Columna “Derecho & Empresa”

 

LIQUIDACIONES DE COMPRA: INDUCCION A ERROR POR SUNAT

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Como se sabe, las empresas que adquieren productos primarios (pesca, productos agrícolas o pecuarios) pueden emitir liquidaciones de compra, en lugar de que sus proveedores emitan facturas, siempre que esos productores no tengan RUC. Ya hemos comentado en otra oportunidad que debería haber excepciones a ese requisito, en la medida que pueda descartarse el uso del RUC para actividades relacionadas con esa producción primaria. Pero, sin perjuicio de ello, otra limitación a las liquidaciones de compra es que no se puede emitir las mismas a un proveedor individual por cantidades que en conjunto superen las 75 UIT en cada año, y eso considerando las liquidaciones que cualquier adquirente pueda haber emitido a esa persona.

 

Como se puede esperar, SUNAT suele reparar las liquidaciones “emitidas en exceso” de esas 75 UIT, porque encuentra que además de la empresa fiscalizada, otras empresas emitieron también liquidaciones al mismo proveedor, por lo que las últimas emitidas hasta fin de año no serían válidas. No importa que la emisión de las liquidaciones se realice a través de una aplicación de SUNAT, que se supone debe advertir cuándo el proveedor ha superado el monto. SUNAT sostiene que, aunque la aplicación no haya hecho lo que se suponía que debía hacer, “es exclusiva responsabilidad de los emisores verificar si cumple o no con los requisitos legales establecidos para la emisión de los documentos que le permiten sustentar gastos y, por ende, reducir sus obligaciones tributarias sustantivas”.

 

Se aprecia aquí el incumplimiento por parte de SUNAT de la propia normativa sobre liquidaciones de compra. Y eso porque las liquidaciones de compra se emiten conforme a las normas y usando los sistemas y aplicaciones de SUNAT, en forma electrónica. Es así que el propio sistema de SUNAT impide que se emita liquidaciones adicionales una vez superado el monto, solo que al parecer esa aplicación considera las emisiones de cualquier empresa adquirente en forma mensual, por lo que no advierte del impedimento apenas se ha llegado a la cifra, sino en algunos casos hasta que comienza el mes siguiente.

 

Por tanto, si una empresa ha emitido las liquidaciones usando la información de los sistemas de SUNAT, no es de su responsabilidad si esos mismos sistemas han permitido a otras empresas emitir liquidaciones de compra adicionales, o si el sistema no ha bloqueado la emisión de las liquidaciones por el motivo de que esa persona ya ha recibido la emisión de liquidaciones por un importe mayor a 75 UIT durante el ejercicio.

 

SUNAT, al hacer el reparo, se limita a señalar la Resolución de Superintendencia N° 244-2019/SUNAT la cual modifica la normativa sobre liquidaciones de compra y el Reglamento de Comprobantes de Pago, citando SUNAT a su conveniencia solamente la parte de esa normativa que señala que el contribuyente emisor de las liquidaciones debe verificar si se ha superado el límite cuando utiliza el sistema de emisión de SUNAT.

 

Y, justamente, la parte de la normativa que SUNAT no cita, pero que está asimismo regulada en la Resolución N° 244-2019/SUNAT, es la del art. 24 de la Resolución N° 188-2010/SUNAT, inciso b), numeral 5, que dispone que “el sistema no permite la emisión de la liquidación de compra electrónica en caso de … superar el límite máximo establecido en el inciso 1.3 del numeral 1 del artículo 6 del Reglamento de Comprobantes de Pago”.

 

Si las liquidaciones de compra fueron emitidas sin que lo impidiera ese bloqueo que es responsabilidad de SUNAT precisamente, por las razones que fuera (fallas de su sistema, emisión manual de liquidaciones por otras empresas en zonas sin internet, etc.), eso no es de  responsabilidad de la empresa sino del Estado, que no ha podido cumplir con sus propias normas y si eso ha inducido al supuesto error de la empresa, no se le puede atribuir la responsabilidad de ello y desconocerle el costo asociado con esas operaciones. Sería inadmisible que el Estado obligue a usar una plataforma de sistemas a cargo de SUNAT, señalando que el sistema controlará la emisión de las liquidaciones, pero al mismo tiempo desconozca la validez de los comprobantes que el mismo sistema permitió emitir.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

Columna “Derecho & Empresa”

 

EXCESOS EN LA FISCALIZACION MUNICIPAL: LA PARTE POR EL TODO

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Un hotel de 5 estrellas cuenta, entre otros muchos ambientes, con salones de reuniones de diversos tamaños y capacidades de aforo; precisamente uno de ellos es alquilado a una empresa de entretenimiento que publicita y lleva a cabo un evento denominado “teatro infantil” dirigido a familias con hijos pequeños. Básicamente, un espectáculo de reducidas dimensiones y corta duración, sin superar el aforo permitido y con las correspondientes licencias o permisos de entidades de derechos de autor como APDAYC, etc.

 

Sin embargo, el día y hora del evento se apersona un fiscalizador municipal y levanta un acta de infracción al hotel “por ejercer giro distinto al autorizado según su licencia”. En concreto, para el fiscalizador el salón del evento del hotel no tenía licencia para funcionar como “teatro”. Y, además, pretendía clausurar el salón de eventos donde se desarrollaba el supuesto teatro.

 

Lo absurdo del asunto salta a la vista, pero veamos los detalles. Un hotel, para ser categorizado como de 5 estrellas, debe cumplir con los requisitos que la norma sectorial establece, entre ellos, el contar con ambientes justamente para eventos. El Reglamento de Establecimientos de Hospedaje señala además que un hotel es una edificación cuyas partes constituyen una estructura homogénea, lo que equivale a decir que es un conjunto que a pesar de estar compuesto por diversas partes o elementos funciona de manera unificada e interdependiente, operando con un mismo propósito. En suma, un hotel funciona como un todo, no se regula ni controla sus actividades cada una por separado, salvo que una norma legal expresa señale algo distinto.

