Columna “Derecho & Empresa”

 

NO MÁS VISIÓN Y MISIÓN: UNA PROPUESTA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Hoy queremos atrevernos, con las disculpas del caso, a contradecir algo que se ha convertido en un tópico firmemente establecido en el ámbito de la administración de empresas: el que toda organización deba tener una “visión” y una “misión” para sí misma, como una especie de declaración de principios en cuanto a dos cosas: el propósito de la empresa (misión) y un aspecto aspiracional que consiste en señalar hacia dónde queremos ir como empresa (visión).

 

Estos conceptos tienen su origen en las últimas décadas del siglo pasado, aunque no decimos que preferimos cambiarlos solo por eso; solo queremos resaltar el hecho que las organizaciones empresariales han cambiado mucho desde entonces, no solo a partir de la importancia del liderazgo, la cultura organizacional, los valores y la relevancia del capital humano, además de un largo etcétera; todo lo cual hace no solo que se entienda ahora a la empresa como algo distinto, sino como un ente al que además se le puede exigir mucho más que antes, de cara no solo a sus stakeholders, sino también ante la sociedad en su conjunto. Salvando las enormes distancias con las inquietudes existenciales de toda persona natural, por supuesto, es como si la empresa tuviera que preguntarse dos cosas: ¿qué somos?, además de ¿para qué estamos aquí?

 

Esto es más importante aun cuando las personas, como ahora, no solo trabajan para una organización en función de lo que esa organización necesita hacer o alcanzar, sino que lo hacen también para buscar un desarrollo acorde a determinados principios o valores que consideran fundamentales y que, a ser posible, esperan encontrarlos también en esa organización para la cual les gustaría trabajar. Se dirá que eso ha sido así siempre, desde que el trabajo ha sido un medio de realización personal, pero podemos señalar al respecto que, aunque así fuera, la dimensión que ha alcanzado esa necesidad de realización ha aumentado muchísimo. Prueba de ello es la alta movilidad del personal, la dificultad de retener talento, la importancia de la sostenibilidad aplicada al capital humano, entre otros muchos aspectos.

 

Y lo anterior igualmente aplica a las cadenas de suministro y a los clientes de las organizaciones, que buscan sus propias coincidencias, en lo posible, con aquello que consideran importante y, en algunos casos, hasta no negociable. Por eso, pensamos que el concepto de “misión” como simple declaración de propósito, sin que se señale de qué modo pretendemos cumplir ese propósito, ya no es suficiente. Y si la “visión” no pasa de ser una aspiración sin base en lo que tenemos y lo que podemos hacer para alcanzarla, tampoco lo es.

 

Así que proponemos cambiar esos conceptos por otra forma de declaración de principios para una organización (empresarial o no), que llamaremos “LO QUE SOMOS Y LO QUE HACEMOS”. ¿Por qué? Porque consideramos que debemos partir por lo más importante que pueda tener la organización: sus personas. Y debemos resaltar lo que esas personas harán, por ellas mismas a través de su trabajo y por los demás, en este caso, sus clientes. La aspiración no debe estar centrada en lo que la empresa quiere ser como líder de una región o de un rubro, sino en lo que sus personas quieren ser como tales al prestar un servicio (entendido esto de forma muy amplia, como toda actividad económica, que a fin de cuentas todas sirven a la sociedad).

 

Mejor, un ejemplo real. Desde que empezamos a liderar una pequeña organización dedicada a prestar servicios legales, no quisimos adoptar una visión y misión, sino que nos hemos dado esta declaración de principios:

 

LO QUE SOMOS Y LO QUE HACEMOS

 

Somos un grupo organizado de personas, dedicado a la protección legal y aseguramiento de los intereses de nuestros clientes, a los cuales buscamos evitar riesgos y facilitar sus actividades económicas. Interpretamos la legislación, estudiamos la jurisprudencia y la doctrina, para aplicar todo ello conforme a la estrategia y las características de cada caso. Asimismo, producimos información y solucionamos problemas creativamente. Todo ello en el marco de un trabajo ético, basado en la lealtad y diligencia, transparencia y estudio permanente.

 

Como señalamos al inicio, es una propuesta que nos atrevemos a realizar como un modesto aporte a la discusión general de lo que debemos entender por una organización empresarial y su razón de ser.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

DESPÍDANME, AUNQUE NO QUIERAN

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Nos ha llamado la atención una sentencia de una Corte Superior de Piura, en materia laboral, que declara fundada una demanda por despido arbitrario, basada en que los trabajadores se “dieron por despedidos” y ya no fueron a trabajar, siendo que la conducta del empleador de no iniciarles un procedimiento de despido por abandono de trabajo demostraría que en efecto fueron despedidos verbalmente.

