Test de proporcionalidad en acción popular contra reglamentos

Columna “Derecho & Empresa”

DISCRIMINACION EN REGULACIONES ESTATALES Y ACCESO AL MERCADO

Daniel Montes Delgado (*)

Es bastante conocido que uno de los principales problemas que enfrentan las empresas en el Perú lo constituye la proliferación de barreras burocráticas a todo nivel estatal. El culto al formulario, trámite y requisito, que son los dioses de nuestra burocracia, lo invade todo y cada entidad se considera autorizada a exigir lo que mejor le parece a fin de poder dar acceso al mercado, sin importar si en realidad esa entidad está respaldada por una base legal adecuada que le extienda tales competencias.

Y es que en estos tiempos las entidades y funcionarios públicos parecen olvidar que los únicos que tenemos libertad personal, entendida como esa regla constitucional que dice que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, somos los entes privados, y olvidan entonces que los poderes públicos solo pueden hacer lo que están legalmente facultados a hacer, no lo que les parezca. Hay una gran diferencia entre que un funcionario escoja entre diversas clases de acciones como parte de una facultad discrecional, pero dentro de una competencia claramente definida en una norma legal, y que el funcionario establezca requisitos nuevos sin base legal, aspecto para el cual no alcanza de ninguna forma una facultad discrecional.

Pues bien, si lo anterior es cierto a nivel general y para toda clase de procedimiento administrativo, lo es más todavía para el caso en que esas exigencias se enmarcan dentro de un procedimiento orientado a conseguir del Estado una autorización, licencia o permiso para poder ejercer alguna actividad económica.

Justamente a propósito de ello, el 24 de diciembre se ha publicado una sentencia de la Corte Suprema (Acción Popular Nº 8596-2014 LIMA), en un proceso de acción popular seguido por INDECOPI contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). INDECOPI solicitó, entre otras cosas, que se deje sin efecto el art. 39.1 del Decreto Supremo 017-2009-MTC, que aprobó el Reglamento Nacional de Administración de Transportes (RNAT), porque exigía a las empresas de transporte que quisieran establecer rutas desde o hacia Lima, la presentación de un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión, como requisito para acceder a un permiso de operación, requisito que no se exige a las demás rutas del país.

Una acción popular busca derogar la norma cuestionada (siempre que sea una norma de jerarquía inferior a una ley, como este reglamento), por cuestiones de inconstitucionalidad (en este caso, por afectar libertades económicas y otras). En este caso, la Corte Suprema sometió el requisito del MTC al llamado “test de proporcionalidad”, que implica determinar si una decisión o medida estatal se justifica por su necesidad y sus efectos. En consecuencia, la Corte analizó lo siguiente: a) si la norma perseguía una finalidad constitucionalmente válida, b) si la norma es idónea para alcanzar esa finalidad, c) si la medida es realmente necesaria, y d) si la medida es proporcional a todo lo anterior.

No se puede discutir la finalidad válida del D.S. 017-2009-MTC porque en esencia busca regular el transporte para dar mayor seguridad y calidad a los usuarios. Pero eso no basta para justificar cualquier medida. Por eso, la corte decidió además que la norma no era idónea para alcanzar esa finalidad, ya que en el camino vulnera el principio y garantía de igualdad ante la ley (se exige a unos lo que a otros no). Y por lo mismo tampoco puede ser necesaria, ya que una vulneración de igualdad ante la ley no puede serlo. En conclusión, la medida no supera el test de proporcionalidad, por lo que la Corte Suprema decide acoger la demanda, con lo cual se deroga la norma cuestionada, siguiendo otros precedentes anteriores, aunque es de destacar la claridad con que el órgano jurisdiccional disecciona este caso y distingue perfectamente cada plano del problema, a fin de que no se confundan las cosas y no se pase lo arbitrario como necesario.

Lo último a señalar es que no debería ser necesario que una entidad del Estado (INDECOPI) demande a otra (MTC en este caso, pero podría ser cualquier otra) por cada arbitrariedad detectada, sino que cada entidad haga un control previo de las disposiciones que emite, a fin de evitar perjuicios a los particulares que luego toma años reparar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Reglamento de Equipaje y Menaje de Casa

Columna “Derecho & Empresa”

SIMPLIFICACION DEL CONTROL ADUANERO PARA VIAJEROS

Daniel Montes Delgado (*)

Mediante el Decreto Supremo 367-2016-EF se ha modificado el Reglamento de Equipaje y Menaje de Casa (D.S. 182-2013-EF), a fin de simplificar el trámite de revisión aduanera del equipaje de los pasajeros que arriban al país. Como se sabe, la regla antes era que todos los pasajeros debían llenar y presentar una declaración jurada y presentarla a Aduanas al bajar del medio de transporte, sea que tuvieran bienes afectos al pago de tributos o no. Ahora se ha optado por algo más sencillo y lógico: solo llenarán la declaración las personas que quieran declarar bienes afectos.

Este cambio es razonable y se esperaba hace tiempo, por lo que es bienvenido. Con ello, el simple hecho de pasar por el control aduanero sin declaración implica que el pasajero no tiene nada que declarar (declaración tácita). Por supuesto, si en la revisión del equipaje Aduanas encuentra bienes afectos y no hay declaración, realizará la incautación de los bienes, la misma que podrá ser levantada si dentro de los 30 días siguientes el pasajero paga la multa y los impuestos respectivos. Y algo similar ocurre si Aduanas encuentra bienes afectos distintos o en cantidad diferente a los declarados, en caso el pasajero haya llenado el formulario.

Solo hay que hacer una precisión. En el nuevo art. 7 del reglamento se dice que si Aduanas encuentra bienes que constituyan “equipaje”, incautará los mismos, lo cual es un error. El “equipaje” del que habla el reglamento está inafecto, salvo que la cantidad de los bienes incluidos en el mismo supere los límites permitidos o no se encuentre señalado como equipaje inafecto (art. 9). Es decir, no cualquier equipaje debe pagar tributos. Por lo tanto, la generalización del nuevo texto del art. 7 puede inducir a error y debe corregirse, de modo que se señale que solo cuando se trate de “equipaje afecto” Aduanas procederá a la incautación.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Determinación de los arbitrios municipales

Columna “Derecho & Empresa”

ARBITRIOS MUNICIPALES: EL LIO EN QUE NOS METIO EL TC

Daniel Montes Delgado (*)

Diciembre es el mes en que los ejemplares del diario oficial El Peruano vienen bastante abultados, entre otras razones, porque muchos municipios nos bombardean con sus ordenanzas que pretenden regular la determinación de los arbitrios municipales para el siguiente año (otro tanto, aunque en menor escala, ocurre en provincias con los diarios encargados de los avisos oficiales). Y es que no es raro ahora encontrar ordenanzas que tienen más 200 páginas de letra menuda y cientos de cuadros y tablas casi indescifrables para el vecino común y corriente.

¿A qué se debe esto? Todo comienza en el año 2005, cuando el Tribunal Constitucional (TC) tuvo la mala idea de empezar a acoger acciones constitucionales planteadas por vecinos de Lima que discutían la forma de cálculo de los arbitrios municipales de algunas comunas de esa ciudad. Como se recuerda, los arbitrios se calculaban hasta entonces en base a una proporción del valor del predio contribuyente, casi al igual que el Impuesto Predial. El TC analizó el asunto y llegó a una conclusión evidente: el impuesto predial sí puede calcularse sobre el valor del predio porque grava propiedad y además es un tributo no vinculado (no ligado a una contraprestación directa del Estado), mientras que los arbitrios son tasas y por ende están vinculados al costo del servicio prestado por el municipio (limpieza, serenazgo, parques, etc.), por lo que su base de cálculo no puede ser el valor del predio, sino una distribución de ese costo. Hasta allí, el TC solo había descubierto la pólvora, pero no se había puesto a pensar en las razones por las cuales se venía usando un sistema de determinación muy sencillo, aunque en algunos casos pudiera ser arbitrario o hasta injusto (en todo caso podía mejorarse).

Sin reparar en ello, y como si estuviéramos en otro país o incluso otro planeta, el TC se metió a legislador tributario y se le ocurrieron dos cosas “brillantes”, que hoy por hoy nos deslumbran más que nunca con el fulgor de miles y miles de páginas de numeritos: a) los municipios deben explicar en detalle el costo de cada servicio, hasta el valor de la última escoba y la depreciación de las máquinas podadoras, pasando por la cantidad de lapiceros a usar en cada año, y b) los criterios para distribuir entre los vecinos propietarios de los predios del distrito debían ser “objetivos”, en función de, por ejemplo, en el caso del serenazgo la peligrosidad de la zona, o en el caso de los parques la cercanía del predio a uno de ellos, o en el caso de la limpieza  la longitud del frontis de la casa, etc.