 

Por esa razón, la licencia municipal de funcionamiento de un hotel comprende todo el establecimiento, y no se otorga licencias municipales a cada parte del hotel por separado o por cada tipo de actividad. Esto es obvio, dado que la licencia cubre todas las actividades comprendidas en la categorización del hotel, en este caso, comprende entonces los salones para eventos. Y, como es lógico, esos eventos pueden comprender una gran variedad: matrimonios, congresos, conferencias, road shows, desayunos empresariales, presentaciones de libros, reuniones de empresas, clases de posgrado, y un largo etcétera que puede incluir, por supuesto, un show cuyos organizadores denominen “teatro infantil”.

 

Y, como es claro, el salón de eventos del hotel no es iglesia, ni centro de convenciones, ni escuela de posgrado, ni cine, ni teatro, ni restaurante ni nada por el estilo. Es tan absurdo el actuar del fiscalizador municipal como que, al mismo hotel se le exija licencia de funcionamiento como “cochera” porque tiene espacios de estacionamiento para sus clientes. Por cierto, a ese mismo hotel, años antes, le levantaron otra acta de infracción precisamente por eso, por no tener licencia de cochera. Aunque la multa fue revocada y se pensaba que ese tipo de elucubraciones habrían cesado junto con la anterior gestión municipal, al parecer siempre hay personas dispuestas a persistir en el error.

 

Tomar una parte de un establecimiento comercial y pretender separarla para exigir licencia municipal por cada cosa que se haga en esa parte es una arbitrariedad. Eso puede ser cuando se tienen rubros muy distintos y con regulaciones diferentes, como por ejemplo los locales de un centro comercial, que pueden ir desde tiendas de ropa hasta veterinarias. Lamentablemente, estas prácticas de los municipios para hacerse de recursos a través de multas no es algo aislado, sino más bien algo recurrente, que debería cambiar para no afectar los derechos de los contribuyentes.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

Columna “Derecho & Empresa”

 

¿SOY ACASO EL GUARDIAN DEL PROVEEDOR DE MI PROVEEDOR?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Comentaremos un caso que es ejemplo de lo que SUNAT suele reparar cuando fiscaliza el saldo a favor del exportador o el crédito fiscal del Impuesto General a las Ventas (IGV). Se trata de la fiscalización de operaciones de compra con sujetos que han renunciado a la exoneración del IGV a los productos hidrobiológicos (pesca) a empresas que los procesan y exportan; aunque lo mismo se aplica a quienes renuncian a la exoneración por otras mercaderías, como por ejemplo los proveedores de frutas como materia prima.

 

El procedimiento para que una empresa proveedora de esta clase de productos pueda renunciar a la exoneración del IGV y, por tanto, pueda facturar con ese impuesto y trasladarlo como crédito fiscal al exportador, no es de aprobación automática. Se supone que SUNAT debe verificar que ese sujeto económico en verdad opera en la cadena de suministro y realiza operaciones de venta de tales materias primas. Solo después de eso, SUNAT puede emitirles una resolución que les autoriza a esa renuncia de exoneración y a partir de ese momento pueden facturar con IGV.

 

Sin embargo, a la vuelta de algunos períodos, cuando SUNAT fiscaliza al adquirente exportador de tales materias primas, que ha hecho uso del crédito fiscal, le desconoce el mismo aduciendo que ese proveedor no puede haberle vendido nada porque no tiene sustento de haber adquirido, producido, cosechado o acopiado tales productos. Y lo hace, entre otras cosas, por la vía de afirmar que ha realizado “cruces de información” y ha encontrado que esos proveedores no tienen a su vez proveedores formales, o que ese proveedor del proveedor no lleva contabilidad, o no se presenta a una comparecencia, o no declara impuestos.

 

En suma, el esfuerzo del exportador por formalizar su cadena de suministro, contando como tales proveedores con empresas a las que la propia SUNAT verificó y les dio permiso de renunciar a la exoneración del IGV, se queda en nada porque, supuestamente, tendría además que haber vigilado que, a la interna, su proveedor sea formal también con sus propios proveedores (o incluso al proveedor del proveedor de su proveedor, ya que SUNAT puede estirar la figura tanto como le convenga). Siempre se llega al mismo punto: SUNAT sostiene que la operación con el primer proveedor “no es real”.

 

En el caso de la señalada empresa exportadora de productos de pesca, lo que SUNAT debería considerar es que la pesca efectivamente ha ingresado a su planta de proceso, que haya sido procesada y los productos terminados hayan sido vendidos y exportados. Si esto es así, entonces nada de eso puede ser discutido por SUNAT, quien además controla precisamente las exportaciones, por lo que la realidad de las operaciones sería evidente. Pretender desconocerlas a fin de eliminar el derecho al crédito fiscal, sobre la base de exigir requisitos que no están señalados por las normas legales, o de hacer deducciones lógicas arbitrarias a partir de indicios sumamente endebles, o desconociendo la realidad de que se está ante dos relaciones comerciales distintas: la del exportador con los proveedores, y la de esos proveedores con los armadores pesqueros (sus proveedores), constituye una vulneración al derecho a un debido procedimiento, reconocido no solo en el Reglamento de Fiscalización de SUNAT, sino además en el Código Tributario y la Ley de Procedimiento Administrativo General.

 

Increíblemente, cuando se señala esto en defensa del contribuyente, SUNAT concluye en los resultados de sus requerimientos que “no se cuestiona que la pesca, como señala el contribuyente haya ingresado a la planta, haya sido procesada y los productos terminados hayan sido vendidos y exportados; no se cuestiona que se haya adquirido los recursos hidrobiológicos ya que éstos sí han sido exportados. Lo que el contribuyente no acredita es que dichos proveedores hayan sido quienes vendieron los recursos hidrobiológicos consignados en las facturas observadas”.