 

Los hechos: una empresa agraria propone a sus trabajadores, dados los varios malos año para la agricultura del norte del país, firmar convenios de reducción de jornada y remuneración, de modo que se pueda mantener el vínculo laboral con todos ellos hasta que la situación económica mejorase. Todos firmaron menos tres, los cuales dejaron de ir a trabajar al considerar que los habían despedido por no firmar el convenio; así lo señalan en su demanda al afirmar que el administrador del fundo les habría señalado verbalmente, al salir del campo ese día de su negativa, que ya no volverían a trabajar. Los trabajadores acudieron a SUNAFIL a denunciar el despido, a raíz de lo cual se levantó un acta de visita inspectiva, en la cual el empleador manifestó que no habían sido despedidos. Pese a ello, los trabajadores demandaron por despido arbitrario. Sin embargo, la empresa los mantuvo en alta en el T-Registro y los declaró como sus trabajadores, incluso durante el proceso; claro que, sin pago de remuneración, ya que al no ir al centro de trabajo ni realizar labor alguna, sin justificación, no cabía pagarles sino considerar que había una suspensión perfecta de la relación laboral.

 

En la audiencia del juicio ambas partes se mantuvieron en sus dichos, por lo que el juez de primera instancia elaboró la teoría siguiente: entre las dos manifestaciones de las partes, una que alega haber sido despedida verbalmente y la otra que niega haber realizado tal despido, debe escogerse una; para el juez la versión de los trabajadores le parece consistente con su conducta, pues se “dieron por despedidos” y no fueron a trabajar al haber recibido esa indicación verbal; pero la versión del empleador la descarta porque “según máxima de la experiencia”, si los trabajadores no fueron más a trabajar estaba en posibilidad de despedirlos por abandono de trabajo y no lo hizo, lo cual sería irrazonable e ilógico; por lo tanto, al ser más plausible la versión de los trabajadores, en efecto debe haber ocurrido un despido verbal el último día que acudieron al centro de trabajo. Así, dando por hecho que hubo un despido verbal, y no habiendo evidencia de que se siguiera un procedimiento formal de despido, declara fundada la demanda.

 

El juez, y a su turno la sala, que dicen casi lo mismo, no le dan valor probatorio alguno al acta de la visita inspectiva, en la que ambas versiones también se confrontaron, con la evidencia de que el empleador señalaba que no había ningún despido y que por ende los trabajadores podían volver a acudir al trabajo, igual que todos los demás que habían firmado el convenio.

 

Si la acción por despido arbitrario tiene por finalidad cautelar el derecho de un trabajador que, teniendo en principio la voluntad de continuar la relación laboral, se ve impedido de continuarla por decisión unilateral del empleador, que ya no le concede el acceso a su puesto, no se entiende cómo es que el razonamiento de los jueces se pueda sostener. Si el trabajador acude a SUNAFIL es justamente en defensa de ese interés suyo de continuar la relación. Nótese que en este caso no estamos ante un supuesto de hostilidad laboral, para el cual se necesita que primero se emplace al empleador para que cese la misma. Por lo que, si el trabajador cuestiona el despido, además acude a SUNAFIL, esta realiza una inspección y le dicen al trabajador que no está despedido, más bien la lógica pareciera indicar que es el trabajador quien tiene que hacer algo, es decir, volver al trabajo. Pero judicialmente se decide en función de lo que no hizo el empleador: despedirlos. Parece absurdo que a fin de cuentas el despido se pretenda probar precisamente por la falta de una prueba concluyente de un despido.

 

El hecho que el empleador no haya iniciado un procedimiento de despido por abandono de trabajo no puede ser tomado como la evidencia de que ha existido un despido verbal. Con este criterio, cualquier trabajador podría considerarse despedido sin comunicar nada a su empleador, y si este último no le inicia un procedimiento de despido por abandono de trabajo al cuarto día, podría luego salir con la teoría de que se dio por despedido al recibir un aviso verbal. ¿Debe el trabajador darse por despedido, en todo caso, ante un supuesto despido verbal de un representante del empleador? ¿No debería más bien ignorar ese dicho y exigir en todo caso que se le inicie un procedimiento formal, sin dejar por ello de ir a trabajar? Solo si al volver al día siguiente al centro de trabajo se le impidiera el ingreso, podría entenderse que hay una evidencia de despido y no solo una “consideración de haber sido despedido”.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

PLAZO MAXIMO DE FISCALIZACION Y PRECIOS DE TRANSFERENCIA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El artículo 62-A del Código Tributario regula el plazo máximo de las fiscalizaciones que puede realizar SUNAT, de modo que vencido ese plazo la administración deberá resolver con los actuados que tenga y con los datos que pueda recabar por su cuenta de terceros, pero ya no podrá emitir más requerimientos al contribuyente sobre los tributos y períodos fiscalizados. Como es lógico, ese plazo de un año admite suspensiones y prórrogas, pero se entiende que esta regla se establece a favor de la seguridad jurídica del sujeto fiscalizado.