Y listo, por arte de magia, el TC hizo “justicia” con cientos de miles de contribuyentes, pero nos condenó a sufrir estas terribles ordenanzas que nos abruman de datos “objetivos”, pero que no sirven ni por asomo para saber si nos están cobrando los arbitrios adecuadamente. Y es que todo esto no son más que elucubraciones de lo que ha de ocurrir en el siguiente año: si los barrenderos pasarán por el frente de mi casa una o dos veces al día, si el camión de la basura hará lo mismo, si mi barrio es más o menos peligroso dependiendo de la clase de estadística que se quiera manejar (¿es lo mismo la delincuencia en las calles que las denuncias por violencia familiar? ¿cuál demanda más recursos del serenazgo en mi zona?), si mi predio se ubica o no dentro de los 200 metros de radio de un parque (suponiendo que ese parque tenga vegetación), etc.

Nadie tiene la capacidad, ni el tiempo (ni las ganas) de fiscalizar semejante cúmulo de parámetros, por lo que si quiere reclamar no tiene cómo probar que el municipio no cumplió con lo ofrecido (además de tener mil excusas a la mano si acaso se pudiera probar semejante cosa). Y eso solo por hablar de la distribución del costo de los servicios públicos. Porque probar que la determinación de ese costo, hasta el último engrapador y caja de grapas tamaño 26/6, es falsa o incorrecta, es otra tarea titánica e inalcanzable. Ni siquiera la Contraloría puede hacer eso con una mínima parte de los municipios, y se quiere que un vecino se ponga a fiscalizar esos aspectos interminables para poder hacer un reclamo tributario. Absurdo por donde se le mire.

La estrategia de los municipios, que no son tontos, ha sido muy clara y se ha llevado al extremo al cabo de estos diez años: ¿quieren datos objetivos? Pues les daremos tantos que no sabrán qué hacer con ellos. Y así ha sido. Flaco favor nos ha hecho el TC con estos criterios. Así como una justicia que tarda demasiado no es justicia, una que se hace tan complicada tampoco lo es. “Lo perfecto es enemigo de lo bueno” dice el refrán. Y buscar la perfección a costa de la razonabilidad es un grave error.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Protección de Datos Personales y Publicidad sobre Ex Trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

“ESTA PERSONA YA NO TRABAJA CON NOSOTROS”

Daniel Montes Delgado (*)

Es usual encontrar en los diarios (y ahora también en páginas de Internet y en redes sociales), avisos de empresas que comunican a sus clientes y potenciales clientes que determinada persona ha dejado de trabajar en la empresa y que no se hacen responsables por cualquier gestión que pudieran pretender realizar en su nombre. A veces incluso se acompaña la foto del ex trabajador.

El caso es que a partir de la vigencia de la Ley 29733, de Protección de Datos Personales, se plantea la discusión acerca de la legalidad de esta clase de tratamiento de los datos del trabajador (específicamente sus datos de identificación y su situación laboral), en la medida que dicha ley prescribe que los datos personales deben ser “recopilados para una finalidad determinada, explícita y lícita”. Y añade que “el tratamiento de los datos personales no debe extenderse a otra finalidad que no haya sido la establecida de manera inequívoca como tal al momento de su recopilación” (art. 3).

Cabe preguntarse entonces: ¿si la empresa incluyera en los contratos de trabajo una cláusula que explícitamente autorice a la misma a publicitar el término de la relación laboral, habría una violación de la norma? Entendemos que no, si que pueda alegarse que hay un derecho irrenunciable del trabajador a negar su consentimiento a tal publicidad. A lo sumo, esa objeción funcionaría para avisos que de algún modo denigren al trabajador o le imputen causas deshonestas para el término de la relación laboral, que no es el caso.

Pero, si la empresa no tiene una cláusula así en sus contratos ¿puede alegar que el aviso de desvinculación cumple con la finalidad original vinculada a la relación laboral? Aquí tenemos serias dudas, pero solo en algunos casos. Creemos que si la posición del trabajador lo ponía en contacto directo con terceros (clientes, proveedores, autoridades, etc.) que tuvieran relaciones con la empresa, con lo cual su relación laboral ya ha sido conocida y no es en modo alguno reservada, entonces puede entenderse que la publicidad de la desvinculación laboral sea igualmente necesaria en orden a permitir, de un lado la adecuada continuidad de las operaciones de la empresa y, de otro, evitar riesgos de confusión y hasta posibles casos de competencia desleal. Sería el caso, por ejemplo, de representantes de ventas, cobradores, cajeros, etc. No creemos que se pueda alegar en esos casos una reserva sobre los datos, en cuanto era parte del trabajo de esa persona comunicar a terceros su representación de la empresa.

En otros casos, podríamos aceptar que el argumento de la necesidad de la publicidad puede ser más débil, si es que la relación laboral no era de dominio de terceros, o de casi ningún tercero. En la medida que la relación laboral no ponía al trabajador en contacto directo con terceros principalmente, podría entenderse que la publicidad no cumple con tener una finalidad necesaria.

De todos modos, no se puede descartar que el ex trabajador intente una denuncia administrativa ante la Autoridad de Protección de Datos Personales (en el Ministerio de Justicia), autoridad que no se destaca precisamente por la razonabilidad de sus decisiones últimamente. Por eso, en lo posible, sería mejor limitar esos avisos a casos como los señalados arriba, en que la relación laboral era consustancial a su comunicación al público. Y en todos los casos, es mejor incluir en los contratos de trabajo una cláusula que autorice ese tratamiento de los datos de forma explícita, para evitar contratiempos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Eliminación de registro de contratos a plazo fijo: Decreto Legislativo 1246

Columna “Derecho & Empresa”

NO MAS REGISTRO DE CONTRATOS LABORALES A PLAZO FIJO: ¿PERO Y LA TERCERA COPIA?

Daniel Montes Delgado (*)

El Decreto Legislativo 1246 ha venido a solucionar un problema que costaba mucho dinero a las empresas privadas del país: el inútil registro (pagado) de los contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo) ante la autoridad de trabajo correspondiente. Al modificarse el art. 73 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. Leg. 728), solo queda la facultad de la autoridad de fiscalizar el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales de estos contratos (necesidades del mercado, inicio de operaciones, suplencia, etc.).

En realidad, esto se caía de maduro, ya que el registro de los contratos no servía para nada, excepto para seguir matando árboles con tanto papel desperdiciado y para darle más ingresos a la autoridad, pero sin que esa autoridad hiciera nada con ese dinero que tuviera relación con los contratos a plazo. No hemos conocido caso alguno en que un inspector laboral, por ejemplo, llegue a fiscalizar a una empresa teniendo ya trabajada la información de los contratos a plazo presentados por dicha empresa.

Sin embargo, quedan algunas sombras sobre este cambio, que el Estado debe aclarar lo más pronto, a fin de evitar conflictos y sanciones innecesarias o absurdas. La primera es que, por supuesto, el TUPA (Texto Unico de Procedimientos Administrativos) de las autoridades de trabajo aún no cambia, por lo que algunas de ellas se resisten a acatar el cambio porque no desean renunciar así nomás a importantes rentas. No obstante, es claro que por el principio de jerarquía de las normas, una norma con rango de ley, como lo es este decreto legislativo, ha de primar sobre una de menor jerarquía (el decreto supremo que normalmente aprueba los TUPA). Aun así, una precisión del Estado sobre el asunto no estaría de más.

El otro tema es que el legislador de este cambio favorable solo ha modificado el art. 73 citado, pero se olvidó del art. 72, que sigue diciendo que estos contratos se firman por “triplicado”, lo cual tenía sentido cuando la tercera copia debía presentarse a la autoridad de trabajo, pero ahora ya no parece tenerlo. Es de sentido común entender que, siendo que la causa de que existiera la tercera copia ha desaparecido, es lógico asumir que ahora solo deben firmarse los contratos en duplicado (de paso, así matamos menos árboles). Sin embargo, conociendo la natural tendencia de nuestras autoridades a encontrarle perversas interpretaciones a estas discordancias tontas entre normas, no es imposible pensar que en el futuro próximo SUNAFIL o alguna otra autoridad laboral regional quiera entender que la tercera copia sigue siendo obligatoria y, al requerirla el inspector de trabajo y no presentarla la empresa en la fiscalización, quiera concluir que se ha cometido una infracción.