 

Por eso nos reiteramos en que esto es más grave aun cuando el exportador ha cumplido con lo que le toca como contribuyente: ha verificado los datos del RUC de sus proveedores, así como verificado su renuncia a la exoneración (otorgada por SUNAT), les ha pagado usando medios bancarizados y además efectuado las detracciones (con lo cual incluso SUNAT ha recibido buena parte de la tributación que le tocaba realizar a esos proveedores, precisamente gracias a esa gestión como contribuyente formal), registrando el ingreso de materia prima, la producción y las ventas al exterior. Es decir, cuando ha hecho todo lo que le tocaba hacer y no se le puede juzgar por lo que dejaron de hacer terceros, si SUNAT no puede o no quiere controlarlos o, peor aún, si no quiere verificar la información y hacer los verdaderos cruces de información que tendría que haber efectuado, a fin de verificar la fehaciencia de las operaciones, y no descartarlas usando como pretexto supuestos indicios que no son tales. Esto constituye un supuesto de mala fe procedimental, prohibida por el propio Reglamento de Fiscalización de SUNAT y las normas del Código Tributario y la Ley del Procedimiento Administrativo General.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 Columna “Derecho & Empresa”

SUNAT: DESCONOCER EL DRAWBACK A COMO DE LUGAR

Daniel Montes Delgado (*)

 Es bien conocido que a SUNAT no le gustan los beneficios tributarios, entre ellos el drawback. Pero en ocasiones su reticencia a otorgarlo alcanza ribetes surrealistas. Ilustraremos con un ejemplo reciente esta situación. El caso es el siguiente: una empresa que siembra y exporta uvas contrata a una planta de empaque para que le brinde servicio, así que esa planta emite las facturas por el servicio pero no indica en la glosa que ha empacado “uvas”. Por supuesto, todo el contexto y demás documentos de la operación demuestran que se ha tratado de uvas y no de otra cosa, pero eso no aplica a SUNAT.

 Ya desde la fiscalización la empresa había señalado las razones por las cuales la pretendida falta de idoneidad en la emisión de sus facturas por el proveedor del servicio de producción por encargo, que alegaba SUNAT para rechazar las solicitudes de drawback, no era tal. A saber: que las normas sobre comprobantes de pago no establecen una obligación de indicar el producto procesado; que no se ha establecido como causal de rechazo de las solicitudes de drawback el no incluir en la factura del proveedor el producto procesado; que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Fiscal SUNAT no debe limitarse a considerar la factura de la producción por encargo, sino que debe evaluar los demás documentos y elementos de información para validar esos comprobantes; que SUNAT debió haber evaluado los demás elementos de información del caso, como los despachos de exportación de uvas, que tienen relación no solo con las facturas de producción por encargo, sino además con los despachos desde la planta de empaque del proveedor en los respectivos contenedores y su despacho aduanero, respecto de lo cual también existe jurisprudencia del Tribunal Fiscal y, que había presentado las facturas de compra del insumo importado, las declaraciones del proveedor del insumo importado y el contrato con la planta de empaque, entre otros documentos que demostraban en conjunto que cumplía los requisitos para calificar al beneficio del drawback.

Frente a esos argumentos, SUNAT se limitó a señalar, en primer lugar, lo siguiente: que el reglamento de comprobantes de pago señala (art. 8) que las facturas deben indicar el “bien vendido” o la “descripción o tipo de servicio prestado”, siendo que SUNAT no desconoce que se haya realizado la descripción del servicio, que es el empaque, pero indica que la norma del reglamento de comprobantes no hace una distinción (“redacción disyuntiva” le llama) entre el bien vendido y la descripción del servicio, es decir, para SUNAT en el caso de la producción por encargo, el proveedor del servicio de producción debe indicar no solo la descripción del servicio sino además el “bien vendido”, que SUNAT traduce como “el bien objeto del servicio” y que, faltando la indicación de este último, no se puede identificar plenamente el bien vendido para su exportación ni el servicio prestado por el proveedor del empaque. En este punto, debemos decir que SUNAT se equivoca porque confunde el bien que será materia de exportación como si se tratara de bienes vendidos por el proveedor del empaque. La producción por encargo no supone que ese proveedor de servicios “venda” las uvas, porque esos bienes siempre son del exportador, sino que se limita a procesarlos para que luego los exporte. Por tanto, mal puede exigirse como requisito que el proveedor consigne el “bien vendido” cuando no ha vendido nada, sino que más bien ha cumplido con describir el servicio de proceso y empaque prestado, lo cual es concordante con el contrato de prestación de servicios que enmarca esta relación entre las empresas.

 Por otro lado, SUNAT señala como otro argumento algo contradictorio: que al no considerar como suficiente las facturas del proveedor, debía solicitarse al exportador los documentos complementarios que acrediten la realidad del servicio (numeral 7 del literal A de la Sección VII del Procedimiento General del Drawback, versión 5); pero, enseguida señala que, como el especialista consideró que esos documentos complementarios ya estaban presentados (guías de remisión y el contrato de servicio de producción por encargo), procedió a realizar un análisis conjunto de todo ello, junto con las facturas y que por dicho motivo no fue “necesario requerir al solicitante la presentación” de esa misma documentación. Esto solo demuestra que SUNAT vulnera el derecho de defensa y deja de aplicar el principio de derecho administrativo de verdad material, por el cual la autoridad administrativa está obligada a llevar a cabo todas las diligencias que le permitan recabar todos los elementos necesarios para su decisión. Y esto porque, si el especialista de SUNAT no tenía certeza de la conformidad de las facturas del proveedor del empaque, debió requerir la presentación de información adicional, para que se le pudiera presentar todo lo que se considerase idóneo para acreditar la realidad de las operaciones y su correspondencia con los bienes exportados que califican para el drawback. Con esto, entonces, se ha vulnerado el derecho a un debido procedimiento.

