“SI NO LO MIRO NO EXISTE… Y ESO ME CONVIENE”

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Se ha vuelto una práctica común de parte de SUNAT el pretender desconocer los derechos de los contribuyentes por la vía de cargarles todo el peso de la prueba, pero negándole validez a los elementos aportados, con cualquier excusa y sin realizar ninguna comprobación que pueda confirmar lo alegado por el fiscalizado; con lo cual no cumple con el deber de pronunciarse, en instancia administrativa, sobre todos y cada uno de los puntos planteados por los administrados y con un fundamento fáctico y jurídico pertinente. Esto lo hace respecto del crédito fiscal del IGV y los gastos o costos deducibles para el Impuesto a la Renta, sistemáticamente.

 

Así, SUNAT no quiere aplicar la ley del procedimiento administrativo que enuncia: “En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley”. En no pocos procedimientos, este principio se vulnera con la actuación arbitraria de SUNAT, quien afirma estar aplicando el principio de verdad material, cuando en realidad es todo lo contrario, pues cuando el contribuyente, tras haberle presentado abundante información y documentación, reclama porque SUNAT no realiza cruces de información con proveedores o terceros, mientras la respuesta de SUNAT es que de acuerdo a la norma tributaria, la Administración “podrá” requerir a terceros informaciones y exhibiciones y/o presentación de sus libros, registros, documentos, emisión y uso de tarjetas de crédito o afines y correspondencia comercial. Por ello, SUNAT señala que no es obligación de la Administración Tributaria efectuar cruces de información pues la norma señala que “podrá” y no que “deberá”, por lo tanto, es solo facultativo el realizar esos cruces de información o verificaciones.                                                                         

 

Es evidente que, tratándose de una Administración Pública, la ley emplee el término “podrá”, porque está hablando de facultades, las mismas que deben ser ejercidas conforme a ley, incluyendo por supuesto las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo General, lo que nos lleva al principio de verdad material. Incluso, en la misma norma citada por SUNAT textualmente eso se evidencia: “…para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley…” Es decir, que cuando se hace realmente necesario, las facultades de la administración se deben entender como imperativas y se convierten en un deber, orientado a alcanzar un bien superior: la verdad material, a fin de resolver conforme a ley y los derechos de los administrados.

 

Lo contrario sería como aceptar que, ante un caso concreto, el auditor de SUNAT solo actúe los medios probatorios que favorezcan la posición de SUNAT, y deje de actuar alguno que favorezca la del contribuyente, solo porque tiene ese supuesto poder discrecional. En este sentido, la Administración asume no vulnerar este principio limitándose a realizar una interpretación literal de la norma, omitiendo cuál es el fin de la misma y en consecuencia, de todo procedimiento administrativo: velar por el interés público. Es decir, la Administración no puede actuar de manera arbitraria y optar por realizar o no una determinada actuación amparándose en el carácter discrecional de sus facultades, omitiendo que esta discrecionalidad no es absoluta, por lo cual, la Administración tiene el deber de agotar todos los recursos necesarios para encaminar su actuación a la protección del interés público involucrado en cada situación; por ello, cuando el contribuyente presenta documentación que responde a los requerimientos de la Administración en su totalidad, la Administración tiene el deber de contrastar la información si tuviera alguna duda acerca de su veracidad o exactitud.

 

En la línea de lo señalado se ha pronunciado el Tribunal Fiscal, acerca de la necesidad de valorar los hechos y hacer comprobaciones adicionales por parte de SUNAT, a fin de llegar a una determinación real de la obligación tributaria. Tenemos como ejemplo la resolución del Tribunal Fiscal 5871-11-2011: “esta instancia considera que la actividad probatoria que se realizó a efecto de emitir pronunciamiento resulta deficiente, por lo que corresponde revocar las resoluciones apeladas a efecto que la Administración proceda a impulsar de oficio el procedimiento en cuanto al aspecto probatorio y agote las actuaciones necesarias para lograr la verdad material, emitiendo en consecuencia un nuevo pronunciamiento”.

 

Asimismo, la RTF 9513-3-2007 revoca una Resolución de Intendencia debido a una vulneración en el principio de verdad material: “según el cual, en el procedimiento, la autoridad administrativa deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, adoptando todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley, por lo que corresponde que la Administración realice las verificaciones pertinentes”.