Ya sabemos que se dirá que esto es improbable, pero no deja de ser posible, y la experiencia nos dice que esta clase de atrocidades contra el sentido común son más recurrentes de lo que pudiera parecer. “El diablo está en los detalles”, dice un viejo refrán, y por tanto los abogados también lo están, y abogados especialistas en el rebusque de detalles oportunistas es algo que no le falta a ninguna entidad pública con facultad de imponer multas, como trágicamente comprueban todas las empresas privadas, más de una vez, en su heroica existencia. Así que otra precisión de parte del Estado acerca de este otro punto sería bienvenida. Por lo demás, el cambio legislativo es bueno y lo saludamos; se empieza a imponer algo del sentido común.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Protocolo de SUNAFIL sobre trabajo forzoso

Columna “Derecho & Empresa”

TRABAJO FORZOSO: ¿PAGO DE BENEFICIOS LABORALES?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAFIL ha publicado el 1 de abril de 2016 su Protocolo 001-2016-SUNAFIL/INII, en el cual establece la forma de actuación de sus inspectores en materia de trabajo forzoso. En líneas generales, es un buen documento de trabajo, especialmente porque aporta una serie de indicios que, de verificarse en una inspección, pueden hacer que se sospeche de una situación de trabajo forzoso, que es aquella en la cual el consentimiento de la víctima para realizar el trabajo es obtenido ilícitamente a través de amenazas, no solo físicas. Sin embargo, tenemos dos observaciones sobre este protocolo, que pasamos a explicar.

La primera es que, en el acápite justamente de los indicios, se incluye el caso de las ofertas de trabajo “increíbles”, aquellas que son tan generosas que se aplica aquello de que “es tan bueno que no puede ser cierto”, como una situación de engaño que puede haber servido como mecanismo de atracción de las víctimas de trabajo forzoso; o cuando se ofrece un puesto de trabajo pero en realidad se realiza otro, que además vulnera la dignidad del trabajador. Sin embargo, si ese engaño no está unido a otros indicios, no sería suficiente para acreditar una situación de trabajo forzoso. El simple engaño para atraer trabajadores, ofreciendo un puesto para luego revelar el verdadero puesto, por más poco digno o indigno que este último sea, si es que no media coacción sobre el trabajador, y en la medida que el trabajador tenga uso de sus facultades al momento de iniciar los servicios, termina siendo en el peor de los casos una aceptación tácita de las verdaderas condiciones, pero un trabajo forzoso en el sentido del protocolo.

La segunda es que, en el acápite referido a las acciones que corresponde tomar al inspector de trabajo que comprueba una verdadera situación de trabajo forzoso, se indica que el inspector debe exigir al empleador el pago de las remuneraciones y beneficios laborales a la víctima, para lo cual el inspector debe hacer la respectiva liquidación. Y esto sí nos parece una incongruencia, puesto que el trabajo forzoso no solo es una situación de infracción laboral, sino incluso un delito, por lo que no corresponde que se “legalice” por la vía de exigir el pago de beneficios laborales como si estuviéramos ante una relación laboral normal. Hace bien, por supuesto, el protocolo en disponer el cese inmediato del trabajo forzoso, pero nos parece que hacer una liquidación de beneficios laborales está fuera de lugar. En todo caso, la indemnización a la víctima por el abuso o delito cometido corresponde a la vía jurisdiccional, donde los jueces civiles o penales establecerán esa indemnización, que no guarda relación con los supuestos “beneficios laborales” sino con el daño integral a la persona sufrido en una situación como la del trabajo forzoso.

La incongruencia es mayor si se toma en cuenta que el protocolo añade que si el inspector no consigue que se paguen los beneficios laborales durante la visita inspectiva debe “adoptar las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento”, lo cual es un misterio en cuanto al alcance de tal orden, ya que el inspector no tiene facultades coactivas ni de ejecución de cobro de adeudos laborales. Lo correcto es lo que el protocolo dice a continuación, que el inspector debe derivar el caso al Ministerio de Justicia, específicamente a la Dirección de Defensa Pública, para el apoyo a las víctimas en el ejercicio de sus derechos frente al abuso o delito.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducción de retribuciones pagadas a parientes

Columna “Derecho & Empresa”

EMPRESA UNIPERSONAL Y TRABAJO DE PARIENTES: ¿GASTO DEDUCIBLE?

Daniel Montes Delgado (*)

El derecho laboral busca proteger a la parte débil de la relación laboral, que es el trabajador. Pero ¿qué pasa cuando el trabajador está directamente relacionado con su aparente empleador, al punto que no pueden aplicarse fácilmente las categorías de esta rama del Derecho? En el caso específico del cónyuge y los parientes consanguíneos hasta el segundo grado (hijos, nietos, padres, abuelos, hermanos), además del cónyuge, la norma laboral peruana señala que el trabajo a favor de su pariente que conduce un centro de trabajo (taller, comercio, servicios, etc.) “no genera relación laboral” (segunda disposición complementaria y transitoria del D. Leg. 728). Hasta allí, esta regla parece razonable, en la medida que si uno asume que este trabajo conjunto es el de un grupo familiar, que se apoya unos a otros para su sustento, no parece conveniente darle la posibilidad a los integrantes de exigir beneficios laborales al pariente que conduce el negocio del que viven todos.

Sin embargo, el tema no es tan sencillo. Primero, porque la norma no distingue entre parientes, de modo que igual podríamos estar ante los hijos menores de edad del empresario unipersonal, como de los padres ancianos, o de hijos mayores de edad, incluso estos últimos podrían tener ya sus propias cargas familiares. De modo que no es un requisito que los parientes mencionados “dependan” económicamente del empresario unipersonal, en el sentido de tener su única posibilidad de sustento en esa empresa familiar. Tanto el cónyuge como los hijos mayores de edad, los hermanos o los padres podrían tener iguales o mejores posibilidades de encontrar trabajo y progreso en otros empleos, pero el caso es que la norma permite que laboren junto a su pariente, pero sin los beneficios de cualquier trabajador.

Por otro lado, no podemos entender que allí donde la norma dice que no hay relación laboral tampoco debe haber remuneración, porque eso sería no solo incoherente sino además injusto, especialmente en los casos ya señalados, como el del hijo mayor de edad con sus propias cargas familiares, que si trabaja con su padre será a cambio de alguna retribución, o de otro modo no tendría sentido ese trabajo. Entonces, debemos concluir que estamos ante una prestación de servicios, subordinada además, con pago de una retribución, pero sin beneficios laborales por mandato expreso de la ley.

Pasemos ahora al ámbito tributario. Las cargas de personal son, por definición, deducibles en cualquier empresa, pero actualmente prácticamente la única forma de registrar esas cargas de personal es a través del PDT de Planillas, pero eso supone que se afecte las relaciones laborales declaradas en esa planilla a los tributos socio-laborales (contribuciones a ESSALUD y ONP, o a las AFP en su caso), además del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría; sin mencionar que podría dar lugar a beneficios como CTS, gratificaciones y vacaciones, o al menos puede dar pie a que se reclamen tales beneficios. Se exceptúan de esta regla los casos de relaciones no laborales previstas en esa planilla, como las prácticas pre y profesionales, el aprendizaje o las relaciones llamadas de “cuarta-quinta”. Pero el caso es que para el trabajo de los parientes del empresario unipersonal no hay nada previsto en esa planilla, y si se intenta crear una clase nueva de relación en el PDT, eso supone la afectación que ya mencionamos, que sería un gran problema.

Sin embargo, en el art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta encontramos la mención al trabajo de los familiares del empresario unipersonal, señalando que el requisito para que sean deducibles las retribuciones pagadas a tales parientes es que se demuestre que efectivamente trabajan en la empresa. Se podría pensar entonces que, a falta de la planilla, bastaría con documentos fehacientes que evidencien ese trabajo y el pago respectivo, para que sean deducibles esos gastos. Pero la realidad es que SUNAT exige que figuren en planilla, con lo cual volvemos al problema inicial, porque en ese caso exige también el pago de los tributos socio-laborales, que encarecen el asunto y restan todo incentivo para incluirlos en planilla. Y la jurisprudencia del Tribunal Fiscal sobre el tema va por el mismo camino.

Creemos que es necesario entonces que se actualice el PDT de Planillas para admitir esta clase especial de relación de prestación de servicios, sin afectarlas a nada, salvo quizá el Impuesto a la Renta de Quinta Categoría, si es que se supera el mínimo no imponible. O, en su defecto, que SUNAT reconozca esos gastos siempre que se le demuestre fehacientemente el trabajo realizado y las retribuciones pagadas a esos parientes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a los Dividendos ante acotaciones de SUNAT sobre resultados de la empresa

Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS Y REPAROS DE SUNAT

Daniel Montes Delgado (*)

A fines de 2014 se modificó la Ley del Impuesto a la Renta (IR), para disminuir progresivamente la tasa del impuesto para las empresas, pero elevando de igual forma el Impuesto a los Dividendos (ID) a cargo de los accionistas personas naturales. Así, para los ejercicios 2015-2016, la tasa del ID es de 6,8%  mientras que para la distribución de dividendos generados hasta el ejercicio 2014 la tasa es de 4,1%. Aparentemente, a fin de evitar confusiones, bastaría con que la empresa lleve la cuenta detallada de los dividendos generados en cada ejercicio, para aplicar la tasa correcta (no importa si el dividendo se reparte en 2016, si se trata de utilidades generadas en 2014, pagarán solo el 4,1%). Pero siempre puede haber otras consideraciones a tomar en cuenta.