Además, SUNAT señala que no hay correspondencia entre las facturas de la producción por encargo y las guías de remisión con las cuales se trasladó cada contenedor desde la planta de empaque, porque las facturas del servicio no hacen referencia a cada guía de remisión. Pero SUNAT no ha tenido en cuenta que las facturas por el servicio se refieren al servicio de producción, no a una venta de bienes, como ya hemos dicho antes. Pero además, la administración tributaria no tiene en cuenta que sí hay forma de vincular las facturas con las guías de remisión y, precisamente, es el número de identificación de cada contenedor, porque el contrato señalaba que la planta de empaque debía indicarlo en cada factura y, en efecto, así lo hizo; y porque ese mismo número de contenedor, por la misma cantidad de cajas de “uvas” estaba señalado en cada una de las guías de remisión que trasladaron esos contenedores desde la planta del proveedor hasta el puerto para su exportación. Y cada uno de esos contenedores, además, que fueron despachados aduaneramente, generó una DUA, por concepto de la exportación de “uvas”, como le consta a la misma SUNAT. Es más, como es obligatorio, las guías de remisión hacen referencia incluso a los permisos de SENASA, la autoridad sanitaria con competencia para esta clase de agroexportaciones, dato que SUNAT también hubiera podido validar si tenía dudas sobre si eran o no “uvas” de lo que se trataba en este caso.

 En resumen, SUNAT se ha limitado a alegar un supuesto defecto formal de las facturas del proveedor de la producción por encargo, para lo cual no tiene ninguna base legal, asumiendo que no queda claro que los bienes objeto del servicio y finalmente de la exportación sean las “uvas” que la empresa produjo en sus propios campos, cuando eso era algo evidente y bastaba un mínimo de diligencia para entender que todos los documentos, en conjunto, no mirados cada uno por separado, demostraban que se ha tratado de “uvas” y no de otra cosa.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

1.

 

Columna “Derecho & Empresa”

 

COMPENSACION DE IMPUESTO A LA RENTA CON SALDO A FAVOR DEL EXPORTADOR

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

SUNAT está emitiendo órdenes de pago desconociendo las compensaciones del saldo a pagar del Impuesto a la Renta 2023 con el saldo a favor del exportador, al no reconocer la compensación efectuada en la misma declaración de renta anual. Aunque la orden de pago pretende sustentarse en un supuesto error material de redacción o cálculo, es obvio que no se trata de un error material, ya que si SUNAT pretende desconocer una compensación efectuada conforme a las normas del Código Tributario, la Ley del Impuesto a la Renta (IR) y la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV), compensación que es una forma válida de extinción de la deuda tributaria, lo que debería emitir es una resolución de determinación, reclamable sin pago previo; pero ya sabemos que a SUNAT no le gustan esas reclamaciones.

 

Sin perjuicio de lo anterior y, en el supuesto negado que se tratase de una verdadera orden de pago, debe ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 119 del Código Tributario, ya que es manifiestamente improcedente la cobranza de la misma, como veremos a continuación, por lo que no debe iniciarse un procedimiento de cobranza coactiva en tanto no se resuelva el recurso de reclamación respectivo.

 

El anexo de la orden de pago suele señalar correctamente, al inicio, que conforme a los artículos 34 y 35 de la Ley del IGV, el saldo a favor del exportador puede compensarse con los pagos a cuenta y de regularización del IR. Pero, dicho anexo omite citar correctamente el primer párrafo del artículo 35, ya que este señala que el exportador podrá compensar esas obligaciones “automáticamente”, aspecto muy importante a tener en cuenta.

 

Y es que, conforme al segundo párrafo del artículo 35 de la Ley del IGV, se distingue entre esas compensaciones automáticas del primer párrafo respecto del IR, de las otras posibles compensaciones con otros tributos que sean ingreso del Tesoro Público, porque en este segundo párrafo ya no se indica que esas otras compensaciones puedan ser automáticas.

 

Y, con todavía mayor claridad, el tercer párrafo del mismo artículo 35 de la Ley del IGV señala que, en caso de no haber compensaciones disponibles, se podrá solicitar la devolución, conforme a la “norma reglamentaria pertinente”. Vale decir, el reglamento debe regular únicamente este procedimiento de devolución y, en el peor de los casos, adicionalmente podría regular las compensaciones con tributos distintos al IR, ya que las mismas no serían de naturaleza “automática”.

 

Sin embargo, a continuación de la cita inexacta del artículo 35 de la Ley del IGV, el anexo de la orden de pago se remite al artículo 6 del Reglamento de Notas de Crédito Negociables, para referir que según esa norma reglamentaria la compensación debe ser comunicada (mediante el PDB Exportadores) conjuntamente con la declaración-pago respectiva, sin distinguir entre las compensaciones como lo ordena el artículo 35. Y es por ello que SUNAT desconoce la compensación automática que una empresa haya realizado en su declaración anual de IR, cuando la naturaleza automática de esta compensación conforme al primer párrafo del artículo 35 de la Ley del IGV determina que basta para ello que se aplique el saldo a favor del exportador que, mes a mes, se determina y declara en el PDT 621 de IGV-RENTA, conforme a lo cual la empresa podría disponer de saldo a favor del exportador suficiente para dicha compensación.

 

En suma, queda claro que la norma reglamentaria citada por SUNAT ha excedido el marco de lo establecido por la Ley del IGV, lo cual, conforme al principio de jerarquía normativa que rige nuestro ordenamiento, no es posible, debiendo aplicarse la ley por encima del reglamento, en caso que este último contradiga a la primera.