 

Es cierto que el Tribunal Fiscal también tiene jurisprudencia que señala que la carga de probar es del contribuyente, pero ambas cosas no son incompatibles, más aún cuando el contribuyente es un particular con limitaciones obvias para poder acopiar documentos de terceros, mientras que la administración tributaria tiene enormes facultades para ello. Entonces, al contribuyente le toca premunirse y aportar cuantos documentos y elementos de prueba su diligencia y derechos le permitan, y a SUNAT le corresponde evaluar esos elementos en conjunto, razonablemente y, si dentro de ellos hay información que puede validar o confirmar usando sus facultades de fiscalización, debe hacerlo. Lo contrario es no querer buscar la verdad, sino solamente privilegiar un resultado, la recaudación a toda costa; lo cual es arbitrario, inconstitucional y, por ende, injusto.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

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¿VA A CONTRATAR? DIEZ COSAS A TENER EN CUENTA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Las personas siempre estamos haciendo tratos y asumiendo compromisos, esperando que podamos cumplir con nuestras obligaciones y que los demás cumplan las suyas. Como no siempre se dan ambas cosas, debemos lidiar con la desconfianza y el incumplimiento. Por eso las leyes regulan los contratos, los mismos que deben ser celebrados con la debida evaluación de los riesgos asociados; algo en lo que los abogados somos los llamados a prestar ayuda. Entonces, ¿qué debemos tener en cuenta al contratar?

 

En primer lugar, los contratos sirven para conciliar, o tratar de conciliar, los intereses de las distintas partes involucradas en una relación comercial. Por tanto, ¿qué es lo que primero que no debe perder de vista al momento de negociar y firmar un contrato? Pues eso es su propio interés, real y concreto. Los intereses no son lo mismo que las prestaciones asumidas o exigidas a través de un contrato, ya que esas prestaciones solo son el vehículo para alcanzar el interés de cada parte contratante. La idea es asegurar su interés, para lo cual debe procurarse que la otra parte se sienta compelido a cumplir con sus prestaciones. Fijar las obligaciones a su favor, pero sin los mecanismos para hacerlas cumplir puede resultar en decepciones desagradables.

 

Por ejemplo, su interés puede ser invertir en una empresa haciéndose socio de la misma, para lo cual realiza un aporte y recibe acciones (contrato societario), esperando recibir utilidades, cuando las haya. Pero, al ingresar como un socio minoritario, se encuentra luego con que no tiene el control de la gestión de la empresa y las utilidades nunca llegan. ¿Qué es lo que faltó? No solo realizar el aporte y recibir acciones, sino contratar obligaciones específicas a su favor, por minoritario que sea, para fiscalizar la gestión y, eventualmente, recibir utilidades obligatorias (a eso se le llama pacto de accionistas).

 

En segundo lugar, los contratos no definen la realidad. No porque su contraparte se haya obligado a pagarle una suma de dinero, o a venderle cierto bien, eso ha de pasar. Sin evaluar la verdadera posibilidad de esa contraparte de cumplir, es mejor no confiar en que así será. Por ejemplo, si una persona le pide prestado para un negocio del que usted no sabe nada, o que dependerá de terceros, quizá nunca vea su dinero de regreso.

 

Por otro lado, los contratos no cambian las normas. Si contrata esperando que su contraparte cumpla con algo que no debería hacer porque está prohibido, es muy probable que las cosas salgan mal. Por ejemplo, si usted quiere comprar madera, pero lo que pide es madera de una especie protegida (así demande, el juez no le dará la razón). Y de otro lado tenemos los casos en que usted mismo podría querer saltarse las normas, por ejemplo, las laborales (el caso típico de un contrato de locación de servicios en lugar de un contrato de trabajo). En esos casos, la simulación puede servir como instrumento de presión sicológica, pero no evitará los conflictos (o las sanciones). Si usa una figura contractual errada solo como cobertura, no se crea usted mismo el cuento.

