Renta ficta por predios cedidos gratuitamente a familiares del propietario

Columna “Derecho & Empresa”

RENTA FICTA POR PREDIOS CEDIDOS GRATUITAMENTE A FAMILIARES

Daniel Montes Delgado (*)

El primer párrafo del inciso d) del art. 23 de la Ley del Impuesto a la Renta (IR) señala que constituye renta de primera categoría la “renta ficta de predios cuya ocupación hayan cedido sus propietarios gratuitamente o a precio no determinado”, siendo esta renta ficta equivalente al 6% del valor del predio declarado en el autoavalúo correspondiente del Impuesto Predial. La cuestión que suscita problemas con alguna frecuencia es: cuando la cesión se hace a favor de un familiar, ¿cabe hablar de una renta ficta?

El reglamento de la ley del IR solo señala que la renta ficta se da “cuando una persona distinta al propietario ocupe, tenga la posesión o ejerza alguno de los atributos que confiere la titularidad del bien”. Como se aprecia, ni la ley ni el reglamento hacen referencia alguna acerca de a quién se puede considerar como esa persona distinta al propietario. Pero vayamos despejando esta duda por partes.

En primer lugar, es claro que esta presunción no se aplica al caso de los co-propietarios, situación en la cual, conforme a las normas del derecho civil le corresponde a todos o a cualquiera de ellos disfrutar del bien. Así, el hecho de que uno solo de los co-propietarios use u ocupe el bien no genera una renta ficta en los demás, porque a fin de cuentas ese co-propietario también es titular del predio. Cosa distinta sería si este uso exclusivo se otorga a cambio de una retribución para los demás co-propietarios, caso en el cual no sería aplicable tampoco la renta ficta, sino en todo caso otro inciso del art. 23, según sea el caso.

En segundo lugar, nos parece claro que el uso de un inmueble por parte de familiares directos y dependientes, como los hijos, tampoco daría lugar a una renta ficta. Es el caso de los padres que viven en Piura y tienen un departamento en Lima donde viven sus hijos, mayores de edad, que estudian en la universidad en esa otra ciudad. Aunque se trata de personas distintas al propietario, no cabe duda que es una sola familia la que usa ambos inmuebles. Pero el asunto se puede complicar si hablamos ya no de los hijos, sino de los padres, sobrinos, hermanos, nietos o parientes políticos del propietario, que no necesariamente son sus dependientes. Así, por ejemplo, el caso de tres hermanos que ceden el uso de una casa de la cual son dueños a favor de la viuda de su cuarto hermano, por una cuestión de solidaridad y apoyo familiar.

En tercer lugar, el uso que le pueda dar el familiar directo al bien inmueble puede influir en la consideración de si hay o no renta ficta. Si el hijo recibe la posesión del terreno del padre y lo dedica a cochera, que es una actividad empresarial, esto podría tomarse (de hecho, algunos auditores de SUNAT lo entienden así) como un supuesto en que la renta ficta debe ser aplicada al padre cedente del bien, porque es lo mismo que si hubiera alquilado el bien a un negocio, sea del hijo o no. Esto es discutible, aunque nos inclinamos a pensar que SUNAT podría tener más razón en este punto, excepto en el caso que el bien se destina no solo a un negocio, sino además y principalmente a vivienda del familiar directo. Ese es el caso de la casa cedida al hijo, que tiene en ella un pequeño negocio de “bodega” o venta minorista de bienes de consumo.

Pero en lo que sí tienen razón los auditores de SUNAT es en que, en caso el bien inmueble cedido forme parte de los activos de una empresa unipersonal, porque fue adquirido con recursos de dicha empresa (por mucho que esta no sea una persona jurídica independiente del propietario), y aunque el beneficiario de la cesión sea un hijo o familiar directo, debe haber una renta ficta, pero lo que es peor, no la del primer párrafo del inciso d) del art. 23, sino la del tercer párrafo del mismo inciso, que hace extensiva esa presunción a las empresas, lo cual incluye a las empresas unipersonales. La circunstancia de que la cesión se haga a un familiar directo del titular de la empresa unipersonal no cambia la aplicación de esta regla, por lo que la renta ficta se genera igual, con el añadido de que la tasa del IR ya no será igual al 5% (neto) de las personas naturales, sino la del 28% que pagan las empresas. Por todo esto es necesario que el reglamento del IR sea completado para poder distinguir claramente cuando estamos ante una persona verdaderamente distinta a los propietarios y evitar controversias.

 

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Uso de notas de crédito para modificar o anular recibos de honorarios

Columna “Derecho & Empresa”

NOTAS DE CREDITO PARA ANULAR RECIBOS DE HONORARIOS

Daniel Montes Delgado (*)

Existe todavía una creencia errónea en el sentido que no es posible emitir notas de crédito para modificar, o incluso anular, recibos de honorarios emitidos por profesionales independientes. El error se debe en parte a dos cosas: a) la idea de que las notas de crédito solo se pueden emitir en relación a facturas, porque el reglamento de comprobantes de pago no admite expresamente su emisión para otra clase de comprobantes autorizados, y b) una interpretación incompleta de, entre otras, la RTF 03599-4-2003, de la cual se ha pretendido extraer la conclusión de que siempre que haya habido una efectiva prestación de servicios, no es posible anular el recibo de honorarios emitido. Vamos a analizar estos puntos.

Pero primero, veamos un ejemplo de por qué puede ser necesario emitir una nota de crédito que modifique o anule un recibo de honorarios emitido por un servicio efectivamente prestado. Tomemos el caso de los médicos que prestan servicios a clínicas que tienen contratos con compañías de seguros, en virtud de los cuales cabe la posibilidad de que la aseguradora observe o rechace determinados actos médicos realizados a favor de sus asegurados, por no estar de acuerdo con las condiciones de la cobertura u otras circunstancias propias de cada paciente. Normalmente la clínica remitirá a la aseguradora un expediente por cada paciente atendido, adjuntando el reporte del honorario del médico tratante, e incluso puede ser que, como parte de la probanza del gasto incurrido, deba acompañar además copia del recibo de honorarios ya emitido por el médico, aun cuando no se le haya pagado nada todavía.

Pues bien, ocurre con alguna frecuencia que finalmente la aseguradora no reconoce el gasto por honorarios médicos, o este se ajusta por efecto del contrato, de modo que es necesario modificar el monto del recibo respectivo. No se trata simplemente de anular el recibo anterior y emitir uno nuevo, porque es posible que ya la clínica haya efectuado la retención del impuesto a la renta por ese recibo y lo haya declarado a SUNAT como parte de sus obligaciones mensuales (la conformidad de la aseguradora puede tardar bastante). Es necesario entonces recurrir a una nota de crédito.

Debe apuntarse que la base legal para la emisión de las notas de crédito en relación con recibos de honorarios se encuentra en el reglamento de comprobantes de pago y en el reglamento del IGV (aunque los médicos, como personas naturales, no pagan IGV, estas normas les son aplicables en lo que fuera pertinente). Lo importante es que no hay nada que prohíba la emisión de notas de crédito por recibos de honorarios, por lo que es perfectamente posible emitirlas a la clínica del ejemplo, por aquellos servicios que no son reconocidos o han sido ajustados por las compañías de seguros.