 

En otro sentido, debe entenderse que el artículo 6 del reglamento solo puede referirse a las compensaciones distintas a las que se refieren al IR, que no son de naturaleza automática, pero no es este el caso.

 

Por lo demás, el PDT 710 del IR anual 2023 ha sido diseñado por la propia SUNAT con la posibilidad de que se realice automáticamente la compensación con el saldo a favor del exportador, por lo que mal puede sostener ahora que dicha compensación no era posible si no se presentaba conjuntamente el PDB Exportadores.

 

Por último, en el supuesto negado que el reglamento de notas de crédito pudiera ser aplicable a este caso en el sentido que señala SUNAT, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 8 de ese mismo reglamento, la presentación del PDB Exportadores no es constitutiva del derecho al saldo a favor materia del beneficio para efectos de poder solicitar una nueva devolución (este artículo, en esta parte, se refiere solo a la devolución), por lo que, de existir cualquier error en el PDB o su no presentación, no impide que se pueda solicitar de nuevo la devolución. Para el caso de las compensaciones, eso supone que la empresa puede presentar todavía el PDB a fin de regularizar este requisito estrictamente formal y así convalidar la compensación efectuada, de modo que se convalide la compensación y se revoque la orden de pago.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

Columna “Derecho & Empresa”

 

¿TIPO DE CAMBIO APLICABLE EN DETRACCIONES?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Nos han consultado sobre el tipo de cambio aplicable a las detracciones del IGV cuando la factura detraída ha sido emitida en moneda extranjera, desde el punto de vista siguiente: ¿cuántos dólares deben descontarse del saldo de la factura por cobrar si el tipo de cambio ha variado entre la fecha de emisión de la factura por el proveedor y la fecha del pago de la detracción por parte del comprador? ¿Debe usarse solamente el tipo de cambio de la fecha de emisión de la factura?

 

Hay dos formas de ver el problema. La primera es que, sI consideramos que la obligación de la detracción a cargo del cliente se origina en la fecha de emisión del comprobante del proveedor, y que además esa obligación se genera en soles al tipo de cambio de esa factura, entonces no importa en qué fecha se pague la detracción ni importa el tipo de cambio de esta segunda fecha. Siendo así, se tomaría como pago a cuenta de la factura los dólares detraídos en la fecha del origen del comprobante. La complicación aquí es que el proveedor no tiene control ni conocimiento previo de la fecha en que el cliente va a pagar la detracción, por lo que no registra un pago a cuenta de la factura sino hasta que conoce la detracción efectiva, generándose las diferencias a favor o en contra por el tipo de cambio a esa segunda fecha.

 

La segunda forma de verlo es que, si consideramos que la obligación de la detracción solo se concreta una vez que esta se paga, tomando en cuenta que incluso es posible que el cliente pague el total de la factura sin hacer la detracción y en ese caso pasa la obligación al proveedor de hacer la auto detracción, entonces solo se tomaría como pago a cuenta de la factura los dólares que resultan del tipo de cambio de la fecha de pago de la detracción (en soles) por parte del cliente.

No encontramos en las normas del régimen de detracciones ni en las del IGV, reglas sobre este tema, porque estas últimas solo se refieren al tipo de cambio y sus efectos respecto de comprobantes de pago, y la detracción no es una operación económica ni genera un comprobante de pago. Sin embargo, en la medida que sí hay regla sobre el tipo de cambio para la factura de venta, y que la detracción es algo accesorio a esa operación y su comprobante, nos inclinamos a pensar que la primera opción es la más correcta.

 

En ese supuesto, entendemos que la solución que aplican algunos: desdoblar la cuenta por cobrar en dos, por un lado, el saldo de la factura por cobrar en dólares (restada la detracción) y por otro lado una cuenta por cobrar en soles (“detracciones por recibir”), puede ser eventualmente algo complicado administrativa y/o contablemente, ni es una solución ideal, pero es una alternativa.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

RECHAZO DE PERICIA COMO MEDIO PROBATORIO EN PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Cuando la administración tributaria (SUNAT, en este caso que comentaremos) le determina una deuda al contribuyente a partir de los resultados de una fiscalización, este último puede ejercer su derecho a interponer un recurso de reclamación a fin de discutir la corrección de dicha determinación, haciendo uso de los medios probatorios permitidos por el Código Tributario (art. 125), lo que incluye el ofrecimiento de pericias de parte sobre especiales aspectos técnicos en discusión que deberán abordarse en dicho procedimiento administrativo.

 

El código además dispone que, tratándose de medios probatorios que hubieran sido requeridos por la administración en la etapa de fiscalización pero que no fueron presentados por el contribuyente, estos no serán admitidos en el procedimiento de reclamación salvo que se acredite que la omisión no se generó por su causa o que se pague la deuda correspondiente o se afiance la misma (art. 141).

 

En anterior oportunidad hemos comentado el errado criterio de SUNAT en algunos casos en que incluso ha pretendido imponer multas a los contribuyentes por no haber presentado algo que le fue requerido en forma genérica o con una fórmula abierta, por ejemplo, usando frases como “debe presentar todo documento que sustente su descargo por el reparo señalado en este requerimiento”, lo cual no es preciso ni garantiza el derecho de defensa y a un debido procedimiento.

 

No discutimos el hecho de que SUNAT pueda dejar de admitir en la reclamación los documentos que expresamente requirió y no le fueron presentados anteriormente, como por ejemplo documentos o libros contables o registros tributarios. Pero ahora, vemos con preocupación que incluso SUNAT va más allá, porque en algunos casos sus órganos de resolución de reclamaciones pretenden dejar de admitir como medio probatorio una pericia de parte ofrecida por el contribuyente (por ejemplo, sobre la proporción del consumo de determinados insumos en su proceso productivo), alegando que en la etapa de fiscalización se le requirió que sustentara el repara con todos los documentos necesarios y que, por tanto, esa pericia debió ser presentada en ese momento.