 

En tercer lugar, preste atención a las formalidades. Aunque generalmente hay libertad de forma al contratar, determinados contratos requieren de una forma y/o de un trámite para poder ser realmente exigibles. Una compraventa de un inmueble inscrito requiere de un notario para que extienda una escritura pública y esta se inscriba. Si solo se queda en minuta (contrato simple), puede ser que cuando tiempo después quiera inscribir su propiedad se encuentre con que ya fue vendida a otra persona, o que haya sido materia de un embargo. Otro ejemplo: una hipoteca no inscrita no es una verdadera hipoteca, así que no le garantizará nada si no la inscribe. En otros casos, es mejor aumentar la formalidad por seguridad y prevención. Por ejemplo, legalizar una firma en contratos que fiscalizará SUNAT, como los del socio con su empresa. O los contratos para formalizar operaciones entre familiares, de modo que luego no surjan dudas o discrepancias. Finalmente, hay que exigir y revisar a detalle los poderes o facultades de las personas con las que contrate, si estas representan a otras personas o a empresas; no hacerlo puede terminar en una contratación con fantasmas.

 

En cuarto lugar, determine bien las obligaciones del contrato, para ambas partes. Sepa cuál será su “mínimo no negociable” y no contrate por debajo de él. Asimismo, tenga presente su “máximo beneficio esperado”, para limitar sus expectativas y para negociar dentro de límites razonables. Y a la hora de negociar, tenga presente que esa etapa, llamada de “tratativas”, también puede servir para interpretar un contrato y resolver controversias futuras; así que tenga cuidado con lo que dice o escribe en correos electrónicos, cartas, propuestas, presupuestos, ofertas y demás, porque podría ser usado en su contra.

 

En quinto lugar, no se obligue más allá de lo razonable. Por ejemplo, no ofrezca cumplir con la entrega de un equipo a una fecha fija y ajustada, si esa entrega dependerá de un tercero como su propio proveedor o importador. Del otro lado, no asuma que su contraparte cumplirá a tiempo solo porque se lo ha ofrecido. Por ejemplo, si contrata la implementación de un programa de computadora para la gestión de su empresa, pero no exige un mínimo de horas de atención del proveedor a los inevitables y numerosos problemas que se presentan en ese tipo de casos, porque luego o no lo atenderán o le cobrarán lo que quieran por ayudarlo a salir del problema en que ellos mismos quizá lo hayan metido.

 

En sexto lugar, sea preciso y claro en la redacción, no le de paso a ninguna ambigüedad o falta de certeza, en especial en cuanto a las obligaciones de su contraparte. Si hace falta use cuadros, anexos, planos, fórmulas o ejemplos en el texto de sus contratos, en este punto lo que abunda no molesta ni sale sobrando. Si desea deje lugar a las posibles variaciones, pero póngales límites. Mientras más claras estén las obligaciones, menos discusiones habrá después si surge algún inconveniente, o si las discusiones llegan a una vía jurisdiccional, mayores serán las perspectivas de ganar esas discusiones. En la misma línea, expláyese en las condiciones de las obligaciones: señale plazos, lugares, formas, características. Declare en sus contratos las razones del mismo; si compra un terreno señale para qué lo compra y qué condiciones debe cumplir indispensablemente; lo mismo con bienes como vehículos y maquinarias.

 

En sétimo lugar, no olvide que la mala suerte existe. En derecho, eso se llama “caso fortuito o fuerza mayor”. No se obligue a cumplir sin dejar a salvo su responsabilidad en esos casos, pues no dependen de usted. No contrate asumiendo que nada malo o imprevisto pasará sin que pueda evitarlo. Del mismo modo, limite su responsabilidad a los posibles daños directos causados por su propio incumplimiento, si llega el caso. Está bien hacerse responsable por cualquier daño directo a su contraparte, pero no así asumir responsabilidad por sus expectativas o daños a terceros, lo cual escapa a su control o previsión.

 

En octavo lugar, use la figura de las “penalidades”, en caso le fallen. Los juicios de indemnización son difíciles de ganar si los daños no son fácilmente determinables. Las penalidades evitan esas discusiones, porque entonces el daño ya está tasado y la parte que incumple debe pagar lo pactado, ni más ni menos, y solo debe probarse el incumplimiento. Del otro lado, no asuma usted mismo penalidades impagables o absurdas. Sea claro y preciso al señalar cuándo se entiende incumplida una obligación, evitará más discusiones.

 

En noveno lugar, sepa cuándo salirse de un contrato y procure que esa posibilidad se encuentre señalada claramente, en especial si los riesgos son algo elevados. No tiene sentido mantenerse ligado a un contrato que no podrá cumplirse y solo le ocasiona más pérdidas.