Veamos el siguiente caso. Una empresa declara para efectos del IR una utilidad neta en el ejercicio 2014, después del IR, de 1´000,000. En marzo de 2015 distribuye esa cantidad entre sus accionistas y, siguiendo las reglas actuales, retiene solo el 4,1% del ID. Hasta ahí todo bien. Pero, en noviembre de 2015 SUNAT fiscaliza a la empresa y emite una resolución de determinación en la cual se establece que, por efecto de un indebido diferimiento de ingresos, parte de los ingresos del ejercicio 2014 se trasladaron al 2015, por lo que, reformulando los estados financieros del 2014, la utilidad neta de ese ejercicio, después del IR (cuya omisión se quiere cobrar SUNAT) asciende a 1’500,000. La pregunta es: ¿puede la empresa distribuir esos 500,000 adicionales como dividendo de 2014 y retener solo el 4,1%? ¿O debe retener el 6,8% que es la tasa del ID vigente para el 2015 o 2016?

Un primer escenario de respuesta sería aquel en que la empresa no impugna la resolución de SUNAT y acepta el reordenamiento de sus ingresos para el 2014. Aparentemente, siendo así y estando a que la resolución de SUNAT determina su verdadera utilidad de 2014, no haría falta nada más para que la empresa pueda distribuir esos 500,000 adicionales con la tasa de ID de solo 4,1%. Pero, operativamente, la cosa no es tan sencilla. Contablemente, si no se hacen los ajustes necesarios con base en la resolución de SUNAT, esa distribución de dividendos no aparecerá como correspondiente a los resultados de 2014, sino de 2015, por lo que no sería sencillo trasladar esto a la declaración jurada de la empresa de 2015. ¿Es necesario que la empresa entonces rectifique su declaración jurada del ejercicio 2014, e incluso la del 2015 si ya la hubiera presentado, a fin de no tener contingencias futuras con SUNAT, o al menos para revelar adecuadamente lo que ha sucedido con sus resultados anteriores? Aunque no debiera ser indispensable, creemos que sí es conveniente hacerlo así.

El otro escenario es el de una impugnación de la empresa respecto de la resolución de SUNAT. Siendo coherente, la empresa no debería distribuir esos 500,000 como dividendo del ejercicio 2014, ya que su posición es que en realidad no corresponden a ese ejercicio. Si finalmente el resultado de la impugnación le favorece, entonces no habrá pasado nada. Pero ¿y si la impugnación no le favorece y queda confirmado el reparo de SUNAT? ¿En el ejercicio en que ese resultado se conozca, podría distribuir esos 500,00 como dividendo del 2014 y retener solo el 4,1%? Entendemos que sí, pues eso nos devuelve al escenario uno, pero con el detalle quizá de tener más declaraciones que rectificar. Lo peor sería que esos 500,000, para el momento en que se resuelva la impugnación, se hayan repartido ya como dividendo del ejercicio 2015, reteniendo el 6,8%. En ese caso, ¿la diferencia de tasas del ID puede pedirse en devolución por parte de la empresa? No, ya que en rigor la empresa solo es un agente de retención, y serian los accionistas a quien les correspondería ese derecho, siempre que no haya prescrito. En cualquier caso, los accionistas podrían exigir, conforme a las normas societarias, responsabilidad a la empresa por la retención indebida, sea que exijan o no a SUNAT el reembolso.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Forma de cálculo de las gratificaciones

Columna “Derecho & Empresa”

LAS GRATIFICACIONES Y EL MITO DEL MES COMPLETO DE SERVICIOS

Daniel Montes Delgado (*)

Las gratificaciones laborales de Fiestas Patrias y Navidad se deben pagar dentro de la primera quincena de cada mes de julio y diciembre, respectivamente; correspondiendo cada una a un semestre (enero-junio y julio-diciembre). Si el trabajador ha laborado todo un semestre completo, eso no representa ningún problema de cálculo, pero si ha laborado períodos menores surgen algunas dudas; siendo la principal la cuestión de si debe pagarse proporcionalmente por las fracciones menores a un mes calendario. Veamos por qué.

Iniciemos con un ejemplo: un trabajador ingresa a laborar el 22 de mayo y sigue trabajando hasta el 1 de julio siguiente al menos. Como está trabajando al momento en que debe pagarse el beneficio, como dice la ley de gratificaciones (27735), le corresponde un pago proporcional por al menos un mes completo (junio); pero ¿y los diez días de mayo? Ya que la ley señala que en esos casos (art. 6 de la ley) se debe pagar en forma proporcional a los “meses laborados”, hay quienes opinan que los días de mayo no deben contarse, ya que no alcanzan a un mes completo; razonamiento que consideramos errado. Y es que “mes”, dicho a secas, comprende tanto un mes completo como uno incompleto. La ley no indica que se trate de meses “completos”, ni siquiera que se trate de “meses calendarios”.

En realidad, la confusión parece deberse a que la ley también indica (art. 7) que en el caso de trabajadores que cesen antes de la oportunidad de pago, recibirán una cantidad proporcional a los meses trabajados, pero siempre que hayan trabajado “como mínimo un mes en el semestre correspondiente”. Pero eso es un supuesto diferente. Siguiendo el ejemplo, si el trabajador hubiera ingresado el mismo 22 de mayo pero hubiera cesado el 15 de junio, no recibiría nada ya que cesó antes del 1 de julio y no alcanza a tener un mes completo (30 días, para estos efectos), sino solo 25 días. El error está en querer trasladar este supuesto al de un trabajador que sigue laborando al 1 de julio o al 1 de diciembre.

Y la confusión se agrava debido al texto del numeral 3.4 del Reglamento de la Ley 27735 (D.S. 005-2002-TR), cuando indica que “el tiempo de servicios para efectos del cálculo se determina por cada mes calendario completo laborado en el período correspondiente”, pese a que la ley no señala tal cosa en ninguna parte y el propio numeral 3.3  del mismo Reglamento señala correctamente que las gratificaciones “se reducen proporcionalmente en su monto cuando el período de servicios sea menor”. Si el numeral 3.4 se interpreta erradamente en su aparente sentido literal, llegaríamos a la absurda conclusión de que si el trabajador ingresó a laborar el 02 de mayo pero dejó de trabajar el 29 de junio, no le correspondería nada por concepto de gratificación trunca, porque no alcanza a tener ni un mes calendario completo (ni mayo ni junio, pues a cada mes calendario le faltaría un día), lo que no es la intención de la ley. En este supuesto al trabajador le debería corresponder, según se prefiera, el equivalente a un mes más 27 días (contando el primer mes del 02 de mayo al 02 de junio), o el equivalente proporcional a 59 días (si se desciende hasta el cómputo por días).

En resumen, un trabajador que tiene vínculo laboral vigente al 1 de julio o 1 de diciembre, debe recibir su gratificación, aunque haya ingresado en algún momento intermedio de cada semestre, en forma proporcional, incluyendo los días trabajados en el primer mes de ingreso, por más que no completen ese mes calendario de inicio. Por si quedara alguna duda, la ley señala (art. 1) que “este beneficio resulta de aplicación sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador”.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Encubrimiento de relaciones laborales bajo locaciones de servicios

Columna “Derecho & Empresa”

CUARTA QUE NO ES QUINTA, PERO ES TERCERA

Daniel Montes Delgado (*)

Una costumbre bastante arraigada en nuestro país, lamentablemente, es la de algunas empresas de intentar hacer pasar como renta de cuarta categoría (locación de servicios o trabajo independiente) lo que en realidad es una renta de quinta categoría (trabajo subordinado o dependiente), de modo de conseguir por esta vía algunos ahorros laborales y también tributarios, pero principalmente a fin de reducir el riesgo de que la persona contratada reclame posteriormente beneficios laborales (CTS, gratificaciones, vacaciones, etc.). El problema es que no siempre el asunto sale bien, y en ocasiones hasta sale peor de lo que se quería evitar. Veamos un caso.