 

Lo absurdo y arbitrario de tal razonamiento salta a la vista, pero es un mecanismo de salida fácil que estamos viendo con mayor frecuencia hoy en día. Entendemos también que ello se debe a que la actual organización de SUNAT que pretende concentrar en una intendencia nacional todos los casos de reclamación y los organiza por supuestas “especialidades” no funciona como lo pensaron, existiendo mucha improvisación y exigencias de productividad a las personas encargadas de los expedientes, que en muchas ocasiones se limitan a repetir lo señalado por las divisiones de fiscalización y a descartar los argumentos o medios de prueba de los contribuyentes por el simple expediente de señalar que “ello no desvirtúa lo observado por los auditores de fiscalización”, lo cual no es señal de un debido procedimiento y una adecuada motivación de sus resoluciones. Peor aún si, como vemos, se niegan a revisar medios como las pericias de parte por una mala aplicación del art. 141 del Código Tributario.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

¿SON INEMBARGABLES LAS RENTAS DE CUARTA CATEGORIA?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Las deudas deben pagarse, por lo cual en caso el deudor de cualquier clase de créditos u obligaciones no cumpla con ello, su patrimonio puede ser embargado, usando por parte del acreedor los medios legales respectivos. Este derecho de invocar la coerción del Estado aplica tanto a los acreedores privados (que deben acudir a las instancias judiciales) como públicos, aunque estos últimos, según el caso, pueden hacer uso de facultades de autotutela y proceder a realizar los embargos por su propia cuenta en el ámbito administrativo.

 

Por supuesto, estos mecanismos de cobranza han de tener límites, ya que no por asegurar la cobranza de los créditos para el acreedor se puede poner en peligro la propia subsistencia de los deudores o de sus familias. Esto aplica especialmente para el caso de los deudores que generan ingresos principalmente como trabajadores. Aunque el patrimonio que hayan podido acumular con el producto de ese trabajo sea embargable sin más límite, por ejemplo predios, vehículos o valores; los ingresos directamente provenientes de su trabajo (remuneración o retribución), así como los que sean indispensables para realizar el mismo (computadora, equipos, herramientas, libros), en principio no son embargables (art. 648 del Código Procesal Civil, aplicable tanto a deudas materia de cobranza judicial como administrativa).

 

No siempre es sencillo distinguir entre lo que es embargable y lo que no lo es, especialmente tratándose de personas que realizan labores o actividades que pueden ser informales o que están a caballo entre la formalidad y la informalidad. ¿Es embargable el vehículo de propiedad de alguien que se dedica al servicio de taxi por su cuenta? ¿Lo serían varios vehículos de propiedad de esa persona en caso los alquile a terceros para lo mismo, o ya ha dejado de ser trabajador para tener solo rentas de capital?

 

En el caso de trabajadores en planilla (rentas de quinta categoría) es más sencillo determinar lo que puede ser embargado, teniendo además el acreedor la ventaja de poder apoyarse en el empleador como agente de retención. En este supuesto, la norma citada dispone que no se pueda embargar la parte de la remuneración que no exceda de 5 Unidades de Referencia Procesal, que es lo mismo que decir 1/2 UIT (hoy día S/ 2,575.00); se entiende eso como una referencia mensual. Y el exceso solo puede embargarse hasta una tercera parte en cada oportunidad.

 

 Pero tenemos el caso de las personas que realizan trabajos para terceros sin una relación laboral propiamente dicha (con la característica de subordinación), sino con una relación contractual de naturaleza civil (locación o prestación de servicios). Estos últimos pueden ser servicios que se prestan a una sola entidad o persona natural o jurídica, como los casos frecuentes en que esos servicios se prestan a una sola persona (peor aún si en realidad esa relación aparentemente exclusiva de cuarta encubre una verdadera relación de quinta).

 

No obstante, en todos los casos, la regla es la misma que en el caso de los trabajadores en planilla, aunque puede ser más complicado ejecutarla. No obstante, durante un buen tiempo, se quería entender, sobre todo por parte de los ejecutores coactivos del Estado y sus procedimientos de cobranza coactiva, que la norma no aplicaba a las rentas de cuarta categoría y que estas podían embargarse sin límite. La excusa para ese razonamiento era que la norma habla de “remuneración” y si entendemos ese término en sentido estricto, eso solo es lo que perciben los trabajadores en planilla. Pero, la norma no ha pretendido ser restrictiva, sino que se refiere a todas las personas que viven exclusiva o principalmente de su trabajo personal, y eso incluye a esos trabajadores de cuarta categoría (profesionales, artistas, científicos, oficios) mencionados, sea que entendamos que perciben “retribución, contraprestación, estipendio, honorarios, recompensa” o un largo etcétera.

 

Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencias como las recaídas en los Exp. 02375-2014-PA/TC o 02877-2014-PA/TC, entre otros. Aunque en esos casos se indique que esto aplica a aquellos trabajadores de cuarta que tengan “una sola fuente”, es decir, un mismo pagador de esas rentas, entendemos que igualmente debe aplicar a los casos en que la persona perciba esas rentas de varios pagadores, con tal que pueda demostrar que es su trabajo personal la fuente de esos ingresos, así como que tales ingresos los destina para su subsistencia y la de su familia.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

Arrastre de saldo a favor de Impuesto a la Renta y prórroga de vencimientos por lluvias 2023

 

Columna “Derecho & Empresa”

 

SUNAT: NO SE DEBE SER TAN CUMPLIDO

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El año 2023 vino cargado de problemas, entre los cuales, especialmente en el norte del país, tuvimos unas semanas de lluvias que causaron muchas dificultades a los contribuyentes. Es por ello que el gobierno dispuso una serie de normas que prorrogaron las obligaciones tributarias (declaración y pago) en diferentes zonas. Estas prórrogas, siendo una excepción a los cronogramas originales para dichas obligaciones, claramente se entendieron como opcionales, por lo que algunos contribuyentes decidieron, si su situación se lo permitía, continuar cumpliendo sin hacer uso de las prórrogas.

