la contribución a ESSALUD), se regulan por ley si los entes administradores son parte del Poder Ejecutivo. Pero también hay contribuciones regionales y municipales, en cuyo caso se regulan mediante ordenanzas regionales u ordenanzas municipales, respectivamente. Además, en este último caso, las contribuciones deben sujetarse a los principios restrictivos de la Ley de Tributación Municipal.

Finalmente, las tasas son tributos que se pagan por un servicio directamente prestado al contribuyente, en sus varias modalidades: por el uso de bienes públicos (derechos), por un servicio público, p.e. serenazgo (arbitrios), o por la autorización para realizar determinadas actividades, p.e. una licencia de construcción (licencias). Si las tasas son del gobierno central se regulan por decreto supremo (ministerios) o por la norma más alta del organismo respectivo (p.e. tasas registrales de la SUNARP). Si son regionales o municipales, por ordenanza regional o municipal, respectivamente.

A esto es a lo que llamamos reparto de competencias normativas: la Constitución nos indica la clase de norma con la que se puede regular cada clase de tributo. Una forma distinta implicaría una transgresión al principio y abre la posibilidad de reclamar en la vía administrativa o incluso constitucional. Por ejemplo, no son pocos los casos en que los municipios intentan crear tributos sin una verdadera contraprestación al contribuyente (impuestos, en realidad), ya sea pretextando servicios que forman parte de sus facultades generales, o poniéndoles una etiqueta que aparenta un arbitrio por un servicio que en realidad no se presta. Ante estos casos, es necesario estar alerta y analizar si verdaderamente estamos ante una tasa y si no, saber si se está usando la norma correcta, para no caer en pagos indebidos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Discriminación del trabajador a domicilio

¿EL TRABAJO A DOMICILIO NO ES TRABAJO?

Mirella Bernal Suárez (*)

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula a los trabajadores a domicilio. Así, en sus artículos 87°, 88° y 89° se  define al trabajo a domicilio como aquel que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por éste, sin supervisión directa o inmediata del empleador. Sin embargo, este último se encuentra facultado para establecer las regulaciones metodológicas y técnicas del trabajo a realizarse, además de corresponderle a él la propiedad intelectual de los bienes inmateriales que se produzcan como fruto de este tipo de labor, salvo pacto expreso en contrario.

El trabajo a domicilio genera relación laboral entre el trabajador a domicilio y el empleador, salvo el trabajo autónomo, o el realizado en taller de familia o trabajo familiar. Con respecto al trabajo a domicilio, se estipula un régimen especial sobre el cálculo de beneficios sociales, así pues le corresponde recibir: CTS, vacaciones y pago por el Día del Trabajo. Teniendo en cuenta el reconocimiento de los beneficios antes descritos implicaría que el trabajador a domicilio no perciba otros beneficios del régimen común como: gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, participación en las utilidades, entre otros.

Hay entonces un trato diferenciado para el trabajador a domicilio, puesto que encontramos que se le otorgan beneficios menores a los que les corresponden a los trabajadores del régimen laboral común de la actividad privada. Así, teniendo en cuenta que dicho trato diferenciado puede ser considerado discriminatorio, se deberá analizar si existe una causa objetiva que permita dicho reconocimiento de un régimen laboral o una forma especial de contratación.

Suponer que todos somos iguales es la regla, y precisamente por ello, también es regla la igualdad de trato. Sin embargo, tratar desigualmente a los desiguales también es un principio válido. Por eso cada tratamiento desigual debe evaluarse y aplicarse solo cuando haya razones objetivas. La regla de exigencias de razones objetivas nos lleva necesariamente a la vinculación del principio de igualdad con el de razonabilidad (requisito que debe tener un tratamiento diferenciador).

El derecho de igualdad, en efecto, no solo se proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una fuente formal del derecho, sino también en el momento de su aplicación. Ella se ha de aplicar igual a cuantos se encuentren en una misma situación, quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales de sus destinatarios, salvo que éstas se encuentren estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una obligación a todos los órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensión del derecho a la igualdad vincula, esencialmente, a los órganos administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurídicas (Exp. 1279-2002-AA/TC).

Lo indicado en esta cita invoca inmediatamente al texto de la primera parte del artículo 103 de la Constitución Política del Perú, que prohíbe a la ley establecer diferencias por razón de las personas, pero permite tales diferencias por la naturaleza de las cosas. En la medida en que el trato diferente a las personas se establezca sobre la base de legislar por la naturaleza de las cosas, debido a que ellas son desiguales entre sí, no habría una vulneración del derecho a la igualdad.

También es importante recordar que el Estado puede hacer acción positiva, que consiste en dar un trato más favorable a quienes tienen desigualdad de oportunidades, con la finalidad de restablecer o alcanzar la igualdad respectiva.

Ahora bien, si partimos de la constatación de que el trabajo a domicilio representa una autentica forma de vinculación laboral, puesto que estamos ante una prestación de servicio por cuenta ajena, con un elemento de subordinación menos intenso pero igualmente presente (porque existe la facultad del empleador de establecer controles de calidad, establecimiento de directivas o pautas, incluyendo poder de sancionar) y la existencia de una contraprestación por el servicio; resulta claro que estos tres elementos esenciales del contrato de trabajo son los mismos en una relación laboral común y una con trabajador a domicilio.

En conclusión, el trabajo a domicilio no debería ser calificado como régimen especial, ni debe otorgar beneficios menores a los del régimen general de la actividad privada, puesto que el hecho de que dicha prestación presente particularidades sólo significa que dichos trabajadores prestan sus servicios con características especiales tales como los trabajadores de dirección, trabajadores de confianza o los trabajadores no sujetos fiscalización, último grupo al cual opinamos, deben integrarse los trabajadores a domicilio; puesto que los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata son aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.