 

Sobre la RTF citada, debemos señalar que esta solo confirma lo señalado, en tanto que indica que no cabe anular un comprobante por un servicio prestado efectivamente, con prescindencia de si hay un juicio de por medio sobre la cobranza. Precisamente, esa RTF decide sobre la base de analizar el contrato entre el prestador del servicio y su cliente, y a partir de ello es que decide en ese caso que los servicios se han prestado efectivamente y no reconoce la nota de crédito (dicho sea de paso, esa nota de crédito se registró con valor "0.00" lo que de por si le restaba cualquier mérito). Es decir, la cuestión de si el servicio de ha prestado efectivamente o no, se debe analizar a partir  de la relación contractual. Y eso es lo que sucede en el caso de la clínica del ejemplo usado en este artículo con las compañías de seguros: sus contratos la obligan a aceptar los rechazos fundados que hagan las compañías de seguros por actos médicos no cubiertos. En ese caso, conforme a esa relación contractual no cabe hablar de un servicio prestado efectivamente, porque el contrato no lo reconoce como tal para efectos de generar un ingreso a favor de la clínica, tras lo cual tampoco podrá esta última reconocerlo al médico (a menos que entre estas partes haya un pacto distinto, pero eso es raro).

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Fiscalización de aspectos tributarios provenientes de períodos prescritos

Columna “Derecho & Empresa”

PRESCRIPCION TRIBUTARIA Y FACULTAD DE FISCALIZACION

Daniel Montes Delgado (*)

Se discute en estos días en España un proyecto para modificar su Ley General Tributaria (LGT), el equivalente a nuestro Código Tributario (CT), siendo que por esos lares también se pretende reforzar las facultades de la administración. Y uno de los puntos que ha causado alboroto es que ese proyecto incluye una distinción entre la facultad de determinar la deuda tributaria (“liquidar” le llaman los españoles) y la de comprobar e investigar (“fiscalización” le llamamos por aquí), cuando se trata de controlar determinados aspectos de las obligaciones tributarias de las empresas que vienen, o tienen fundamento, en períodos tributarios ya prescritos. Según el proyecto, al parecer se pretende que el plazo de prescripción de la facultad de fiscalización sea mucho mayor que el plazo de prescripción de la determinación, con lo cual el contribuyente deberá sustentar un derecho o circunstancia que le permite deducir gastos o costos en un ejercicio actual, aunque estos provengan de ejercicios antiguos y por los que la administración ya no puede cobrar nada. El tema nos permite abordar un tema que en nuestra legislación tampoco tiene reglas claras hasta ahora.

Pongamos un ejemplo: una empresa adquirió un equipo industrial en el año 2007, cuyo valor viene depreciando desde entonces, a razón de 10% anual, con lo que tiene un gasto por ese concepto en el ejercicio 2013, sujeto ahora a fiscalización por SUNAT, la misma que le requiere a la empresa que sustente la adquisición de ese equipo con documentos fehacientes, además de la debida bancarización del pago por ese equipo, porque SUNAT tiene dudas de que se hayan cumplido tales obligaciones, todo esto bajo amenaza de desconocer el gasto por la depreciación en el 2013. La empresa se defiende señalando que el ejercicio 2007 ya no puede ser determinado por SUNAT, puesto que el plazo de prescripción de ese ejercicio terminó el 02 de enero de 2013 y ya estamos en 2015, por lo que no tiene obligación de sustentar tal adquisición del equipo y el cumplimiento de obligaciones formales por ello, que en todo caso debieron tener efectos solo en aquel año. La administración no acepta este argumento y de todas formas realiza una acotación por el ejercicio 2013. ¿Quién tiene razón?

Nos parece que la solución a este dilema no es sencillo, habida cuenta que podemos enfrentarnos a diferentes clases de costos, gastos, créditos u otras circunstancias que provienen de años anteriores, debiendo en cada caso analizar los aspectos propios del ejercicio prescrito y del que no lo está. Si la empresa, por ejemplo, está arrastrando la deducción de un saldo a favor del impuesto a la renta desde 2007, a través de todas sus declaraciones juradas anuales, ahora no puede SUNAT desconocer ese saldo para el ejercicio 2013 porque el contribuyente se niegue a sustentar el origen del mismo. La inactividad de la administración respecto de todas las declaraciones juradas anteriores de la empresa justifica que SUNAT no pueda discutir ya ese saldo, sino solo aceptarlo.

Por el contrario, nos parecería justificado que SUNAT pueda requerir a la empresa que sustente el origen de una cuenta por cobrar que aparece en sus balances desde el año 2007 y que figura como cancelada en el 2013 (sujeto a fiscalización), cuando tiene la sospecha de que este ingreso de dinero puede estar encubriendo uno proveniente de operaciones actuales, que para no pagar el impuesto se imputan a deudas antiguas por cobrarse y no provisionadas.

Cosa distinta ocurre con las pérdidas tributarias arrastrables, ya que su revisión por parte de SUNAT implicaría una fiscalización de prácticamente todos los aspectos contables y tributarios de la empresa fiscalizada, por esos ejercicios prescritos en los cuales se generaron las pérdidas, lo cual ya se parece demasiado a una determinación que recae sobre ejercicios ya cerrados al escrutinio de la administración.

Hoy en día tenemos librado el asunto al criterio de cada auditor o cada oficina regional de SUNAT, además de jurisprudencia variada del Tribunal Fiscal, pero nada de eso ayuda a garantizar un nivel mínimo de seguridad jurídica para los administrados (que no pueden estar sujetos a incertidumbre sin un plazo bien definido). No postulamos un derecho irrestricto para el contribuyente por el solo hecho de haber declarado algo, ni tampoco una facultad imprescriptible de SUNAT para revisar todo aquello que le parezca aunque se trate de períodos que dejó pasar sin fiscalizar. Por eso creemos que por estos lares también sería conveniente una reglamentación de este tema, para evitar controversias innecesarias, adecuar los procedimientos y respetar los derechos de los contribuyentes, sin menoscabo de las facultades de la administración tributaria.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

OEFA, multas, medidas cautelares y retroactividad de normas procesales

Columna “Derecho & Empresa”

OEFA Y SU FACULTAD DE COBRAR MULTAS IMPUGNADAS JUDICIALMENTE

Daniel Montes Delgado (*)

Ha causado mucho revuelo la disposición de la reciente Ley 30321 que faculta al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) a reiniciar los procedimientos de cobranza coactiva respecto de aquellas multas que, tras agotarse la vía administrativa con los recursos del administrado, se encuentran en trámite de discusión judicial (ya sea por la vía de la demanda contencioso administrativa, como por la vía del proceso de amparo), en caso esos administrados no obtengan una medida cautelar con los requisitos que estableció la Ley 30011. En buena cuenta, se dice, eso es una aplicación retroactiva de la ley, que no está permitida. Pero vamos por partes.

La ley 29325 es la que establece las facultades sancionadoras del OEFA. Esa ley no decía nada acerca de si la interposición de una demanda judicial contra una multa confirmada en sede administrativa, tenía por efecto suspender la cobranza coactiva de la misma. Y no tenía que decir nada, sencillamente porque ya el art. 192 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) dispone que los actos administrativos (incluyendo los que ponen fin a la instancia administrativa) son ejecutables, salvo mandato judicial (léase medida cautelar), por lo que nunca basta la sola demanda para suspender la cobranza de una multa firme. Y a su turno, el art. 25 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo señala que la sola admisión de una demanda de ese tipo no impide la ejecución del acto administrativo, es decir, el cobro de la multa, salvo que se otorgue una medida cautelar, tramitada conforme al Código Procesal Civil. Y para los procesos de amparo, es aplicable el art. 15 del Código Procesal Constitucional, que señala asimismo que solo se puede suspender los actos impugnados si se otorga una medida cautelar, de nuevo tramitada conforme a las normas del Código Procesal Civil (CPC).