 

Sin embargo, asimismo, la norma señala que el plazo máximo no se aplica a “procedimientos de fiscalización efectuados por aplicación de las normas de precios de transferencia”; se entiende que por razones de la mayor complejidad que ese tema puede revestir, aunque resulta discutible si SUNAT ya puede prorrogar el plazo por un año más en casos declarados como complejos y, valgan verdades, dos años deberían ser suficientes para estos casos de precios de transferencia también.

 

Lo que nos sorprende ahora es que nos hemos encontrado con algunos casos en los cuales SUNAT empieza una fiscalización definitiva sin entrar de ninguna manera al tema de precios de transferencia ni requerir nada acerca de ello en los varios requerimientos ya emitidos; pero casi al término del año del plazo máximo de la fiscalización, remite al contribuyente una carta indicando que la fiscalización ahora también incluye el aspecto de precios de transferencia y que, por tanto, ya no se aplica el plazo máximo. Y, conjuntamente con esa carta, emite un siguiente requerimiento en el que exige información genérica sobre operaciones con partes vinculadas.

 

Esto puede parecer conforme con la norma comentada, ya que la misma no indica que las fiscalizaciones sobre precios de transferencia deban ser declaradas así desde el comienzo, pero no deja de parecer incorrecto que se pueda estar usando este recurso como una vía para escapar al plazo máximo de fiscalización. Y esto especialmente en aquellos casos en que los aspectos a fiscalizar sobre las operaciones que pueda haber tenido el contribuyente con partes vinculadas no ameriten razonablemente tal plazo indefinido; por ejemplo, en caso tenga que determinarse el interés cobrado por un accionista que ha realizado préstamos a su empresa, o por el alquiler de un terreno a una empresa vinculada familiarmente pero que realiza una actividad completamente distinta, o por la venta de productos de descarte sin valor significativo, etc.

 

Tampoco parece correcto que SUNAT pueda usar esta excusa sabiendo que ese requerimiento adicional sobre precios de transferencia no le servirá de nada y que lo cerrará al final de la fiscalización sin reparo alguno sobre ese tema, pero que continúe la fiscalización y luego siga emitiendo más requerimientos adicionales sobre los aspectos corrientes de la empresa y que no tienen nada que ver con partes vinculadas ni precios de transferencia.

 

Sería conveniente que el Código Tributario precise que, en todo caso, la parte de la fiscalización referida a precios de transferencia tendrá el plazo máximo de dos años desde la respuesta al primer requerimiento sobre ese aspecto (o tres años, si se quiere), o que sobre ese tema la fiscalización no tenga plazo definido (aunque esto nos sigue pareciendo excesivo), pero asimismo establezca que los demás aspectos a fiscalizar ya no puedan ser vueltos a requerir una vez alcanzado el plazo máximo, sin perjuicio de las prórrogas y suspensiones que puedan caber. De lo contrario se estaría desvirtuando la finalidad para la que fue establecida la regla del plazo máximo de fiscalización, por un recurso facilista y afectando la seguridad jurídica de los contribuyentes.

 

Además, lo mismo se podría aplicar a los casos en que la fiscalización encuentre un supuesto de elusión y active el procedimiento de la Norma XVI y el artículo 62-C del Código Tributario, al que tampoco se aplica el plazo máximo de fiscalización según el mismo 62-A. Pero, como en esos casos se debe llamar al comité revisor, el auditor seguramente no se arriesgará a molestar a esa área solo para extender su plazo máximo de fiscalización. En cambio, la excusa de precios de transferencia la tiene a mano simplemente. Y eso debería cambiar.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

¿CUANTOS REPRESENTANTES PUEDE TENER UN ACCIONISTA?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El artículo 90 de la Ley General de Sociedades (LGS) señala que todas las acciones de propiedad de un accionista deben ser representadas por una sola persona, pero deja a salvo la posibilidad de que el estatuto disponga algo distinto. En esta nota queremos explorar las diversas formas que puede adoptar y para qué puede servir dicha alternativa en empresas familiares.

