Pérdida del régimen agrario por retenciones no pagadas

Columna “Derecho & Empresa”

RETENCIONES A NO DOMICILIADOS Y PERDIDA DEL REGIMEN AGRARIO

Daniel Montes Delgado (*)

Tomemos el siguiente caso: SUNAT emite una orden de pago a una empresa acogida al régimen agrario, en virtud de la cual desconoce el saldo a favor del Impuesto a la Renta del ejercicio 2010 aplicado en la declaración anual del ejercicio siguiente 2011, porque alega que la empresa había perdido los beneficios del régimen agrario por el 2010, en vista que no había cumplido con “estar al día en sus obligaciones corrientes”, porque cuando la fiscalizó detectó que no habría efectuado retenciones del impuesto a la renta por servicios recibidos de entidades no domiciliadas, en tres meses del ejercicio 2010. Como consecuencia de aplicar la tasa de 30% del impuesto en el ejercicio 2013, en lugar de la tasa reducida de 15%, el saldo a favor desaparece. ¿Esto es correcto? Pensamos que no, por lo que aquí exponemos nuestros motivos.

Sin perjuicio de señalar que en este caso no procedía emitir una orden de pago, sino una resolución de determinación, en vista que la supuesta omisión no deriva de la información declarada por el contribuyente, sino de un acto de determinación tributaria de SUNAT, cabe analizar si en efecto las retenciones (vamos a asumir que debieron efectuarse) del impuesto a sujetos no domiciliados califican como obligaciones corrientes, cuya inobservancia pueda determinar la pérdida del régimen agrario.

En nuestra opinión, la posición de SUNAT deriva de la incorrecta aplicación del artículo 4 del Reglamento de la Ley del Régimen Agrario, aprobado por Decreto Supremo Nº 049-2002-AG. Y es que cuando dicha norma menciona que se pierde el beneficio si “… el beneficiario no esté al día en el pago de sus obligaciones tributarias con la SUNAT…”, se refiere a obligaciones de tipo corriente como por ejemplo el declarar el impuesto a la renta (IR) o el Impuesto General a las Ventas (IGV), aunque no se hubieran realizado operaciones en algún mes inclusive, y eso es lo que constituye una obligación corriente de los contribuyentes.

Sin embargo, en este caso se ha retirado el beneficio del que gozaba la empresa del sector agrario, por no haber cumplido con la obligación que era el pagar la retención del IR por el pago de intereses a una entidad financiera del exterior (a través de un PDT 617 de tres meses del ejercicio 2010), pero lo cierto es que esta obligación NO ES UNA OBLIGACIÓN CORRIENTE SINO EVENTUAL, debido a que no todos los meses la empresa paga intereses a entidades financieras del exterior que se encuentren sujetas a retención, teniendo dicha obligación solo cuando haya que realizar dichos pagos, es decir de forma eventual.

Como es obvio, el PDT 617, no puede ser considerado como una obligación corriente, porque no existe ninguna obligación de presentar este PDT 617 todos los meses del ejercicio, sino únicamente cuando se haya efectuado una retención que deba ser declarada a través de ese medio. En consecuencia, no puede considerarse el atraso en el pago de este PDT 617 como parte de los atrasos computables para la pérdida del régimen agrario.

En el supuesto negado que la norma no se refiera sólo a obligaciones corrientes sino que también incluya aquellas que fueran eventuales, aún así la misma norma señala posteriormente: “…cuando incumple el pago de cualquiera de los tributos a los cuales está afecto, incluyendo los pagos a cuenta del impuesto a la renta…”.

Al respecto, se debe mencionar que el pagar los intereses a una entidad financiera del exterior, implica una retención del impuesto a la renta, sin embargo dicha retención no es un tributo afecto de la empresa, debido a que no se trata de un tributo (es decir impuesto, tasa o contribución) que sea propio del contribuyente peruano, y que se ha incumplido con su pago; sino que el tributo propiamente dicho le pertenece a otro contribuyente, distinto de la empresa peruana y que en todo caso, solo se encontraba obligada a retenerle un determinado porcentaje y a pagarlo a SUNAT. Dicha retención no se puede considerar como un tributo al cual la empresa del régimen agrario se encuentre afecta, ya que la retención es el tributo de un tercero.

Del mismo modo, así como la norma antes mencionada, luego de señalar el tema acerca de los tributos afectos, expresa como excepción a ellos los pagos a cuenta del impuesto a la renta (que técnicamente no son tributos), en este caso, al no ser la retención un tributo, si quería considerarla como excepción, tal como lo hizo con los pagos a cuenta del IR, debió haberlo señalado expresamente en dicha norma, sólo así hubiera podido entenderse que se perdía el beneficio en el caso de que no se pagara la retención; sin embargo la norma no señala dicho supuesto como una causal para perder el mencionado beneficio.

Por lo tanto, consideramos que si la empresa no se encuentra afecta a dicho tributo (solo es agente de retención), este no constituye una obligación corriente cuya inobservancia pueda determinar la pérdida del régimen agrario.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.