Entonces, ¿cuál fue la novedad de la Ley 30011? Solo estriba en que introdujo el art. 20-A en la Ley 29325, que primero señala que la sola interposición de una demanda (contencioso administrativa o de amparo) no suspende la cobranza de las multas firmes en sede administrativa; algo que como ya vimos ni siquiera era necesario, pero que ha dado lugar a la creencia equivocada de que antes de esta norma sí era posible que la sola demanda contra las multas suspendiera su cobranza.

Lo que sí importa de la Ley 30011 es que dispone que para otorgar medidas cautelares contra estas multas en sede judicial, se exigen ahora requisitos especiales, más restrictivos que los del Código Procesal Civil. Como las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, como ordena el art. III del Título Preliminar del Código Civil, eso significa que cualquier solicitud de medida cautelar presentada después de la Ley 30011 ha de cumplir con esos nuevos requisitos, no importa si la demanda es nueva o si ya estaba en trámite, lo que cuenta es que la solicitud de la medida cautelar es nueva y por tanto debe aplicársele la norma procesal vigente. Cabe señalar además que esto se ve confirmado por la Segunda Disposición Complementaria Final del CPC, cuando señala que “las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite”.

Entonces, si la demanda judicial contra la multa es anterior a la Ley 30011, y ya había sido concedida una medida cautelar en ese proceso, no cabe exigir ahora que esa medida cautelar se adecúe a las exigencias de dicha ley nueva, no importa lo que diga la Ley 30321 (que no es seguro que diga semejante barbaridad, tampoco, como veremos). Y esto es porque la medida cautelar ya fue tramitada, otorgada y ejecutada. La misma disposición del CPC citada en el párrafo anterior señala que deben regirse por las normas procesales anteriores y conforme a las cuales se dictó un acto judicial, aquellos “actos procesales con principio de ejecución”. Cosa distinta sería el caso de una demanda judicial presentada antes de la Ley 30011, pero en la cual recién ahora se pretenda solicitar una medida cautelar.

Siendo así, cuando la Ley 30321 dice que el art. 20-A de la Ley 29325, introducido por la Ley 30011 se aplica a todos los procesos en trámite, hay que leer esa norma adecuadamente, esto es, se aplicará a todo proceso en el cual no se haya otorgado todavía una medida cautelar, conforme a las normas ya revisadas líneas arriba. Esto es, no se puede revisar una medida cautelar para exigir nuevos requisitos para su permanencia, porque eso sí sería una aplicación retroactiva e inconstitucional de la ley.

Y cuando esta Ley 30321 señala que en caso “el administrado obligado al pago de la multa no acredita el otorgamiento de una medida cautelar, en los términos previstos en el artículo 20-A de la Ley 29325, incorporado mediante la Ley 30011, el OEFA reinicia el procedimiento de ejecución coactiva correspondiente”, solo puede estar refiriéndose al supuesto de nuevas solicitudes de medidas cautelares, no a las que ya fueron otorgadas antes de la Ley 30011, como es evidente.

Por lo demás, ninguna frase de esta Ley 30321 ordena a los jueces exigir los nuevos requisitos de la Ley 30011 a medidas cautelares ya otorgadas y ejecutadas anteriormente, que es lo que tendría que decir expresamente para que fuera un riesgo real tal supuesta aplicación retroactiva; sin perjuicio de señalar que, incluso en ese caso, tal disposición resultaría absolutamente inconstitucional.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Aportes indebidos al Sistema Nacional de Pensiones

Columna “Derecho & Empresa”

APORTES A DOS SISTEMAS DE PENSIONES: ¿ES POSIBLE?

Daniel Montes Delgado (*)

Ocurre a veces que un trabajador afiliado al Sistema Privado de Pensiones (SPP), al acercarse la edad de jubilación (65), observa que su fondo va a ser insuficiente para alcanzar una pensión, con lo cual tendría que seguir aportando muchos años más a su AFP. Sin embargo, como ha tenido también aportes al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), por mucho que no le hubieran alcanzado para obtener un Bono de Reconocimiento en su momento, puede ser que parezca más sencillo volver a aportar a la ONP hasta alcanzar los veinte años de aportes (dependiendo del caso, incluso menos) y así no esperar tanto para jubilarse y al menos obtener una pensión mínima.

Es entonces cuando puede suceder que el trabajador solicite a su empleador que, mientras tramita su desafiliación del SPP, realice los aportes de pensiones retenidos de su sueldo, a la ONP, para ir sumando más aportes. Esto se debe a un mal asesoramiento recibido por el trabajador, pues no es posible pertenecer al mismo tiempo a los dos sistemas de pensiones, por mucho que sí es posible pasar de uno a otro, bajo ciertas condiciones y conforme a los procedimientos establecidos. Pero el caso es que, tal desafiliación solo será efectiva cuando culmine el procedimiento, no durante su tramitación, ya que no es retroactiva a la fecha de la solicitud.

Pues bien, supongamos, como pasa con alguna frecuencia, que el empleador de este trabajador le hace caso y durante meses (o años incluso) aporta a la ONP las retenciones efectuadas a ese trabajador, pero nunca llega la resolución de desafiliación de SPP, sea porque el trabajador no culminó el trámite o porque este fue mal encaminado. Cuando el trabajador quiere solicitar su jubilación en la ONP, esta le deniega el pedido por estar afiliado al SPP, y cuando el trabajador insiste con su desafiliación, la AFP toma conocimiento de que los aportes los ha estado recibiendo la ONP y, acto seguido, le plantea una demanda de cobro de aportes al empleador, que no entiende por qué le cobra la AFP lo que supuestamente ya pagó a la ONP, y pretende defenderse con los escasos documentos que le pueda dar el trabajador sobre su intento de desafiliación del SPP.

En otras ocasiones, los aportes equivocados se deben a descuido del empleador, que al recibir a un trabajador nuevo, no verifica que este ya está afiliado al SPP, confiando en su dicho de que es afiliado del SNP, o en todo caso en su deseo de serlo. El caso es que el empleador debería verificar si el trabajador sigue figurando en el portal de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) como afiliado al SPP. Si no lo hace, y accede al pedido del trabajador, el resultado será que terminen realizando pagos de aportes indebidos a la ONP, ya que el TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones y su reglamento responsabilizan directamente al empleador por no haber cumplido con pagar los aportes de trabajados afiliados al SPP.

¿Puede el empleador negarse a pagar las demandas de las AFP que le reclamen por esos aportes mal pagados? Ya vimos que no, por lo cual el empleador sufrirá el perjuicio de tener que volver a pagar a la AFP, quedándose con el riesgo de no poder pedirle el reembolso al trabajador, en caso ya no pueda cobrarle.

Cabe reiterar que la idea de aportar a dos sistemas de pensiones es inviable, la misma ley expresa que son excluyente, pues solo se puede pertenecer a la ONP o a la AFP, pero nunca a ambos, el proceso de jubilación sólo se realiza ante un sólo sistema y los aportes que se hayan realizado al otro son indebidos.