 

No cabe duda de que, en caso de una pluralidad de representantes, pueden ser autorizados a participar en las juntas alternativamente (cualquiera de ellos podría asistir), sucesivamente (con un orden de prelación en cuanto a la citación a la junta) o incluso conjuntamente (podrían asistir todos ellos a la junta). Los dos primeros supuestos corresponden a modalidades usuales de la representación para actos jurídicos. Pero el último merece una precisión, ya que para actuar conjuntamente en una misma junta los representantes tendrían que haber sido designados para representar a un mismo lote de acciones, siendo que además tendrían que votar en el mismo sentido en ese caso (lo contrario sería ilógico).

 

Eso nos lleva a la posibilidad de que un accionista designe a varios representantes con facultades a cada uno de ellos respecto de una parte de sus acciones, con lo cual sí cabe que los votos de esos apoderados sean dispares en la junta (o incluso que alguno de ellos no asista a la junta). Pero, también cabe la posibilidad de que los diversos representantes sean designados respecto de un mismo lote de acciones, pero con facultades distintas, con lo cual asistirán a la junta uno o varios de ellos, dependiendo de los asuntos de agenda, correspondiendo que voten conforme a cada punto en debate.

 

Todo lo anterior puede resultar en una estructura de asistentes a una junta de accionistas bastante complicada. Pero, ¿para qué podría servir ello? Veámoslo con un ejemplo.

 

En una sociedad en que la gran mayoría de acciones son de propiedad de una persona natural (digamos, el fundador), puede ocurrir que dicha persona desee dar participación a sus hijos en la gestión de los aspectos societarios de la empresa, pero sin darles todavía la propiedad de las acciones. Puede entonces designar a cada uno de los hijos como representante de una parte de sus acciones, de modo que puedan, entre otras cosas, votar cada uno de ellos por determinados asientos en el directorio, o decidir sobre inversiones, movimientos de capital, reparto de utilidades, etc.

 

Ahora supongamos que el propietario de las acciones desea lo anterior pero no quiere que sus hijos puedan decidir ilimitadamente sobre cualquier tema. Para simplificar, diremos que solo hay un hijo con poderes de representación, pero puede el accionista designar a su lado a otra persona (un experto o asesor en determinados temas, por ejemplo), sin cuyo consenso el voto del hijo no estaría válidamente conformado. También podría establecerse ese requisito para el caso de facultades otorgadas por especialidad de asuntos a debatir en la junta (un hijo puede ocuparse de las finanzas, otro de la parte comercial, etc.).

 

Ya que las facultades de un accionista no se limitan a la asistencia a las juntas, ¿podría el accionista limitar a sus apoderados en cuanto a, por ejemplo, otorgar solo a uno de ellos la capacidad de solicitar una junta de accionistas con una agenda determinada? Pensamos que ello es igualmente posible, junto con las combinaciones que pueden anticiparse.

 

Ahora la complicación siguiente. Si los puntos de una agenda de junta incluyen uno que requiere quórum calificado para instalarla, pero los poderes de representación de un accionista están repartidos en función de los actos a debatir, ¿habrá quórum si están presentes los apoderados que pueden votar sobre los demás puntos de agenda, pero sin que esté presente el apoderado con facultades respecto de ese punto que requiere quórum calificado? Entendemos que, si la junta de accionistas es un solo acto y que no puede computarse quórum por cada punto de agenda, ello no es posible.

 

En otro aspecto de este tema, cabe preguntarse si en el caso que la sociedad acuerde un aumento de capital con la consiguiente emisión de acciones, teniendo un accionista con varios apoderados como los mencionados líneas arriba, ¿las nuevas acciones podrán ser representadas automáticamente por dichos apoderados en proporción a las que ya representaban antes del aumento? ¿O será necesario que el propietario señale, si así lo desea, que las nuevas acciones sean representadas en forma o por personas distintas? El estatuto, en todo caso, debería prever esto, dejando a salvo el derecho del accionista a reconfigurar los poderes de sus representantes como mejor lo desee.

 

Consideramos que todo lo anterior aplica también al caso en que las acciones pertenecen, por ejemplo, a una sucesión intestada, por lo que mientras dure el estado de indivisión de esa parte del patrimonio del causante (pueden existir muchas razones para no dividir las acciones de inmediato, por ejemplo porque se está a la espera de una valorización integral del patrimonio del causante), los miembros de la sucesión pueden acordar una representación plural por lotes de acciones para cada uno de ellos, sin que eso implique una transferencia de sus porcentajes de participación todavía.