 

Y en décimo lugar, en lo posible, pacte garantías a su favor (cartas fianza, garantías mobiliarias, garantías reales, etc.). Estas servirán de incentivo para que su contraparte cumpla debidamente, o mejoren su propia capacidad de negociación en caso de crisis del contrato y el surgimiento de controversias.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

LIMITE A DEDUCCION DE INTERESES Y REORGANIZACION EMPRESARIAL

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El inciso a) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) establece un límite a la deducción de intereses para contribuyentes que superen determinado monto de ventas, equivalente al 30% del EBITDA Tributario de cada ejercicio; no obstante, los intereses en exceso de ese límite pueden ser arrastrados y aplicados hasta en los cuatro ejercicios gravables siguientes.

 

Ahora bien, los arts. 103 y siguientes de la LIR regulan los efectos tributarios de las reorganizaciones empresariales, como fusiones y escisiones. Por ejemplo, el art. 106 señala que la empresa adquirente de un bloque patrimonial no podrá imputar las pérdidas tributarias de la transferente. Por otro lado, el art. 107 de la LIR permite a la adquirente seguir deduciendo la amortización de los gastos preoperativos (inc. G. art. 37 LIR) y de los activos intangibles de duración limitada (inc. G art. 37 LIR) que hubiera sido iniciada por la transferente.

 

En cuanto a otros aspectos deducibles por la adquirente, que el art. 107 de la LIR denomina como “derechos”, se remite al Reglamento (RLIR). Y este último, en su art. 71 señala que los “derechos tributarios” de la transferente se transmiten a la adquirente siempre que esta última reúna las condiciones y requisitos que permitieron a la transferente gozar de los mismos; mientras que en su art. 72 señala que las “deducciones tributarias” que correspondían a la transferente se prorratean proporcionalmente al valor de los activos de cada bloque patrimonial que reciban las adquirentes. Siendo así, surgen varias interrogantes, que revisaremos a continuación.

 

Lo primero es que, aparentemente, debemos asumir que el arrastre de los intereses en exceso por efecto del EBITDA Tributario es una “deducción tributaria” y no un “derecho tributario”; pero, ¿es así realmente? La distinción no es baladí, ya que si es un derecho no se sujeta a la regla de distribución conforme a la proporción de atribución de los activos a las empresas adquirentes; pero si es una deducción habría que seguir esa regla. En otras palabras, si es un derecho, estos intereses arrastrables podrían adjudicarse íntegramente a una sola de las empresas adquirentes.

 

Pero, ya que el inciso a) del art. 37 de la LIR se entiende como un límite a una deducción tributaria permitida y, si hay un exceso, implica un diferimiento de esa deducción, parece que debemos concluir que esa deducción diferida sigue siendo eso, una deducción, por lo que debe respetarse la regla de distribución del art. 72 del RLIR.

 

Ahora bien, para empezar por lo más simple, supongamos que una empresa se va a fusionar (va a ser absorbida por otra) después de haber acumulado intereses en exceso del límite del EBITDA, digamos, por tres años, debido a que ha tenido que financiar fuertes gastos de organización y preoperativos, ¿puede transferir vía una reorganización empresarial, a la empresa adquirente, la deducción diferida de esos intereses, aunque esos gastos de organización y preoperativos vayan a ser deducidos en el mismo ejercicio de la fusión? En principio no vemos objeción a ello, aunque no haya permanencia de un activo directamente asociado a esos intereses. Pero, ¿acaso no se parece esto más a un “derecho” que a una “deducción”?

 

Incluso se puede plantear otra cuestión, derivada del hecho que el inciso g) del art. 37 de la LIR sigue señalando que la opción de amortizar los gastos de organización y preoperativos hasta en diez años, aplica también a los intereses devengados durante esa etapa. En el ejemplo, la empresa transferente podría amortizar esos intereses en el primer ejercicio después de la etapa preoperativa que puede ser justamente el de la reorganización, especialmente si tiene otros rubros con cuya utilidad pueda compensar esas deducciones, o si puede esperar que el arrastre de las pérdidas resultantes de esa deducción acelerada alcance para compensarlas en los ejercicios siguientes. Pero, en este caso, ¿se entiende que a los intereses de este inciso g) no se les aplica el límite del inciso a) del mismo art. 37 en base al EBITDA? El inciso a) no contiene una excepción ni remisión al respecto, pero es un texto más reciente que el del inciso g), por más que este último parezca contener una norma especial sobre gastos preoperativos, que podría entonces ser de aplicación preferente. ¿Cuál debe primar?