En todo caso, el empleador que se encuentre en este dilema, sin perjuicio de pagarle  a la AFP reclamante, podría iniciar un procedimiento para solicitar a SUNAT la devolución de los aportes indebidos a la ONP, con las vicisitudes propias de esta clase de procedimientos. Aquí debemos apuntar que, así como es posible que el empleador consulte si un trabajador está afiliado a una AFP en el portal de la SBS, el sistema de SUNAT debería poder rechazar el intento de aportar a la ONP en tal caso, porque actualmente, pese a que SUNAT también maneja la misma información, se limita a recibir estos aportes sin verificación alguna. Creemos que el Estado debiera procurar evitar estos errores o confusiones, si tiene los medios a su alcance para ello.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Apelación por adhesión en procedimientos ante INDECOPI

Columna “Derecho & Empresa”

LA LOGICA EN CASOS ANTE INDECOPI: YO APELO SI TU APELAS

Daniel Montes Delgado (*)

Existe una figura procesal, prevista en el art. 373 del Código Procesal Civil, que es la “apelación por adhesión”. ¿Cómo funciona? Permite a la parte que no apeló la sentencia (en principio porque le favorecía en parte) sumarse a la apelación presentada por su contraparte (en principio, la parte vencida), de modo que pueda aprovechar que esa contraparte va a llevar el proceso a la instancia superior, para discutir aquellos aspectos del caso en que la parte adherente no fue totalmente favorecida, o que fueron desestimados en primera instancia. Esto no es lo mismo que en el caso en que ambas partes apelen la sentencia, lo cual es su derecho por supuesto y deben hacerlo dentro del plazo previsto para ello. La adhesión, en cambio, supone que el plazo para apelar de la parte adherente ya ha vencido, pero se entera de la apelación de la otra parte cuando le corren traslado de ese recurso. Es allí cuando surge su derecho a adherirse y presentar sus propios argumentos para apelar en contra de su oponente.

En suma, uno solo puede adherirse a la apelación del otro cuando el propio plazo para apelar ha vencido. ¿Y si ya había dejado vencer ese plazo, qué es lo que me impulsa a volver a discutir y adherirme? Pues no es otra cosa que una simple cuestión de lógica. Puede ser que haya salido ganando en la primera instancia, aunque no estoy del todo satisfecho, pero tampoco tiene tanta relevancia esa insatisfacción como para seguir con el procedimiento algunos meses más, cuando podría terminarse de una vez y pasar a exigir aquello que ya he ganado. Sin embargo, si la otra parte no acepta su derrota y apela, llevando el proceso a ese inevitable alargamiento, resulta que esa demora ya no influye en mi decisión y por tanto, me animo a discutir también aquello en que no gané previamente. A fin de cuentas, si el proceso se va a alargar para ver los argumentos del otro, que se vean los míos también.

¿Y esto se aplica a los casos ante INDECOPI? Por supuesto, desde que esos casos se rigen por las normas propias del sistema de defensa del consumidor, defensa de la propiedad intelectual y de la sana competencia, además de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) y, por indicación expresa de esta última, por el Código Procesal Civil que se aplica supletoriamente. Como al comienzo esto no estuvo tan claro, el Tribunal de INDECOPI emitió en 1999 una Directiva N° 002-1999 para precisar que esta figura es perfectamente aplicable y reguló algunos de sus aspectos, con casi todos los cuales concordamos, pero discrepamos en uno que nos parece, sobre todo para los temas de defensa del consumidor, que no es conveniente, menos en la etapa actual de las políticas de INDECOPI sobre estos casos.

Nos referimos al criterio explicado en esa directiva, en el sentido que exige que el adherente no haya sido vencido en la primera instancia. La razón de esta regla, que el Tribunal apoya en una parte de la doctrina procesal, es que si la parte vencida dejó de apelar dentro de su plazo respectivo, y luego quiere adherirse a la apelación del otro (que ganó pero no en todo), solo demuestra que fue negligente al no apelar y no merece ser ayudado ahora a hacerlo.

Pero resulta que una parte vencida no necesariamente deja de apelar por negligente, sino que, especialmente en casos de INDECOPI, puede dejar de hacerlo por una cuestión de costo-beneficio. Pongamos un ejemplo: una empresa es denunciada por una violación de los derechos de un consumidor, ya subsanada, pero de todos modos una infracción; ante lo cual INDECOPI declara fundada la denuncia y ordena a la empresa pagar una multa reducida, digamos de una UIT. ¿La empresa debe apelar? No necesariamente, ya que es probable que sí cometiera la infracción y la sanción es relativamente benigna. ¿Y por qué lo es? No pocas veces, porque INDECOPI, con su propia lógica de maximización de beneficios, busca soluciones aparentemente salomónicas: da la razón al consumidor, pero aplica una sanción muy leve al proveedor, de modo que este se anime a pagar la multa sin apelar, lo cual implica una recaudación inmediata para el ente administrativo.

Del lado del consumidor, pese a no estar de acuerdo con la levedad de la sanción, el hecho de haber ganado en el tema de fondo le permitirá pasar a la etapa de cobro de costos, es decir, la exigencia de reembolso de los gastos incurridos en su abogado defensor, que no pocas veces contienen un pacto entre consumidor y abogado para repartirse esos honorarios, en vista que INDECOPI no ordena indemnizaciones, sino que solo se interesa por sus multas; por lo que el consumidor probablemente tampoco apele.

Pero supongamos que el consumidor sí apele, precisamente porque no está de acuerdo con la sanción tan leve impuesta al proveedor. Si seguimos el criterio de la directiva del tribunal, el proveedor ya no podría adherirse a la apelación, porque se supone que ya ha sido vencido y dejó pasar el plazo para apelar. Con eso, se le estaría prohibiendo la posibilidad de discutir la aplicación de la multa, leve o no, que dejó de pelear por un cálculo de costo-beneficio; pero si ya el consumidor ha forzado el paso a la segunda instancia, no tiene sentido negarle el derecho a seguir discutiendo la infracción. Por eso decimos que esta directiva no está acorde con la forma actual en que INDECOPI resuelve los casos ni la lógica de esa entidad y de los propios administrados.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Contratos por adhesión y títulos valores incompletos: defensa del consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

CONTRATOS POR ADHESION Y TITULOS VALORES INCOMPLETOS: COMPLICANDO AL CONSUMIDOR

Lourdes Boulangger Atoche (*)

Nuestra Ley de Títulos Valores (LTV) permite el llenado de títulos valores incompletos, en forma posterior a su emisión o aceptación, esto con el fin de lograr mayor rapidez en las operaciones comerciales, en especial si se trata de operaciones bancarias. Pero puede suceder que el proveedor realice un llenado abusivo del título valor y lo endose a un tercero de buena fe, a quien no es posible oponerle las mismas excepciones del negocio causal, es decir, con ese tercero no se puede discutir que el no pago obedece a una discusión acerca de si el producto o servicio es el adecuado, o acerca de un incumplimiento del proveedor. ¿Cómo podría defenderse el consumidor ante la mala fe de su proveedor, frente al cual padece no sólo de asimetría informativa, sino también organizacional (el consumidor no dispone de un área legal para analizar antes de firmar cualquier cosa)?