 

Sin embargo, ahora SUNAT pretende castigar a esos contribuyentes cumplidores, en cuanto al arrastre del saldo a favor del Impuesto a la Renta del ejercicio 2022. ¿Cómo? Pues trastocando la aplicación de ese saldo a favor, al considerar que debió usarse para compensar los pagos a cuenta de 2023 desde el período de febrero de este año y afectando así el uso para ese período del saldo a favor de 2021 (como es la regla general). En suma, una interpretación que deja en el aire la aplicación del saldo de 2021 y rebaja el arrastre del saldo de 2022, generando supuestas omisiones en los meses siguientes. Y esto a través de órdenes de pago cuya cobranza coactiva inmediata es una amenaza muy grande a la liquidez de las empresas. Veamos el ejemplo de una empresa que ha tenido saldo a favor en 2021 y 2022 y que cumplió con declarar sin hacer uso de prórroga alguna.

 

Estas órdenes de pago son por los períodos de mayo a agosto de 2023 y están sustentadas todas en igual forma: a partir de un cuadro anexo a todas ellas en el que SUNAT recalcula la aplicación de los saldos a favor del Impuesto a la Renta consignado en las declaraciones juradas anuales de los ejercicios 2021 y 2022, considerando todos los períodos mensuales desde enero hasta agosto de 2023.

 

En dicho cuadro, se aprecia que SUNAT solo respeta la aplicación que se hizo del saldo a favor declarado por 2021 para el mes de enero de 2023. Pero a partir del mes de febrero de 2023, SUNAT cambia la aplicación del saldo a favor de 2021 y luego del saldo a favor de 2022, generando unas supuestas omisiones que en realidad no existen. Aunque no se hizo uso de la prórroga, SUNAT la consigna debajo del cuadro en mención como si fuera el cronograma normal, cuando no lo es.

 

Y, sin embargo, SUNAT pretende sostener que se ha hecho mal al declarar y pagar el impuesto de esta forma. Pero no es así, porque la lectura correcta del numeral 4 del artículo 55 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta es la siguiente: la aplicación del saldo a favor del ejercicio 2022 debe realizarse respecto de los períodos mensuales cuyo vencimiento opere a partir del mes siguiente de haber presentado la respectiva declaración jurada anual, siendo que se entiende que ese vencimiento se produce cuando ocurre una de dos cosas: o que llegue la fecha de vencimiento del plazo conforme al cronograma tributario, o que el contribuyente cumpla con anterioridad con la obligación de declarar y pagar el impuesto.

 

Para SUNAT, solo existe la primera posibilidad, es decir, que la regla solo se aplica al calendario de vencimientos mensuales del impuesto. Eso puede tener sentido si consideramos que, en circunstancias normales, el contribuyente solo dispone de los primeros días del mes siguiente a cada período mensual para declarar y pagar ese período (el período febrero vence los primeros días de marzo, el período marzo vence en los primeros días de abril, y así sucesivamente). Pero estas no han sido circunstancias normales y la empresa ha tenido no unos días, sino uno o hasta tres meses para declarar y pagar los períodos desde febrero hasta junio de 2023. Sin embargo, la regla del numeral 4 del artículo 55 del Reglamento no fue redactada para ese supuesto excepcional, y no es posible pretender darle a esa norma una interpretación distinta a la que normalmente debería tener, a partir de un supuesto excepcional.

 

Peor aún, el hecho es que la empresa ha cumplido con declarar y pagar los pagos a cuenta desde febrero de 2023 conforme al cronograma original, es decir, los primeros días del mes siguiente a cada período tributario. Téngase en cuenta que la prórroga de los vencimientos dispuesta por el gobierno no revocó o dejó sin efecto el cronograma original, sino que estableció una opción a los contribuyentes que pudieran estar afectados por el fenómeno de las lluvias para que, si así lo decidían, declaren y paguen con más tiempo.

 

Siendo así, la empresa aplicó por el período de febrero de 2023 una suma que correspondía todavía al saldo a favor de 2021 ya que, a la fecha de la declaración por febrero de 2023, no había presentado todavía la declaración anual de 2022. SUNAT, con su lectura errada de la norma del Reglamento, desconoce esa aplicación del saldo de 2021, y en su lugar, “reconoce” la aplicación de la misma suma, pero respecto del saldo a favor del ejercicio 2022 (declarado en abril de 2023), considerando que, como conforme a la prórroga por las lluvias el período febrero vencía en junio de 2023 y entonces el saldo a favor de 2022 tenía que aplicarse al período febrero y en adelante.

 

Lo anterior significa de parte de SUNAT, absurdamente, que la empresa no debería haber declarado el período febrero ni en marzo, ni en abril, ni en mayo, sino que solamente debía hacerlo en junio de 2023. Y eso, en el supuesto, igualmente absurdo, de que la empresa hubiera sabido, desde el mes de marzo de 2023, que SUNAT iba a tener esta interpretación ilógica de la norma reglamentaria.

 

Y, peor aún, esta interpretación de SUNAT deja de lado la aplicación del saldo a favor de 2021 utilizado en febrero, que la empresa por supuesto no utilizó para determinar el saldo a favor de 2022, por lo que la deja sin poder utilizar ese monto y genera las supuestas omisiones de mayo a agosto de 2023, ya que resta al saldo a favor de 2022 lo que supuestamente “debió” aplicar en febrero, y por otro lado no la deja usar el resto del saldo a favor de 2021 como parte del saldo a favor de 2022, con lo cual duplica el efecto indebido de su interpretación.