 

Ahora, veamos lo más complejo. Considerando todo lo anterior, cabe preguntarse si la empresa transferente puede entregar a una sola de las empresas adquirentes en el marco de una reorganización empresarial realizada en el mismo ejercicio en que empieza su etapa operativa, ya sea la amortización acelerada del total de los intereses conforme al inciso g) del art. 37 de la LIR, o ya sea la deducción de todos los intereses en exceso del límite del EBITDA conforme al inciso a) del mismo art. 37. Nos inclinamos a pensamos que, dadas las normas comentadas, cualquiera de las dos cosas es posible, sin que se aplique la regla de distribución de las deducciones del art. 72 del RLIR. Pero, reconocemos que todo esto es discutible.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

LOGICA, SOSPECHAS E INDICIOS: ALGO NO ESTA BIEN

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El 31 de diciembre de 2024 se ha publicado una sentencia en casación (7696-2021 Ayacucho) que, como muchas otras, puede ilustrar algo que se echa en falta hace tiempo en no pocas decisiones judiciales, y es la ausencia de congruencia entre la materia de prueba y los argumentos lógicos que debe exponer el juzgador para llegar a una conclusión válida sobre la misma.

 

En el caso en concreto, la sentencia que es recurrida en casación había considerado que el demandante de reivindicación de un inmueble no podía ser merecedor de la presunción de buena fe, respecto del desconocimiento de vicios en el tracto sucesivo que llevó hasta su derecho de propiedad, dado que: a) no puede ser tercero adquiriente por ser hijo del transferente del predio, es decir, ocupan la misma posición jurídica incluyendo el conocimiento del vicio de adquisición de ese transferente (título supletorio finalmente revocado), ya que no es razonable que un padre transfiera a su hijo un predio del que sabe que no lo adquirió lícitamente, b) no fue un “comprador diligente” ya que no verificó los antecedentes del tracto sucesivo de la propiedad ni indagó las razones por las cuales había terceros posesionados en el predio, c) el título de compraventa padre-hijo no demuestra por sí mismo el pago del precio, d) el padre no tenía legitimidad para transferir el bien porque su derecho de propiedad se sustentaba en una ilicitud previa.

 

Este conjunto de sospechas que expone la sentencia de la sala superior es analizado por la Corte Suprema, que concluye que no resiste el filtro constitucional de la exigencia de los derechos al debido proceso y a la debida motivación de las resoluciones judiciales (num. 3 y 5 del art. 139 Const.), por lo que anula la sentencia para que se emita un nuevo pronunciamiento. Se deja de ver un análisis más detallado de la sentencia de casación sobre esta diferencia entre las meras sospechas que el sentido común le puede sugerir al juzgador, con lo que podrían ser verdaderos indicios que en forma conjunta ayuden a construir un razonamiento que sustente una conclusión sobre la materia de prueba; pero podemos entrever que esto es lo que se desprende del análisis del máximo tribunal.

 

¿Es difícil aceptar que el hijo no conozca los problemas del padre con terceros posesionados de su terreno y las vicisitudes del proceso judicial iniciado por su progenitor para titular esa propiedad y su resultado final? Claro que puede serlo: el sentido común sugiere que, con mayor razón si el hijo decide realmente comprar a su padre ese predio, tendría que haber preguntado por esos asuntos. ¿Pero, esa sospecha permite concluir que en efecto el hijo hizo esa indagación y sabía del vicio primigenio, pese a que no se desprendía ni de los asientos de inscripción ni de los títulos archivados (el asunto se revela después en el proceso de reivindicación del hijo)? Es aquí donde el razonamiento lógico con fines jurídicos falla en la sentencia de la sala superior.

 

La presunción de la buena fe del tercero adquiriente no puede desvirtuarse solamente por esta clase de sospechas. Se requiere de pruebas sobre el conocimiento del vicio previo, o de indicios suficientes para considerar que ese conocimiento debió tener lugar en algún momento anterior porque una diligencia mínima así lo exigiría. ¿Aplica esa diligencia mínima, que equivale a la desconfianza inicial del comprador de un bien respecto de los datos que le proporciona su vendedor no relacionado, al caso de familiares directos? Para ello, tendría que contarse con algo más que la mera alerta del sentido común en la mente del juzgador.