La empresa A contrata al señor X, ingeniero agrónomo de profesión pero vendedor en cuanto a su verdadera ocupación, para que venda los productos que importa y comercializa A entre sus clientes, que son empresas agrarias. El trato es que se le pagará una suma fija mensual, se le dará una movilidad de la empresa y se le pagarán además comisiones por las ventas concretadas, debiendo reportar todas sus actividades diariamente. Hasta aquí, parece evidente que X ha sido llamado a trabajar como dependiente y por tanto, se deberían pagarle todos los beneficios laborales. Pero, en lugar de calcular esos beneficios laborales y negociar las sumas a pagar a X conforme al verdadero costo laboral total (incluido pago de contribuciones sociales y retenciones), la empresa A decide contratarlo bajo un supuesto contrato de locación de servicios, como si fuera un independiente.

Como quiera que hay algunos aspectos del acuerdo que, de plasmarse tal cual en el contrato, podrían evidenciar la presencia de una relación laboral, el acuerdo escrito señala que el señor X no venderá nada, pero sí se dedicará a relevar información de los fundos operativos en la zona geográfica Z. Además, el contrato dice que la movilidad se le cede en uso gratuito para que disponga de ella para las visitas a fundos y también para su uso personal el resto del tiempo. Y que, en caso la empresa A venda los productos a algún fundo reportado por X, se le pagará una suma adicional al honorario pactado como fijo. ¿Qué ha cambiado en el fondo? Nada, por supuesto, porque el papel firmado no altera la realidad, existiendo por cierto muchas formas de que X pruebe su verdadera condición de trabajador, ya sea después de un tiempo de estar trabajando o precisamente al decidir retirarse de la empresa, con la consiguiente reclamación de sus derechos.

Pero, el problema puede ser mayor, porque ante una auditoría de SUNAT, puede darse el caso que el auditor tributario opte entre una de dos posibilidades: a) desconoce la naturaleza de trabajo independiente del contrato, aunque acepte la deducción del gasto por las retribuciones pagadas a X, pero exija el pago de las contribuciones a ESSALUD (9%) y a ONP (13%) que la empresa no hizo por cada mes transcurrido, multas incluidas; o b) que le siga la corriente a la empresa A, en cuanto a que el señor X es independiente, pero señale que no se trata de una renta de cuarta, sino de tercera categoría (empresarial), ya que en el fondo estamos ante una comisión mercantil (pago para que la otra persona venda para mí), supuesto en el cual puede desconocer el gasto porque habría debido emitirse una factura, además de exigir al señor X el pago del IGV que no ha pagado nunca, sin contar las multas por no haber declarado ese impuesto ni el Impuesto a la Renta por todo el tiempo trabajado; agregando a ello el pago de un IGV por la empresa A por la cesión gratuita de su activo (vehículo).

En la primera alternativa, la empresa A es la más complicada con los reparos del auditor de SUNAT, mientras que en la segunda, sin dejar de perjudicarse, arrastra al problema con serias consecuencias también al señor X. En cualquier caso, se ha hecho un mal negocio al haber enfocado las partes en un aspecto equivocado del problema. La verdadera cuestión a resolver al inicio es, dado que la relación laboral es evidente, saber por parte de la empresa, cuánto le cuesta esa persona dentro de la formalidad laboral y si esa persona aceptará una retribución calculada conforme a ley (una cantidad menor en forma mensual pero mayor como monto global si sumamos todos los beneficios). La desviación del tema hacia el disfraz de una relación laboral, de forma descuidada además, solo genera a la larga mayores problemas tributarios, además de los laborales, por supuesto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Adelantos de obras de construcción e Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

ADELANTOS DE OBRA E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

Las empresas constructoras, dada la especial naturaleza de los servicios que prestan, tienen la posibilidad de escoger entre dos métodos de asignación de las rentas generadas por sus contratos de obra. El primero de ellos, al que nos referimos en este artículo, es el del inciso a) del art. 63 de la Ley del Impuesto a la Renta (IR), que consiste en que de cada pago recibido a cuenta de la obra se considere el porcentaje de ganancia bruta calculado en el presupuesto, como renta del ejercicio en que se recibió el pago. Esto tiene sentido, en la medida que permite distribuir las ganancias provenientes de la obra a lo largo del plazo de la misma (que abarca, para este caso, más de un ejercicio), siguiendo un criterio de lo “percibido”, contrariamente al criterio de lo devengado que rige para la generalidad de las empresas.

Pero eso no soluciona todos los aspectos, especialmente en cuanto a los adelantos de obra (suma que recibe el contratista para empezar los trabajos y que amortiza conforme al avance de obra a lo largo del plazo de la misma). El primero es el de los pagos a cuenta, que tratándose de adelantos de obra, si alcanzaran a todo el monto del adelanto, sin importar si el avance de la obra todavía no empieza o es muy reducido en comparación, significaría un perjuicio para la empresa constructora. Es por ello que los pagos a cuenta solo deben calcularse sobre los avances de obra cobrados en cada mes, es decir, sobre el monto de retribución que recibe la empresa constructora por cada avance de obra. Y así lo señala el art. 36 del Reglamento del IR, de modo que los adelantos no cuentan para los pagos a cuenta, sino hasta que se van convirtiendo en avances de obra; lo que es ratificado por el reciente Informe 174-2013 de SUNAT.

Pero, como la norma reglamentaria habla de “importes cobrados”, cabe preguntarse ¿si al incluir la amortización proporcional del adelanto, la constructora está cobrando ese importe amortizado? Si nos atenemos a la factura por el avance, pareciera que no, ya que al haber facturado el adelanto en su oportunidad, el monto de la amortización ya no formará parte del monto de la factura por avance de obra, o en todo caso aparecerá como un descuento. Si resulta que la amortización del adelanto no se considera cobrado en el avance de obra, entonces llegaríamos al absurdo de que el adelanto nunca estaría sujeto al pago a cuenta, ni cuando se recibe ni cuando se amortiza, lo que no es intención de la norma. Lo razonable es entender que el adelanto se percibe, para los pagos a cuenta, cada vez que se amortiza en los avances de obra.

Caso distinto es el del IR anual, ya que como mencionamos líneas arriba, el adelanto de obra en este caso da lugar a que, para efectos de la declaración anual, se considere como ganancia bruta el porcentaje respectivo sobre ese adelanto, sin importar si parte del mismo se ha ejecutado o no al momento del cierre del ejercicio en cuestión. Pero eso no elimina tampoco del todo los problemas. ¿Qué pasa si, después de recibido el adelanto, digamos en noviembre de 2013, la empresa constructora ve resuelto el contrato de obra por parte de su comitente, en enero de 2014? ¿Debe seguir considerando, para su DJ anual de 2013 el porcentaje de ganancia bruta por una obra que ya no tiene ni le va a generar ganancia alguna? Si somos estrictos, la respuesta es que sí, pese a que parece injusto.

Por estos aspectos consideramos que las normas de la Ley y el Reglamento del IR debieran tener precisiones adicionales, que eviten confusiones, además de señalar expresamente las diferencias del tratamiento tributario de los adelantos con las normas contables. Hace bien el citado Informe 174-2013 de SUNAT en señalar que en esta materia no rigen las normas contables o financieras sobre ingresos, pero sería mejor que esa distinción se hiciera a nivel de normas de mayor jerarquía.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Libros de actas y obligación de rehacerlos para SUNAT

Columna “Derecho & Empresa”

¿SUNAT PUEDE ORDENAR REHACER UN LIBRO DE ACTAS?

Daniel Montes Delgado (*)

Nos hemos encontrado con un curioso criterio de los auditores de SUNAT (no todos, por suerte), en el sentido que, ante la pérdida del libro de actas de juntas de accionistas y directorio, la empresa tendría que haber seguido el procedimiento para rehacer dicho libro en el plazo de sesenta días, tal cual como si se tratase de un libro contable o registro tributario. Y según este criterio errado, de no hacerlo, se abriría la posibilidad de una determinación sobre base presunta, sin perjuicio de las sanciones respectivas por obligaciones formales. ¿Por qué esto es errado? Veamos.

Las sociedades anónimas están reguladas por la Ley General de Sociedades (LGS), que dispone en su art. 134 que los libros de actas “serán legalizados conforme a ley”. Pues bien, solo dos “leyes “ se ocupan del tema de la legalización: a) la Ley del Notariado (art. 112 y siguientes), que señala la forma en que el notario debe certificar la apertura de un libro de actas, y b) el Código Tributario (CT en adelante, art. 62, numeral 16), que dispone que SUNAT podrá autorizar tales libros o delegar en terceros dicha legalización. A su turno, la R.S. 234-2006 de SUNAT sobre libros contables y otros registros tributarios, señala en su art. 2 que los notarios se encargarán de legalizar los libros de actas y señala un  supuesto procedimiento para ello.