Para evitar que el consumidor que emite o acepta títulos valores se vea en un estado de indefensión, la LTV ha dispuesto en su artículo 10° inciso 2 que “quien emite o acepta un título valor incompleto tiene el derecho de agregar en él cláusula que limite su transferencia, así como recibir del tomador una copia del título, debidamente firmado en el momento de su entrega, y del documento que contiene los acuerdos donde consten la forma de completarlo y las condiciones de transferencia. En tal caso, salvo que se trate del cheque, su transferencia surte los efectos de la cesión de derechos”, cláusula con la cual sí serían aplicables al título valor las mismas excepciones que al negocio causal. Hasta aquí, todo parece bien., salvo por el hecho que no es muy probable que los consumidores estén al tanto de esos derechos al momento de firmar.

Por eso, no nos parece suficiente que la LTV establezca que el consumidor tiene derecho a colocar la cláusula no a la orden o intransferible para protegerle en estos supuestos, pues no siempre el consumidor se encontrará en la posibilidad de ejercer este derecho frente a un proveedor, teniendo en cuenta la asimetría informativa y organizacional de la que padece. Por ejemplo, ¿cómo podría el consumidor ejercer este derecho frente a un contrato de adhesión que le presenta el proveedor y que incluya una cláusula de renuncia a ejercer esos derechos, en especial el de no poder transferir el título valor incompleto?

Al respecto, hasta antes del 2009, en que se promulgó la Ley 29349, que modificó nuestra LTV, el artículo 10° inciso 2 tenía la siguiente redacción:
“quien emite o acepta un título valor incompleto, tiene el derecho de obtener una copia del mismo y no puede ser impedido de agregar en el documento, cláusula que limite su transferencia. En tal caso, salvo que se trate del Cheque, su transferencia surtirá los efectos de la cesión de derechos”.

En la redacción anterior, el consumidor tenía el derecho de no ser impedido de agregar en el documento, cláusula que limitara su transferencia. Ahora bien, ¿cuál era el alcance de la protección al consumidor brindado por este artículo? ¿En qué supuestos podía considerarse que el consumidor  está siendo impedido de agregar la cláusula no a la orden o intransferible? Entendemos que en el contrato de adhesión. Claro, si se le dice a un consumidor que necesita un crédito, tratándose de un banco, que debe elegir entre firmar un contrato de adhesión con todas sus cláusulas, incluso las limitativas de derechos o no firmarlo, ¿no es una forma de impedirle agregar la cláusula no a la orden o intransferible? En ese sentido, por la entonces redacción del artículo 10.2 de la LTV, todos los contratos de adhesión que consignaran en su texto una cláusula de renuncia al derecho de consignar la cláusula no a la orden, devendrían en nulos en esa parte. Sin embargo, ahora con el texto actual de la LTV, el consumidor se encuentra en un estado de indefensión, en el cual en la mayoría de ocasiones se verá imposibilitado de ejercer el derecho que el actual artículo 10.2 de la LTV afirma que le asiste, porque esos mismos contratos de adhesión ahora sí son válidos, desde que el derecho del consumidor se entiende renunciable.

De modo que, en nuestra opinión, debería considerarse volver a la redacción anterior del artículo 10.2 de la LTV, que siendo probablemente imperfecta, por lo menos no dejaba en un estado de indefensión tal como en el que ahora se encuentra el consumidor que emite o acepta títulos valores incompletos, sin siquiera saberlo.

¿Cómo se protege mejor al consumidor, otorgándole un derecho (renunciable) o con la prohibición al proveedor de impedirle ejercerlo? Evidentemente, con lo segundo.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Depósitos a trabajadores para gastos de la empresa y presunciones tributarias

Columna “Derecho & Empresa”

VIATICOS EN CUENTA DEL TRABAJADOR Y PRESUNCIONES TRIBUTARIAS

Daniel Montes Delgado (*)

No son pocas las empresas que, por necesidades de sus operaciones, realizadas por sus trabajadores en lugares distintos y alejados del centro de trabajo principal, deben proveerles de dinero suficiente para tales operaciones y sus gastos relacionados, como pueden ser viáticos, gastos de representación, gastos operativos, de transporte, de útiles y otros similares, que en estos tiempos de inseguridad ciudadana, como es lógico, resulta preferible depositar en una cuenta bancaria del trabajador, para que los vaya usando conforme se requiera, dando cuenta de todo ello a la empresa, posteriormente.

El problema es que, dependiendo de las cantidades involucradas en estas transferencias o depósitos de dinero, los reportes del sistema financiero enviados a la SUNAT por concepto del Impuesto a las Transacciones Financieras puede reflejar sumas de dinero muy por encima de las rentas de quinta categoría pagadas al trabajador, y por tanto reportadas por la empresa como agente de retención. Entonces, puede ocurrir que SUNAT envíe una carta al trabajador, incluso varios años después, para invitarlo a que explique cómo fue que entró y salió más dinero de sus cuentas que la suma de todos sus ingresos declarados. Si el trabajador ya no es parte de la empresa, si esta última ya dejó de tener actividades, o si su contabilidad no es la adecuada, como es evidente, el malentendido puede complicarse sobremanera. Y cuando SUNAT encuentra aparentes rentas sin explicación, usa el método de presunción denominado Incremento Patrimonial No Justificado, por el cual presume que esa diferencia es renta neta o declarada para el impuesto a la renta.

En paralelo, el problema también puede serlo para la empresa, si SUNAT entiende que las sumas depositadas por ella a sus trabajadores no son viáticos realmente, ni otros gastos, sino rentas de quinta categoría por las cuales la empresa no efectuó las retenciones por concepto de pensiones a la ONP ni la contribución a ESSALUD, ni tampoco la respectiva retención del impuesto a la renta.

Por eso, y aunque no sea una solución total al problema, es conveniente que la empresa formalice este procedimiento de depósito de dinero para gastos en las cuentas de sus trabajadores, con un documento de fecha cierta (firma legalizada), de preferencia. Y que su contabilidad y archivo documentario se cuide de tener a la mano, cuando llegue SUNAT, todas las evidencias de los movimientos de dinero, su destino, las liquidaciones, los comprobantes y demás documentos requeridos para demostrar la naturaleza del gasto.

Tales convenios deben señalar que la empresa otorgará un monto por viáticos al trabajador cuando sea necesario para el eficaz  desempeño de su labor en lugares distintos al centro de trabajo principal o al de aquel designado, con ocasión de sus funciones y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

Sería conveniente que la empresa abone el monto requerido a una cuenta de uso exclusivo del trabajador para el depósito de esos gastos, aunque ello implique un gasto variable por el mantenimiento de esa cuenta, dependiendo de las características de esa cuenta y de la entidad bancaria.

También debe establecerse que el trabajador está obligado a rendir cuentas a la empresa por el destino del monto para viajes y viáticos abonado a la cuenta para dicho fin, reintegrando el exceso recibido, de ser el caso y a través de la liquidación sustentada respectiva, quedando obligado además, cuando los gastos no excedan el monto abonado a la cuenta para tales fines, que deberá devolver a la empresa la cantidad en exceso.