 

Por otro lado, si SUNAT quiere desconocer la aplicación de los saldos a favor de 2021 y 2022 sobre la base de una supuestas e incorrectas declaraciones de la empresa, no debiera utilizar órdenes de pago, sino más bien resoluciones de determinación, siendo esta en todo caso la verdadera naturaleza de estos actos administrativos que deberían poder reclamarse sin pago previo.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

Aportes voluntarios a una AFP mediante descuentos comerciales

Columna “Derecho & Empresa”

DESCUENTOS COMERCIALES Y APORTES A LAS AFP

Daniel Montes Delgado (*)

El 7 de enero se publicó la Resolución SBS 5137-2018, por la cual se autoriza a las AFP a realizar alianzas comerciales para que determinados comercios actúen como agentes de retención de aportes voluntarios sin fin previsional de los afiliados. Estos aportes asumirían la aparente forma de un “descuento” sobre el precio de los bienes y servicios ofrecidos por estos aliados comerciales. El mecanismo parece atractivo y conveniente, aunque suscita algunas dudas desde el aspecto tributario. Veamos por qué.

Un “descuento” en el lenguaje tributario, significa que el vendedor o prestador del servicio deja de cobrar una determinada parte del precio. Si esto es así, ese proveedor puede descontar de su ingreso bruto el monto del descuento, ya que no lo recibirá nunca, por lo que su renta bruta y consecuentemente su renta neta a la que se le aplica el impuesto a la renta, será menor.

Si el “descuento” a que se refiere este mecanismo novedoso de las AFP consiste en eso, en dejar de pagar una parte del precio, no habría cambio alguno para el proveedor, en apariencia. Pero, tal parece, como lo ha explicado la propia asociación de AFPs, que esto no va a funcionar así. La idea es que el comercio le ofrezca al cliente un precio normal, junto a un precio que se divide en dos: un verdadero precio reducido (digamos el 80% del precio de lista) y un aporte a su AFP (el otro 20%) respecto del cual el comercio actuará como un agente de retención.

Si esto es así, podemos plantear la siguiente situación con una venta por precio de S/ 100 por determinado producto; un comercio atiende a dos clientes: uno que es afiliado a una AFP y quiere hacer uso de la promoción con aporte voluntario, y otro que no tiene AFP o que no le interesa hacer aportes voluntarios. Al primero le cobrará S/ 80 por el producto y le retendrá S/ 20 para su cuenta de la AFP. Al segundo le cobrará S/ 100 por el mismo producto. La diferencia de precio entre una operación y otra, entonces, obedecerá únicamente a la voluntad del comprador de hacer un aporte voluntario a su AFP. ¿Calificará esto, a ojos de SUNAT, como un descuento acorde a las “costumbres de la plaza”? Si la respuesta es afirmativa, no pasará nada, pues SUNAT no podría comparar ambos precios para preferir como “valor de mercado” el más caro. Pero si SUNAT llega a considerar (y eso es el futuro) que el descuento no guarda relación con el producto mismo ofrecido por el proveedor, entonces podría plantearse la discusión acerca de lo que debe ser el “valor de mercado” con el cual juzgar todas las operaciones.

Es verdad que el “descuento” tiene lógica y le puede convenir al proveedor, dado que potencialmente puede aumentar su volumen de ventas y por tanto obedece a una estrategia comercial, pero ya conocemos a SUNAT y sabemos que, cuando le conviene, distingue y separa las cosas y pretende juzgarlas a cada una independientemente, de allí el riesgo de que las consecuencias de esta nueva figura no estén suficientemente claras desde el comienzo.

Otro aspecto que no está claro es: ¿qué sucede si es que el cliente devuelve el producto al proveedor, por la razón que sea? ¿Debe devolvérsele también el aporte que le retuvo para su AFP? ¿Y si ese aporte ya fue entregado a la AFP? Si la retención es algo accesorio a la operación principal de la compra del bien, esto no parece muy coherente. Y podría dar lugar a reclamos de los consumidores también. Solo pensemos en el supuesto posible que un cliente quiera devolver al producto al Proveedor 1 y usar todo el dinero (precio y retención por aporte) para comprar el mismo producto al precio normal a otro Proveedor 2, que no tiene convenio con su AFP o no aplica la promoción a ese producto. Si la retención no se le restituye con la devolución del producto, entonces tendrá que gastar una cantidad adicional para comprar en otro sitio. No importa si el dinero de la retención sigue siendo suyo, porque es un gasto adicional no previsto, del cual además el cliente podría querer hacer responsable al proveedor, en especial si la devolución del producto es por causa de defectos de calidad o idoneidad del mismo.

Por último, imaginemos que toda una familia compra bienes o servicios usando el nombre de uno de sus integrantes, que es al que quieren beneficiar con los aportes voluntarios (entre otras razones, porque de repente es el único afiliado al sistema). ¿Se requerirá que el afiliado realice personalmente la compra, o bastará que se dicte su DNI en caja? Asumimos que será lo segundo, de otro modo habría que prohibir estas promociones en las ventas por internet también, lo cual no parece tener sentido. Pues bien, esa persona en cuyo nombre se hacen las compras va a tener un nivel de gasto que no necesariamente va a coincidir con sus ingresos formales declarados a SUNAT. ¿Podrá SUNAT en el futuro exigir a los comercios y a las mismas AFP, que le informen de las compras de estos afiliados con la promoción del aporte voluntario? No vemos razón que lo impida, por lo que hay que tener cuidado con esto.

En fin, surgen y surgirán muchas más interrogantes, que deberán despejarse en el camino, pero sería bueno que eso ocurra rápidamente, para no tener problemas inesperados en el futuro, ni los proveedores ni los consumidores.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.