En este punto ya hay un error, porque si el CT autoriza a SUNAT a legalizar los libros de actas (lo que no contradice la LGS) o en su defecto delegar en terceros esa función, el hecho de que SUNAT no quiera asumir el procedimiento eso solo implica que rigen las normas de la Ley del Notariado, pero no que pretenda modificar esas normas con rango de ley a través de una resolución de superintendencia, agregando detalles al procedimiento legal o modificándolo abiertamente (aunque esos cambios no sean gran cosa, el punto aquí es el respeto a la jerarquía de las normas).

Ahora bien, esta RS 234-2006 de SUNAT mete en un mismo saco a los libros de actas y los libros contables y registros tributarios, por lo que pareciera que la obligación de rehacer libros alcanza a los libros de actas, empezando por la comunicación de la pérdida en el plazo de quince días. Y a partir de allí tendría la empresa sesenta días para rehacer el libro de actas. Pero eso no es admisible. Y es que si bien el numeral 7 del art. 87 del CT señala que la obligación de conservar libros y registros comprende asimismo la de comunicar su pérdida en el citado plazo de quince días, esto debe concordarse primero con el numeral 4 del mismo art. 87, que habla solo de la obligación de llevar los libros contables y registros exigidos por las normas tributarias, no comprendiendo al libro de actas. Y en segundo lugar debe concordarse con el numeral 16 del art. 62 del CT ya citado, que señala que SUNAT podrá regular la forma en que han de ser llevados los libros y registros “salvo en el caso del libro de actas”, es decir, el CT respeta la especialidad de las normas y deja a la LGS la regulación de este aspecto, por obvias razones.

Y es evidente que la materia del llevado de los libros alcanza a este “rehacer” de los mismos, en caso de pérdida o destrucción. Entonces, es claro también que la facultad de SUNAT de regular la obligación de rehacer libros no comprende al libro de actas, y si eso ha pretendido la RS 234-2006 (cosa que no creemos en principio, pero nunca se sabe) entonces devendría en ilegal y no puede prevalecer sobre el propio CT.

En resumen, ante la pérdida o destrucción del libro de actas de la empresa bastaría con la denuncia respectiva, no estando obligada la empresa a rehacer el libro conforme a la RS 234-2006 de SUNAT. Que la costumbre determine en muchos casos que ante estos casos la sociedad anónima asiente un acta resumen de los acuerdos que aparecían en el libro perdido, hasta donde ello sea posible, es algo opcional que no tiene relación alguna con la citada norma tributaria, y que solo obedece a cuestiones de tipo societario, que SUNAT no tiene facultad para regular.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Modificación de contratos laborales a plazo fijo

Columna “Derecho & Empresa”

PRECAUCIONES EN LA MODIFICACION DE CONTRATOS A PLAZO FIJO

Daniel Montes Delgado (*)

Es algo bastante entendido que así como un empleador y un trabajador pueden negociar y celebrar un contrato de trabajo sujeto a modalidad (también conocido como contrato a plazo fijo) pueden, antes de que finalice el plazo, modificar sus términos para, entre otras cosas, ampliar su vigencia, cambiar el puesto de trabajo o las condiciones del mismo, etc.

Pero, dado que tenemos en aplicación al día de hoy una serie de pronunciamientos jurisprudenciales que exigen del empleador la justificación de la causa de la temporalidad de estos contratos, requisitos que en ocasiones son excesivamente complicados (piénsese en el absurdo de contar con un estudio de demanda de exportaciones de la compañía de los últimos años para justificar la contratación de un solo asistente administrativo, por ejemplo), surge la preocupación por la forma en que los tribunales han de mirar estas adendas o modificaciones a los contratos temporales. Y no solo los jueces, pues en esto también tendrá que decir lo suyo la SUNAFIL.

Veamos primero la causa de la temporalidad. Se entiende que para el caso de una adenda que extiende el plazo original del contrato, debemos estar ante la continuación o repetición de las causas que motivaron esa contratación, ya sea en la apertura de nuevos locales, o el incremento de actividades,  o las necesidades de mercado, etc. ¿Qué pasa si, siguiendo los criterios de la jurisprudencia, en el contrato original fuimos tan precisos que fundamentamos la temporalidad solo hasta cierta fecha, que es la del término inicialmente pactado? Si eso es así, la adenda que extiende el plazo no puede asumir sin más que la causa de la temporalidad permanece o continúa en los mismos términos, porque entonces tendríamos una contradicción en las propias afirmaciones de la empresa respecto de uno y otro momento.

Y esto es importante porque creemos que, dado el estado actual de la cuestión, no faltarán demandas laborales en que se le pida a los jueces que analicen si las extensiones de plazo de contratos modales tienen su propia y adecuada fundamentación, primero en el propio texto de la adenda y segundo en la realidad demostrable de las circunstancias de la empresa. De más está decir que nos parece inadecuado entonces redactar esta clase de adendas sin que se señale, al menos, que las causas determinantes de la temporalidad del contrato original se mantienen, o se han vuelto a producir, sin perjuicio de asegurarse de contar, en su momento, con los documentos y elementos de prueba que confirmen tal aseveración. Y es que, a semejanza de lo que ocurre con los contratos originales, es posible que los jueces vean en una ausencia de pronunciamiento de la adenda sobre ese punto, una desnaturalización automática de la ampliación, entendiendo en consecuencia que la relación laboral se ha convertido en una de plazo indeterminado.

Respecto a otras modificaciones del contrato original, las precauciones debieran ser similares, tratando de evitar que se pueda entender que hay una desnaturalización del contrato por la vía de una contradicción con la naturaleza temporal de las actividades. Por ejemplo, si la adenda pretende cambiar de puesto al trabajador a plazo, pero no se fundamenta la temporalidad desde el punto de vista de este nuevo puesto, estaríamos ante otro posible supuesto de desnaturalización. Lo mismo si ese cambio de puesto se justifica, por ejemplo, en  el rendimiento del trabajador o evaluaciones realizadas a sus labores, que no son causa, estrictamente hablando, de temporalidad.

En resumen, debe tenerse cuidado con la redacción de estas adendas o modificaciones, de modo que siempre la causa de la temporalidad sea manifiesta en ellas y adecuándola a las circunstancias del contrato original, de ser el caso de una continuidad de las mismas, o señalando su nueva fundamentación, en caso de una variación.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

ESSALUD y el rechazo de solicitudes de reembolso de subsidios de maternidad

Columna “Derecho & Empresa”

ESSALUD Y SU NEGATIVA A PAGAR SUBSIDIOS DE MATERNIDAD

Daniel Montes Delgado (*)

Se está volviendo frecuente atender casos de empresas que ven rechazadas sus solicitudes de reembolso de subsidios por maternidad pagados directamente por esas empresas a sus trabajadores gestantes, de parte de ESSALUD, bajo el argumento de que en algún momento del descanso por licencia de maternidad, la empresa cometió un error y declaró uno o más días subsidiados como trabajados, con lo cual se perdería el beneficio; en un claro abuso de las formas por parte de esta entidad estatal, que sencillamente cree haber encontrado una receta para dejar de cubrir contingencias que debería asumir legalmente.

Empecemos por lo más simple. ¿Por qué puede ocurrir que una empresa se equivoque al momento de presentar su planilla electrónica y considere a una trabajadora con uno o más días como trabajados cuando se supone que está de licencia por maternidad? Primero, porque el subsidio consiste en que el empleador le paga directamente a la madre trabajadora la misma cantidad que normalmente recibe como remuneración, aunque en calidad de subsidio; esto es, la empresa va a pagar lo mismo cada mes. ¿Y por qué esto genera errores? Pues por la tendencia natural de las personas a hacer siempre lo mismo, porque es lo más fácil. Y esto es especialmente cierto en el caso del primer mes de licencia, en el que se combinan días trabajados y días subsidiados. Si, por ejemplo, la trabajadora laboró hasta el día 19 de agosto, entonces ese mes tendrá 12 días subsidiados. Pero como el día 19 fue viernes, es posible que la persona encargada de preparar la planilla electrónica haya tomado el día lunes 22 como primer día subsidiado, en lugar del día 20, con lo cual tenemos dos días mal declarados (pues figurarán como trabajados en la planilla).

Otro error común es el que ocurre con la práctica de asumir que todos los meses tienen 30 días y hacer las restas bajo ese supuesto. Si el primer mes de licencia tiene 31 días (o 28 o 29, en el caso de febrero), al restar los días no trabajados hay una diferencia que suele asumirse como parte de los días trabajados, generando de nuevo un error. Error material y hasta tonto, pero error a fin de cuentas, porque las computadoras no distinguen. Y así por el estilo, puede haber muchos errores más.