Por último, debe quedar indicado expresamente que esta clase de gastos, es un concepto que no goza de carácter remunerativo de acuerdo a lo establecido en el inciso i) del art. 19º del TUO del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por D.S. Nº 001-97-TR; norma que debe concordarse con lo establecido en el art. 7º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por D.S. Nº 003-97-TR. En consecuencia, estas transferencias no deben formar parte de la base de cálculo de los beneficios laborales, toda vez que no se encuentra afecto a aportes y contribuciones legales. Esto último también para evitar conflictos laborales, que es otro riesgo con estas operaciones, además del tributario.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Discriminación entre régimen laboral general y el de la industria pesquera

Columna “Derecho & Empresa”

DE VUELTA SOBRE DISCRIMINACION ENTRE REGIMENES LABORALES

Daniel Montes Delgado (*)

El 12 de junio último se publicó el proyecto de reglamento de la Ley 27979, que estableció un régimen laboral, de carácter semanal y cancelatorio, para los trabajadores de la industria pesquera, que incluye a los obreros de las plantas de conservas, congelados, refrigerados y productos curados de pescado. Sin dejar de señalar que los trabajadores de estas actividades se rigen por las normas del régimen general laboral de la actividad privada (art. 1), esta Ley indica que las particularidades en cuanto a la remuneración, principalmente, se rigen por dicha norma y su reglamento (que lleva doce años esperando, aunque eso no ha impedido su aplicación).

Este proyecto precisa la forma en que deben calcularse los beneficios como gratificaciones (las de fiestas patrias y navidad) y Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) a fin de añadirlos a la remuneración básica semanal que correspondan a estos trabajadores. Así, indica que debe añadirse un 16.67% por concepto de gratificaciones (art. 8), lo cual es bastante correcto, porque ese porcentaje equivale a casi un sexto de una remuneración básica, y como las gratificaciones se pagan una por cada semestre, entonces el resultado final de usar este porcentaje es el de sumar dos sueldos más por cada año de servicios (igual que en el régimen general). Esto entonces es una solución correcta para convertir las gratificaciones en un pago semanal con carácter cancelatorio. La pequeña distorsión, resultante de multiplicar 16.67% por seis, es que eso arroja un total de 100.02%, es decir, 0.02% de más, pero esa diferencia es muy pequeña, ya que equivale a S/. 0.20 por cada mil soles, de modo que el perjuicio para el empleador, de haberlo, no es tan relevante.

Casi puede decirse lo mismo respecto del caso de la CTS, ya que el proyecto, en primer lugar, señala que para incluirla en los pagos semanales debe sumarse un 8.33% a la remuneración básica. Eso estaría del todo bien si se hubieran usado más decimales, pero el problema es que al limitarlo a dos decimales, el resultado anualizado (8.33% por doce meses) es 99.96%, es decir, esta vez tenemos en contra del trabajador una diferencia de 0.04% Si compensamos esa diferencia con la diferencia en contra del empleador del 0.02% de las gratificaciones, el resultado final sería un 0.02% en contra del trabajador, lo que de nuevo no parece tan relevante.

Pero lo que en realidad es un problema mayor es que en el régimen general los trabajadores no reciben su CTS (anualizada) como si fuera equivalente exactamente a un 8.33% de las remuneraciones básicas recibidas durante un año. Y ello es porque la ley de CTS obliga a considerar como remuneración computable para esos efectos a las gratificaciones de fiestas patrias y navidad, a razón de un sexto de ellas, por lo que en realidad lo percibido por el trabajador del régimen general en el año por CTS equivale a 9.72% de su remuneración básica, no al 8.33% que señala el proyecto de reglamento en comentario.

La diferencia entonces, de 1.39%, juega otra vez en contra del trabajador, pero esta vez la diferencia equivale a S/. 13.90 por cada mil soles, lo que ya merece tenerse en cuenta. Debería entonces el reglamento, para respetar el principio de que los trabajadores de la industria pesquera ganen sumas equivalentes a las de los trabajadores del régimen general, considerar un 9.72% en lugar del 8.33% señalado por concepto de CTS. Nótese que en este caso, a diferencia de regímenes como el agrario en que hablamos de una remuneración integral, la CTS (ni las gratificaciones) están subsumidas en el jornal básico, sino que se trata de conceptos adicionales y que deben diferenciarse por mandato de la ley, por lo que deben ser correctamente calculados.

Lo anterior es sin perjuicio de volver sobre el efecto que tendrá la decisión del Congreso de convertir en permanente la exclusión de las gratificaciones de fiestas patrias y navidad de los descuentos por aportaciones y el bono por dicho concepto, que ya hemos comentado en un artículo anterior, por lo que este proyecto de reglamento debería tener en cuenta esa diferencia también.

Y es que si un trabajador del régimen general recibirá un 9% más de su remuneración básica por cada gratificación, y dividiendo eso entre seis, como vimos que hace el proyecto para calcular la parte de gratificaciones, el resultado ya no sería 16.67% sino que debería ser 18.17%, o de otro modo esa bonificación del régimen general se pierde para los trabajadores de la industria pesquera. Y esa diferencia de 1.5% ya representa S/. 15.= por cada mil soles, lo que de nuevo no es tan poco como para no tomarlo en cuenta.

Debe entonces corregirse este proyecto de reglamento para no perjudicar al trabajador ni ser una fuente de conflictos entre estos y los empleadores.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Discriminación entre regímenes laborales por eliminación de descuentos a gratificaciones

Columna “Derecho & Empresa”

EXONERACION DE DESCUENTOS A GRATIFICACIONES: ¿EFECTO DISCRIMINATORIO?

Daniel Montes Delgado (*)

El Congreso acaba de aprobar la insistencia en la ley que libra de descuentos a las gratificaciones, es decir, las gratificaciones de julio y diciembre, que reciben los trabajadores del régimen general, no serán base de cálculo para la retención de los aportes  a la ONP o AFP según el caso. Y si todo se mantiene como en los años previos, además el trabajador recibirá una bonificación equivalente al 9% del sueldo por concepto de la contribución a ESSALUD que el empleador tampoco pagaría por dichas gratificaciones. Sin perjuicio de la discusión acerca de si esta medida perjudica demasiado o no a ESSALUD, queremos analizar un aspecto distinto y al que no se le está prestando atención, que es el de una posible discriminación legal, esta vez permanente, entre los trabajadores del régimen general y los de otros regímenes laborales, como por ejemplo los del régimen agrario. Veamos por qué.

Conforme a lo ya señalado, un trabajador del régimen general recibirá entonces su gratificación completa, sin retención de aportes a la ONP o AFP (13% en promedio), además de recibir una bonificación de 9% sobre ese monto completo. En buena cuenta, eso representa una mayor liquidez para ese trabajador de 22% en cada oportunidad, o lo que es lo mismo, un 44% de un sueldo mensual si vemos el tema de forma anualizada.

En cambio, un trabajador del régimen agrario, que tiene un jornal mínimo que ya incluye las gratificaciones y la CTS, no puede acceder a la bonificación, ni tampoco puede dejar de aportar a la ONP o AFP por el íntegro de su salario. En otras palabras, ese 44% de una remuneración mensual no alcanza a beneficiar a los trabajadores de este régimen. Cuando esta diferencia era temporal, porque las leyes que estuvieron exonerando de descuentos a las gratificaciones eran temporales, esto no parecía ser tan importante, o al menos no era tan evidente la discriminación legal, pero ahora que la diferencia va a ser permanente, la cuestión es distinta.