 

Y podemos ponernos en muchas situaciones más en las que podría ser útil hacer uso de la posibilidad abierta por el artículo 90 de la LGS para empresas familiares. En suma, el asunto puede parecer muy complejo llegado el caso, pero si el estatuto adopta disposiciones mínimas para regular esta posibilidad de representación múltiple, y si los accionistas de la sociedad diseñan una estructura de poderes conveniente para la conformación y características del grupo familiar, así como para el buen gobierno de la sociedad, mientras se prepara una sucesión generacional, puede ser una buena herramienta de gestión.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

CUANDO UN CRUCE DE INFORMACION LO ES Y CUANDO NO LO PARECE

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Tomemos el siguiente caso: una empresa productiva recibe una carta de SUNAT indicándole que debe presentar una serie de documentos e información, en determinada forma, respecto de las numerosas operaciones facturadas a un cliente suyo en el año 2021, el mismo que estaría siendo fiscalizado; esto porque, según indica la carta, ese cliente habría negado que realizara compras a la empresa notificada.

 

El asunto es que la carta exige la presentación de una gran cantidad de documentación relativa a dichas operaciones y su sustento, desde los asientos de la contabilidad hasta las guías de remisión, pasando por los documentos relativos al cobro de las facturas, la adquisición de las materias primas e insumos utilizados en la producción de los bienes vendidos, contratos, garantías, órdenes de compra, explicación del proceso productivo, las personas responsables de cada etapa de la producción, documentos de los activos fijos utilizados en la producción, datos de los proveedores de las materias primas e insumos, vinculando las compras a los mismos con los bienes vendidos (como si fuera tan sencillo realizar esa vinculación en un proceso productivo), además de los datos de todos los trabajadores declarados en las fechas de emisión de las facturas bajo cruce. Es decir, exige un trabajo de búsqueda de documentos de un ejercicio ya cerrado, preparación de los mismos como lo quiere SUNAT, además del escaneado y remisión por vía virtual; todo ello en cinco días hábiles (y además en medio de los vencimientos de Impuesto a la Renta Anual).

 

Como es lógico, la empresa solicitó una prórroga para atender esta exigencia, ante lo cual SUNAT contesta negando la prórroga, porque los cruces de información no están comprendidos en el Reglamento del Procedimiento de Fiscalización, por lo que no se les aplican las reglas de solicitud de prórroga del mismo, ni siquiera por analogía. Por lo demás, la carta de respuesta señala que, precisamente por ser un ejercicio cerrado, la empresa debería tener todos los documentos disponibles (como si la documentación se archivara anticipando lo que SUNAT pueda pedir) y que el art. 62 del Código Tributario solo le obliga a otorgar como mínimo tres días hábiles y ya había concedido cinco.

 

Independientemente de que el Reglamento de Fiscalización de SUNAT haya señalado que los cruces de información no se regulan por el mismo, se nota la inflexibilidad de la administración ante una situación en que es evidente que la empresa no puede cumplir con tamañas exigencias en tan breve plazo. Esta falta de criterio para pedir la confirmación de las operaciones con un tercero ahonda el despropósito de esa exclusión del ámbito de aplicación del reglamento de fiscalización en lo referente a estos cruces de información.

 

Y es que, como sabemos, con el tiempo SUNAT ha ido haciendo cada vez más complejos sus requerimientos de información en el marco de los procedimientos de fiscalización, por su énfasis  en la duda sobre la “fehaciencia de las operaciones” y su fijación con la búsqueda de “operaciones no reales”, exigiendo cantidades ingentes de documentación. Y lo mismo ha sucedido con sus cruces de información, al punto que esos cruces aparentemente simples ya no lo son, sino que se parecen demasiado a esos requerimientos inacabables de cualquier fiscalización.

 

El resultado de esto es que las empresas a las que se aplican estas exigencias pueden resultar multadas por no presentar la información requerida, en la medida que uno solo de los elementos señalados en la carta de SUNAT no pueda ser entregado a tiempo. Es tiempo de que se retire del Reglamento de Fiscalización esa exclusión de los cruces de información, que ya no son tales, por lo que debe tratárselos como lo que son, verdaderos requerimientos de fiscalización, pues tanto se trata de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del tercero fiscalizado y que motiva el cruce, como las de la empresa emisora de los comprobantes bajo sospecha, cuyas propias obligaciones tributarias relacionadas con esas operaciones resultan asimismo sujetas al control fiscalizador de la administración tributaria.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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