Pues bien, ESSALUD, que entre otras cosas, regula también este tema a través de sus “directivas”, señala que estos no son errores, sino que significan que la madre trabajadora “ha realizado labora remunerada durante el período subsidiado, incurriendo en causales de pérdida de derecho al subsidio, regulados en la Directiva …”

En este punto, ESSALUD se ha copiado de SUNAT la mala costumbre de tomar como un hecho cierto lo que no es otra cosa que un error o una formalidad. Y es que, aunque las empresas que han incurrido en este error presenten un recurso de reconsideración adjuntando la planilla rectificada, su registro de asistencia, certificados médicos, declaraciones de la trabajadora, reportes de tareo o producción, y otros documentos, ESSALUD no cree en nada de eso y rechaza los recursos señalando que para esa entidad la trabajadora sí laboró, aunque todo indique lo contrario.

Y en cuanto a la rectificación de la planilla electrónica, ESSALUD señala que para que esta sea válida debe realizarse dentro de un plazo muy exiguo después del vencimiento de la declaración original, lo cual tendría sentido para el tema tributario (aporte o contribución a ESSALUD), pero no debería tenerlo para el subsidio. Y es que, a fin de cuentas, si la empresa declaró uno o dos días de licencia como trabajados, lo único que ha hecho es pagar un poco de más la contribución a ESSALUD, ya que el subsidio no paga dicha contribución y la remuneración normal sí lo hace. ¿Entonces en qué se ha perjudicado ESSALUD con ese error perfectamente corregible? En nada.

¿Qué puede hacer una empresa tras ver rechazado su pedido tras la reconsideración, apelación y revisión en sede administrativa? Solo acudir al Poder Judicial, para que revise la legalidad de estas reglas que ESSALUD misma se ha dado, pero eso implica un proceso largo, costoso y complicado, que no todas las empresas van a querer asumir, y ESSALUD lo sabe, por eso decimos que cree haber encontrado una forma de sacar provecho indebido de las empresas, lo cual ya estaría mal en un particular, pero proviniendo del Estado una conducta tan mal intencionada, es todavía peor.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Renovación de contratos a plazo fijo y descanso vacacional

Columna “Derecho & Empresa”

LIQUIDACION DE VACACIONES EN CONTRATOS A PLAZO FIJO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAFIL ha publicado su “Protocolo para la fiscalización de contratos de trabajo sujeto a modalidad”, en el cual ha incluido una regla respecto a que el inspector de trabajo deberá verificar que en el caso de contratos a plazo fijo de un mismo trabajador celebrados de forma sucesiva, no se hayan realizado liquidaciones parciales por cada contrato, sino una sola liquidación al término de la relación laboral continuada, para cautelar los derechos del trabajador a la CTS y a la indemnización vacacional.

Empecemos por lo último, la CTS. SUNAFIL cita una norma conforme a la cual se prohíbe el pago directo de la CTS (en lugar del depósito en el banco) si la relación laboral dura más de seis meses, lo cual tiene sentido porque en un período cualquiera de seis meses, siempre encontraremos un 15 de mayo o 15 de noviembre, fechas máximas en que corresponde hacer el depósito bancario. Pero eso no significa que el empleador no pueda liquidar la CTS de un trabajador a plazo fijo cada vez que venza un contrato, porque hacerlo así o depositar cada seis meses no altera el monto a pagar, que siempre será el mismo, ya que el pago de CTS tiene efecto cancelatorio (no se actualiza con el último sueldo).

Lo que sí se paga conforme al último sueldo son las vacaciones, tema en el cual podemos estar de acuerdo con la directiva de SUNAFIL, pero no en todos los casos. Veamos. Primero, digamos que estamos de acuerdo en que, conforme a un principio de continuidad, en el caso de contratos a plazo fijo sucesivos, el trabajador tiene igual derecho a gozar de un descanso vacacional (30 días) si llega a cumplir un año más de servicios y alcanza el récord vacacional (260 días laborados en ese año). El hacer liquidaciones parciales, a lo largo de una relación laboral continuada a través de varios contratos modales, en efecto, causaría que el trabajador nunca gozara del descanso, pero tampoco reciba la indemnización vacacional respectiva (30 días de sueldo). Entonces, la supuesta obligación (que en todo caso no es legal, sino derivada de una interpretación jurisprudencial) de hacer una sola liquidación del tema de las vacaciones, correspondería solo a ese tema, sin mezclarlo con el de la CTS.

Ahora bien, muy pocas empresas tienen en cuenta este principio de continuidad y hacen contratos sucesivos a plazo fijo con sus trabajadores, cuidando solo de no superar los plazos máximos de ley (3 o 5 años, dependiendo del tipo de contrato). Con eso, en efecto, están vulnerando el derecho a las vacaciones y se generan una contingencia por la indemnización vacacional. ¿Cómo debiera entonces manejarse el tema para no tener problemas? Veamos un ejemplo.

Supongamos que se quiere contratar un trabajador del 1 de enero del año UNO, hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. Si luego ya no trabajara más, el pago de vacaciones se limitaría a las vacaciones no gozadas (30 días), porque en efecto ya ha ganado su derecho a vacaciones pero no podrá gozar del descanso físico dentro del año siguiente de haber cumplido el primer año de servicios).

Pero, si se desea contratar al trabajador por un año más, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año DOS, habría que prever el tema de las vacaciones. Si se deja vencer el año DOS sin haberle dado el descanso físico, al momento de liquidarlo, habría que pagarle además de la remuneración vacacional normal, la indemnización que equivale a otro sueldo. Si se quiere evitar ese efecto, para el ejemplo, habría que contratarlo, al menos, del 1 de enero del año DOS hasta el 29 de enero del año TRES. ¿Por qué? Porque así, el trabajador laboraría efectivamente hasta el 30 de diciembre del año DOS y a partir del 31 de diciembre de ese año DOS saldría de vacaciones hasta el 29 de enero siguiente. Para efectos prácticos, se habría dispuesto del trabajador por casi un año más (menos un día), pero no se habría generado la indemnización vacacional porque se habría cumplido con que comience su descanso físico dentro del año siguiente de generado el derecho. Claro está, por el segundo año y 29 días, habrá que pagarle un sueldo completo por vacaciones no gozadas (del año DOS) y la parte proporcional por los 29 días adicionales (vacaciones truncas).

¿Y podría contratársele de inmediato para un año TRES? Sí, pero en ese caso habría que hacer lo mismo con las vacaciones generadas por el trabajo realizado en el año DOS, a fin de no generar tampoco indemnización vacacional. ¿Podría contratársele de este modo y pactar que las vacaciones del año DOS (del contrato anterior) las tomará a continuación de las vacaciones del año UNO que ha gozado al final del año DOS? Entendemos que nada lo impide, de modo que la relación laboral por el año TRES, aunque sea inusual, empezará por las vacaciones y no por el trabajo efectivo. Aquí podría contratarse al trabajador solo por once meses, ya que el primer mes será de vacaciones y los otros diez meses de trabajo efectivo hasta completar exactamente tres años. Al liquidarlo al final del año TRES, no habría indemnización vacacional alguna, sino simplemente vacaciones no gozadas.

Si se contrata de esa forma, se puede respetar el plazo máximo de tres años para algunas clases de contratos modales, sin asumir indemnizaciones vacacionales y acumulando las vacaciones físicas en un intermedio entre el final del segundo año y el inicio del tercero; brecha que bien podría cubrirse en todo caso con un contrato de suplencia, de ser necesario.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

SUNAFIL y la inspección de los contratos de trabajo temporales

Columna “Derecho & Empresa”

PROTOCOLO DE SUNAFIL PARA INSPECCION DE CONTRATOS A PLAZO FIJO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAFIL ha publicado su “Protocolo para la fiscalización de contratos de trabajo sujeto a modalidad”, que pretende establecer los requisitos que puede exigir el inspector de trabajo a las empresas que usen estos contratos, durante el acto de la inspección. La intención no es mala, al darle al inspector una guía para su trabajo, y a los empleadores cierta predictibilidad respecto de lo que pueden esperar en caso de una inspección.

Sin embargo, esta clase de directivas o guías suelen tener un efecto no deseado: el que el inspector solo quiera ver aquello que la directiva le indica, sin darse margen para la necesaria flexibilidad que deben tener las inspecciones, sobre todo cuando se trata de constatar hechos, más que documentos.

Precisamente, observamos un sesgo en la directiva respecto de la acreditación de las causales objetivas para estos contratos a plazo fijo, desde que en cada uno de los casos se menciona en primer lugar que el inspector exigirá el “documento” que acredite la causal, como puede ser un documento que “acredite la variación sustancial de la demanda”, o el “documento que acredite el incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva”.