Cuando nació el régimen agrario, el jornal mínimo agrario se fijó calculando que fuera más o menos equivalente a la remuneración mínima vital más dos gratificaciones (y CTS) y dividido todo ello entre doce meses y luego entre treinta días, de modo que hubiera una pequeña diferencia (no tan pequeña en realidad) a favor del trabajador del régimen general en cuanto a esos tres conceptos al menos (remuneración, gratificaciones y CTS). Veámoslo con números y anualizado: un trabajador del régimen general recibe S/. 750.= mensuales (doce meses) más dos sueldos más por gratificaciones, más un sueldo más (y un poquito más) por CTS, es decir S/. 11,375.= anuales. Mientras que uno del régimen agrario recibe S/. 29.27 por día, que al mes hacen S/. 878.10 y por tanto al año suman S/. 10,537.20

La diferencia de S/. 837.80 al año, entre uno y otro régimen, comparando beneficios supuestamente similares, se verá ahora incrementada en forma permanente por efecto de la bonificación de julio y diciembre, al recibir el trabajador del régimen general el equivalente a ese 44% sobre un sueldo que estimamos al comienzo, es decir, S/. 330.= más a favor del régimen general. Eso hace una diferencia total de S/. 1,167.80 o S/. 97.32 mensuales, si lo queremos ver mes por mes para hacerlo más evidente.

Entonces, cabe preguntarse si esta ley de exoneración de descuentos a las gratificaciones, no debió incluir un ajuste en el jornal mínimo agrario para compensar esa diferencia de trato de origen legal que se está produciendo. Creemos que sí, y hasta podría haberse aprovechado para ajustar toda la diferencia que viene desde el comienzo del régimen agrario, de modo de eliminar el último argumento que le quedaba a los detractores de ese régimen especial. Pero es algo que atañe solo al legislador, no al empleador, que no puede resolver por sí solo esta incongruencia de las leyes. Por supuesto, en acuerdo con sus trabajadores, o por decisión unilateral y debido a las leyes del mercado, el empleador puede (como en efecto sucede en varias regiones y rubros agroexportadores, sobretodo), pagar mayores remuneraciones que el jornal mínimo agrario, pero eso no es en todos los casos, siendo discutible que los niveles mínimos o “pisos” se sigan distanciando.

Pero hay un efecto colateral que puede generar conflictos más adelante. Y es que en aquellos casos en que los sindicatos (que vienen aumentando en el sector agrícola) planteen este tema como parte de su pliego de reclamos, teniendo en cuenta que un eventual arbitraje que lo resuelva ha de hacerlo en base al criterio de equidad (conforme a la ley que regula la negociación colectiva), es posible que el problema llegue a resolverse por esta vía y por tanto los sindicatos tengan interés en resolver esta discriminación legal por la negociación colectiva antes que por la impugnación constitucional de las normas discriminatorias.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Problemas para el pago de liquidaciones de trabajadores cesados

Columna “Derecho & Empresa”

¿COMO SE PAGAN LAS LIQUIDACIONES LABORALES?

Daniel Montes Delgado (*)

Todos manejamos la premisa de que las liquidaciones de beneficios laborales deben pagarse dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese del trabajador, ya sea por despido o por renuncia, conforme a lo que dicta el art. 51 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), pero el caso es que en una liquidación se incluye generalmente varios conceptos: la parte de la remuneración por el mes en curso, las gratificaciones y vacaciones truncas, las vacaciones no gozadas, las indemnizaciones por vacaciones no gozadas y cuyo plazo ha vencido así como la de despido, la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), entre otros; mientras que la referida norma solo habla de la CTS. ¿Quiere eso decir que no hay un plazo máximo para pagar los otros conceptos?

La respuesta simple es que no, pero eso determinaría que el trabajador quedara sujeto a la arbitrariedad del empleador, que podría decidir cuándo le paga los otros conceptos, lo cual es inadmisible. De allí que la jurisprudencia se haya ocupado de establecer que el plazo de 48 horas es igualmente aplicable a todos los conceptos que pudiera incluir una liquidación.

Pues bien, el empleador no tendrá problemas en demostrar ese pago oportuno si el trabajador recoge su liquidación tras firmar el cargo y recibir su cheque (forma usual de pago) por el monto total. Pero eso no ocurre en todos los casos, ya que el trabajador podría no estar de acuerdo con ese monto y manifestarlo justamente no cobrando su liquidación, o puede estar inconforme con la parte de la indemnización por despido, ya que considera que le corresponde ser repuesto, o puede estar en un lugar alejado (incluso tras haber hecho abandono de su puesto de trabajo), etc.

Normalmente, la solución a este impase y a fin de que el empleador demuestre su diligencia ante una posible inspección de trabajo, sería que el empleador consignase el monto de la liquidación ante un juzgado, trámite por demás oneroso, complicado y largo, que pocas veces se está dispuesto a asumir.

¿Y si el empleador tiene un número de cuenta bancaria del trabajador, en la cual ya venía depositándole sus remuneraciones? ¿Puede depositarle allí su liquidación? Entendemos que sí es posible, habiendo verificado además que los inspectores admiten esto como prueba del pago de los beneficios laborales. No importa si esa cuenta del trabajador está sujeta a un embargo o a alguna clase de descuento por préstamos o alguna otra carga, puesto que de todas maneras es su cuenta, pero sería mejor que el depósito se hiciera luego de haber comunicado notarialmente al trabajador para que recoja su cheque, y que en caso contrario la empresa procederá de esa forma.

Sin embargo, hay que hacer una precisión. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), este proceder no sería válido si la liquidación incluye un monto por indemnización por despido arbitrario, ya que la jurisprudencia determina que si el trabajador cobra esa indemnización no podría demandar luego por reposición en su puesto de trabajo, y como quiera que un único depósito no permitiría hacer la distinción entre esa indemnización y los demás conceptos, ese único depósito perjudicaría al trabajador.

Entonces, es necesario que las indemnizaciones por despido se paguen de otra forma. Y un mecanismo que nos parece igualmente válido para ese supuesto, así como para aquel en que el empleador no conoce un número de cuenta bancaria del trabajador, es que se entregue en custodia a un notario tanto la liquidación como el o los cheques, con el encargo de entregarlos al trabajador, a quien se le remite una carta notarial indicándole que debe acercarse al despacho del notario para recabarlos tras firmar el cargo de su entrega. De nuevo, con eso el empleador estaría demostrando la diligencia necesaria para cumplir con la norma.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Pérdida del régimen agrario por retenciones no pagadas

Columna “Derecho & Empresa”

RETENCIONES A NO DOMICILIADOS Y PERDIDA DEL REGIMEN AGRARIO

Daniel Montes Delgado (*)

Tomemos el siguiente caso: SUNAT emite una orden de pago a una empresa acogida al régimen agrario, en virtud de la cual desconoce el saldo a favor del Impuesto a la Renta del ejercicio 2010 aplicado en la declaración anual del ejercicio siguiente 2011, porque alega que la empresa había perdido los beneficios del régimen agrario por el 2010, en vista que no había cumplido con “estar al día en sus obligaciones corrientes”, porque cuando la fiscalizó detectó que no habría efectuado retenciones del impuesto a la renta por servicios recibidos de entidades no domiciliadas, en tres meses del ejercicio 2010. Como consecuencia de aplicar la tasa de 30% del impuesto en el ejercicio 2013, en lugar de la tasa reducida de 15%, el saldo a favor desaparece. ¿Esto es correcto? Pensamos que no, por lo que aquí exponemos nuestros motivos.

Sin perjuicio de señalar que en este caso no procedía emitir una orden de pago, sino una resolución de determinación, en vista que la supuesta omisión no deriva de la información declarada por el contribuyente, sino de un acto de determinación tributaria de SUNAT, cabe analizar si en efecto las retenciones (vamos a asumir que debieron efectuarse) del impuesto a sujetos no domiciliados califican como obligaciones corrientes, cuya inobservancia pueda determinar la pérdida del régimen agrario.