¿Es que acaso necesariamente la empresa debe generar un documento de esa naturaleza en esas eventualidades? Más aun, ¿se puede exigir a todas las empresas, con prescindencia de su tamaño y recursos, algo semejante? ¿Quién puede emitir documentos semejantes? ¿Hará falta contratar consultores empresariales a cada oportunidad, así sea solo para contratar un trabajador más por tres meses?

La buena noticia es que la directiva enseguida menciona también como documentos a exigir o presentar a los registros de ventas y compras, facturas y libros contables. El problema es que la información contenida en esos libros y documentos contables no está organizada con la intención de evidenciar esos eventos, por lo que igualmente haría falta una especie de “traducción” a cargo de la empresa para que el inspector no se pierda en la abundancia de información contable. Pero, ¿y las pequeñas empresas que ni siquiera llevan contabilidad, o llevan una contabilidad simplificada?

Por otro lado, la información contable no basta, porque es posible que la contratación de los trabajadores a plazo fijo ocurra antes de que se reflejen los eventos en la contabilidad o las facturas, de modo que el inspector debiera tener eso en cuenta para no limitar sus pedidos de información a los períodos contratados.

Y ya que hablamos de una inspección, nos parece posible también pedir al inspector que constate aquellas circunstancias que, más allá de documentos de difícil obtención para las pequeñas empresas, puedan servir para demostrar las causales alegadas en los contratos temporales. En cuanto a eso, la directiva se limita a citar el principio de primacía de la realidad, en el sentido que ante una discordancia entre lo constatado como hecho y los documentos del empleador, se deben privilegiar los hechos. Sin dejar de lado este principio, creemos que igualmente puede utilizarse la constatación de la realidad de la empresa para demostrar la causal objetiva de contratación temporal, sin exigir que necesariamente esa demostración se haga solo con documentos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducción de provisión por deudas de cartera adquirida a terceros

Columna “Derecho & Empresa”

PROVISION DE DEUDAS INCOBRABLES ADQUIRIDAS DE TERCEROS

Daniel Montes Delgado (*)

Nos han hecho la siguiente consulta: ¿se puede provisionar como incobrable una cartera de deudas que fueron adquiridas de un acreedor original, si habiendo transcurrido un año de la compra de esa cartera y habiendo realizado gestiones de cobranza ante los deudores, no se ha podido recuperar nada? La cuestión no es tan sencilla, como veremos.

Empecemos por el tratamiento que debe darse a esas cuentas por cobrar que se han comprado. Si la empresa adquirente de la cartera registra como un activo el total de las deudas por cobrar (100%), frente a un pasivo o egreso por el importe pagado al acreedor original (20%), habría una diferencia muy grande que, alternativamente, se podría pensar que es o una ganancia (irreal, por supuesto) o una pérdida (si es que de inmediato se hace la provisión de incobrabilidad para evitar justamente reflejar esa ganancia irreal). Si se registra como una ganancia, SUNAT esperaría que se pague el Impuesto a la Renta (IR) por ella, lo que no es en absoluto conveniente. Si se registra como una pérdida, es muy probable que SUNAT cuestione esa provisión porque la pérdida sería tan irreal como su alternativa, la supuesta ganancia. En cualquier caso, nos inclinamos a pensar que la segunda alternativa es la mejor, pero con la salvedad de que la empresa no podría deducir esa provisión por la diferencia (entre otras razones, porque la empresa transferente ya habrá usado esa parte como pérdida, o la provisionó en su momento).

Siendo así, surgen las preguntas obvias. ¿Y si la empresa adquirente de la cartera no llega a cobrar? En ese caso, la provisión seguirá siendo no deducible, por supuesto, sin que ello impida que se provisione y deduzca la parte que sí representó un gasto para la empresa (lo pagado al acreedor original). ¿Y si llega a cobrar? En ese caso, sí correspondería que la empresa registre como una ganancia la diferencia con el costo de la cartera, pagando el IR respectivo.

De otro modo, si se permitiera la deducción como incobrable del 100% de las deudas adquiridas, una vez agotadas las gestiones de cobro o transcurridos doce meses, eso podría prestarse, primero, a algunas formas de elusión o evasión, por ejemplo, dentro de un mismo grupo empresarial, lo que no es admisible.

Por otro lado, serían deducibles todos los gastos de cobranza en que incurra la empresa adquirente de la cartera, en su intento de recuperar las deudas, por supuesto. Pero sigamos con las preguntas obvias: ¿y si la empresa adquirente llega a una transacción con el deudor, condonando una parte de la deuda? Si seguimos la misma lógica esbozada en las líneas anteriores, esa condonación no podría ser deducida como pérdida por la empresa.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Dudas en la contratación de docentes por nueva Ley Universitaria

Columna “Derecho & Empresa”

CONTRATACION LABORAL DE DOCENTES UNIVERSITARIOS

Daniel Montes Delgado (*)

Con la nueva Ley Universitaria, que tiene una categorización distinta a la anterior respecto de la dedicación de los docentes universitarios, han surgido algunas interrogantes importantes sobre temas laborales. Veamos algunas de ellas.

La primera pregunta es si la nueva ley dispone una jornada máxima de trabajo para los docentes a tiempo completo, al señalar que esa clase de docente es la que trabaja 40 horas semanales. No dice la ley que trabaje más de 40 horas o al menos 40 horas, dice exactamente 40. Pero a continuación dice también que lo harán en el horario que la universidad les asigne. Tampoco dice que esas 40 horas semanales han de ser todas de docencia efectiva (lo que sería casi inhumano, por lo demás), pues es claro que un docente a tiempo completo puede y debe hacer otras cosas por la universidad, como ejercer cargos académicos, asesorar alumnos, investigar, participar en los órganos de gobierno, etc.

Concluimos que no estamos ante una jornada máxima porque la ley no menciona expresamente ese término, además de la remisión a la contratación laboral que tiene un máximo en el régimen general de 48 horas semanales. Y además porque en la categoría superior, de dedicación exclusiva, la ley se limita a señalar que es el docente que solo recibe un estipendio de la universidad, por lo que no puede trabajar para nadie más, y no dice nada de horas semanales, siendo de aplicación de nuevo la legislación general (48 horas). Sería absurdo, entonces, que los docentes a dedicación exclusiva trabajen 48 horas semanales sin poder trabajar para nadie más, y que los docentes a tiempo completo sí puedan tener más de un empleador pero trabajen solo 40 horas semanales.

Por otro lado, la ley define a los docentes a tiempo parcial como aquellos que trabajen menos de 40 horas semanales. De nuevo, no hay jornadas máxima ni mínima aquí. Lo mismo será a tiempo parcial un docente que dicta clases solo 4 horas a la semana como uno que dicte 24 (de nuevo, llegar a casi 40 horas a la semana de docencia nos parece una barbaridad pedagógica, pero así está la ley, como si los docentes fueran robots). La anterior ley universitaria se refería como docentes a tiempo parcial como aquellos que no llegaran  a la jornada mínima legal para tener derechos completos, lo que permitía establecer fácilmente el límite en 24 horas, pero esta nueva ley no dice nada de eso, así que surgen las dudas. Aun así, creemos que sigue siendo aplicable la regla de la legislación laboral común para temas como el de vacaciones, que veremos enseguida.

La nueva ley señala como derecho de los docentes (sin excluir a ninguna categoría), entre otros, un descanso vacacional pagado de dos meses al año. Eso supone de entrada que sus contratos serán indeterminados, lo que en los casos de docentes a dedicación exclusiva y a tiempo completo puede tener sentido, pero en el caso de los docentes a tiempo parcial no lo tiene, como es obvio. Con la anterior ley, al no superar las 24 horas semanales y remitirse a la legislación general, el docente a tiempo parcial no tenía derecho alguno a vacaciones, pero con la nueva ley surgirán las discusiones acerca de si debe primar la ley universitaria que erradamente incluye a todos en el mismo supuesto o la ley laboral común que limita el derecho a vacaciones a aquellos trabajadores que superen las 24 horas semanales. Ya adelantamos que en nuestro caso nos inclinamos por esto último.

Por último, la nueva ley universitaria impide que los trabajadores administrativos ejerzan la docencia, lo que en el caso de que se le quiera asignar 20 horas semanales de clases tiene sentido, pero en un ejemplo de un excelente gerente de finanzas de una universidad que quiera y pueda dictar 4 horas de clases a la semana, es una restricción absurda, que debería corregirse, para  no incentivar distorsiones en los nombres de los puestos de trabajo ni desviaciones en la contratación laboral. La salida tampoco es optar por pagar esas horas de clase al trabajador administrativo con recibo de honorarios, pues ha quedado claro desde hace muchos años que la docencia es una relación laboral, no independiente. Esperemos que estas y otras muchas dudas sean materia de correcciones o aclaraciones en el camino.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.