En nuestra opinión, la posición de SUNAT deriva de la incorrecta aplicación del artículo 4 del Reglamento de la Ley del Régimen Agrario, aprobado por Decreto Supremo Nº 049-2002-AG. Y es que cuando dicha norma menciona que se pierde el beneficio si “… el beneficiario no esté al día en el pago de sus obligaciones tributarias con la SUNAT…”, se refiere a obligaciones de tipo corriente como por ejemplo el declarar el impuesto a la renta (IR) o el Impuesto General a las Ventas (IGV), aunque no se hubieran realizado operaciones en algún mes inclusive, y eso es lo que constituye una obligación corriente de los contribuyentes.

Sin embargo, en este caso se ha retirado el beneficio del que gozaba la empresa del sector agrario, por no haber cumplido con la obligación que era el pagar la retención del IR por el pago de intereses a una entidad financiera del exterior (a través de un PDT 617 de tres meses del ejercicio 2010), pero lo cierto es que esta obligación NO ES UNA OBLIGACIÓN CORRIENTE SINO EVENTUAL, debido a que no todos los meses la empresa paga intereses a entidades financieras del exterior que se encuentren sujetas a retención, teniendo dicha obligación solo cuando haya que realizar dichos pagos, es decir de forma eventual.

Como es obvio, el PDT 617, no puede ser considerado como una obligación corriente, porque no existe ninguna obligación de presentar este PDT 617 todos los meses del ejercicio, sino únicamente cuando se haya efectuado una retención que deba ser declarada a través de ese medio. En consecuencia, no puede considerarse el atraso en el pago de este PDT 617 como parte de los atrasos computables para la pérdida del régimen agrario.

En el supuesto negado que la norma no se refiera sólo a obligaciones corrientes sino que también incluya aquellas que fueran eventuales, aún así la misma norma señala posteriormente: “…cuando incumple el pago de cualquiera de los tributos a los cuales está afecto, incluyendo los pagos a cuenta del impuesto a la renta…”.

Al respecto, se debe mencionar que el pagar los intereses a una entidad financiera del exterior, implica una retención del impuesto a la renta, sin embargo dicha retención no es un tributo afecto de la empresa, debido a que no se trata de un tributo (es decir impuesto, tasa o contribución) que sea propio del contribuyente peruano, y que se ha incumplido con su pago; sino que el tributo propiamente dicho le pertenece a otro contribuyente, distinto de la empresa peruana y que en todo caso, solo se encontraba obligada a retenerle un determinado porcentaje y a pagarlo a SUNAT. Dicha retención no se puede considerar como un tributo al cual la empresa del régimen agrario se encuentre afecta, ya que la retención es el tributo de un tercero.

Del mismo modo, así como la norma antes mencionada, luego de señalar el tema acerca de los tributos afectos, expresa como excepción a ellos los pagos a cuenta del impuesto a la renta (que técnicamente no son tributos), en este caso, al no ser la retención un tributo, si quería considerarla como excepción, tal como lo hizo con los pagos a cuenta del IR, debió haberlo señalado expresamente en dicha norma, sólo así hubiera podido entenderse que se perdía el beneficio en el caso de que no se pagara la retención; sin embargo la norma no señala dicho supuesto como una causal para perder el mencionado beneficio.

Por lo tanto, consideramos que si la empresa no se encuentra afecta a dicho tributo (solo es agente de retención), este no constituye una obligación corriente cuya inobservancia pueda determinar la pérdida del régimen agrario.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Precauciones al contratar empresas de servicios de vigilancia

Columna “Derecho & Empresa”

PRECAUCIONES AL INTERMEDIAR SERVICIOS DE VIGILANCIA

Ana Becerra Barreto (*)

Los servicios de vigilancia prestados por empresas especializadas son una clase de “intermediación laboral”, es decir, un tipo de servicios que consiste en que la empresa intermediadora (conocidas como “services”) destaque personal a la empresa usuaria, pero en teoría la dirección de su trabajo estará a cargo de esa empresa usuaria. Aunque eso no es del todo exacto, pues debido a la naturaleza de estas labores, los vigilantes han de seguir procedimientos regulados por la empresa de la cual dependen laboralmente, en especial en cuanto al uso de armamento letal y no letal, por ejemplo; pero la ley ha querido regular esto como una intermediación y no como una tercerización.

Pues bien, ¿qué precauciones debe tomar la empresa usuaria para evitar asumir responsabilidades por este personal de vigilancia destacado en su centro de trabajo? Lo primero es verificar que la intermediadora esté inscrita en la RENEIL (Registro Nacional de Empresas de Intermediación Laboral) y, por consiguiente, mantenga su registro vigente al momento de la contratación. Si esto no es así, podría enfrentar luego una demanda laboral que exija un reconocimiento de una relación laboral directa con el vigilante.

Lo segundo es que la intermediadora emita una carta fianza, la cual podría cubrir a la empresa usuaria en caso la empresa de vigilancia incumpla con el pago de beneficios laborales a sus trabajadores, ya que de lo contrario la empresa usuaria sería responsable solidaria ante dicho incumplimiento.

Lo tercero es asegurarse de que la intermediadora tenga a todos sus trabajadores en planilla y solicitar los contratos de los trabajadores destacados, así como la vigencia de la póliza de seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR).

En temas de seguridad y salud en el trabajo, debe verificarse que los trabajadores estén capacitados, tanto para temas de seguridad y control patrimonial (que para eso se contrata a la empresa de vigilancia), como también en los principales temas de este rubro. Ello sin perjuicio de consignar en el contrato, de ser el caso, que cada uno de ellos deberá llevar su equipo de protección personal facilitado por la empresa de vigilancia. Una cuestión importante es que es recomendable no dejar ingresar a la empresa usuaria a un vigilante que no tenga este equipo de protección, ya que en caso de un siniestro se estaría compartiendo la responsabilidad con la empresa de vigilancia.

Lo mencionado anteriormente son puntos importantes antes y durante la celebración del contrato ya que realizar una intermediación laboral, la empresa usuaria se RESPONSABILIZA SOLIDARIAMENTE por los derechos laborales adeudados a los trabajadores de la empresa intermediadora; asimismo, cualquier inobservancia de las formalidades podría generar una desnaturalización del contrato, teniendo como consecuencia que los vigilantes pasen a formar parte de su planilla.

Además, se requiere que la empres de vigilancia detalle por escrito la identificación de los vigilantes destacados, por cada punto y horario de trabajo. Y la empresa usuaria debe incluirlos en el Registro de Control de Asistencia, aunque no sean sus trabajadores, por mandato del art. 10 del D.S. 010-2008-TR.

Por último, es frecuente que una empresa de vigilancia se haya inscrito en el RENEIL para trabajar en una determinada ciudad, pero al expandir sus actividades a otras ciudades, no actualice su registro. Al respecto, el art .13 de la Ley 27626, establece que "La inscripción en el Registro es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las actividades de las entidades referidas en el Artículo 10 de la presente Ley. Su inscripción en el Registro las autoriza para desarrollar actividades de intermediación laboral quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su Registro. La inscripción en el Registro deberá realizarse ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la entidad desarrollará sus actividades". En este caso,  la intermediadora deberá realizar el trámite correspondiente ante cada dirección regional de trabajo, en virtud a que ya cuenta con registro vigente, debiendo comunicar sobre la ampliación de sus actividades en otra ciudad. 

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.