 

Porque eso es la sospecha: un razonamiento que hace dudar de la razonabilidad de algún hecho o acto, pero que no se apoya en hechos directamente relacionados al objeto de prueba. La sala sospecha que en algún momento el hijo debió hablar con su padre de sus problemas con el predio, pero no aporta ningún hecho del contexto que ayude a llegar hasta allí. ¿Pero, acaso un indicio no puede basarse en reglas de la lógica o de la experiencia? Por supuesto, pero para eso se requiere de premisas que descarten con suficiente fuerza otras posibles explicaciones. Asumir que todas las relaciones paterno-filiales incluyen la conversación sobre temas legales o problemas de propiedad, no es de esa clase de elemento de juicio.

 

La facultad de los jueces de usar su sano criterio para llegar a conclusiones sobre las materias de prueba que le someten los justiciables no es una carta blanca, sino que exige un gran deber de sustentar ese criterio en razonamientos lógicos correctamente emitidos y explicados. Pero hay mucho que trabajar en la judicatura respecto de eso.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

CAPITAL ADICIONAL: ALGUNAS CUESTIONES TRIBUTARIAS

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Tomemos el siguiente caso. Es agosto de un año cualquiera y una sociedad anónima con necesidades financieras urgentes ha delegado en su directorio la facultad de llevar a cabo un aumento de capital, por lo que este órgano publicita una propuesta de participación en dicho aumento, en la forma siguiente: a) el aumento solo se concretará si se llega a recibir aportes de los socios entre una suma mínima y una máxima, b) el plazo para ejercer el derecho de preferencia y aportar de modo que cada socio mantenga su proporción en el capital comprende desde el mes de agosto de ese año hasta el mes de febrero del año siguiente, c) los aportes se realizarán en dos rondas conforme a la Ley General de Sociedades, pudiendo participar todos los socios en la primera y, en la segunda, solo aquellos que efectivamente aportaron en la primera.

 

Cumplidos los plazos y procedimientos, no se alcanzó el monto mínimo propuesto por el directorio, de modo que no se formalizó el aumento de capital, aunque los montos aportados en las dos rondas quedaron registrados en la contabilidad como capital adicional. Es ya marzo del siguiente año y la junta de accionistas, reunida nuevamente, acuerda que se devolverán esos aportes considerándolos a partir de ese momento como préstamos, con una tasa de interés similar a las del sistema financiero, aplicable desde las fechas de cada uno de los aportes.

 

Tiempo después la sociedad es fiscalizada por SUNAT por los dos años del ejemplo y el auditor se plantea algunas cosas. Puesto a revisar el límite de endeudamiento que permita deducir intereses comparando el EBITDA tributario encuentra que, si no se toman en cuenta los aportes de capital adicional, la empresa no ha superado el límite en el primer año, pero si se toman en cuenta debido a que finalmente se pagaron intereses por los mismos en el segundo, entonces habría superado el límite en ese primer año. Concluye entonces que, a su entender, lo que la sociedad ha hecho es resolver su necesidad de que sus socios (o una parte de ellos, digamos los mayoritarios) le presten dinero en el primer año, sin que se supere el límite, de modo que los intereses se deduzcan en el siguiente año. En otras palabras, sospecha que todo el procedimiento de aumento de capital frustrado solo sirvió para justificar esta postergación de los efectos tributarios de un endeudamiento mayor, ya que de no hacerlo así se hubiera tenido que sacrificar el exceso de intereses reconocidos a terceros (bancos).

 

¿Tiene razón SUNAT? No nos referimos a la sospecha del auditor, sino a la procedencia de un reparo que reasigne ese capital adicional como préstamo en el primer año fiscalizado y aplique el límite tributario al gasto de intereses por el EBITDA. Su fundamento principal será que, conforme a la Ley General de Sociedades, solo es capital el aporte debidamente formalizado e inscrito en la partida registral de la sociedad, por lo que, mientras tanto, sin importar que se hayan colocado en la cuenta contable de capital adicional (522 en el Plan Contable General Empresarial, PCGE), su naturaleza es la de un pasivo financiero, aunque el PCGE no sea parte de la Ley del Impuesto a la Renta.

 

La empresa puede contestar el argumento señalando que, conforme a las mismas reglas, los aportes se realizaron con la vocación de ser parte del capital social, y que al 31 de diciembre del primer año se quedaron como tales, sin importar que después no se cumpliera la condición impuesta por el directorio; por lo que, vencido el plazo y sin alcanzar el monto señalado, recién entonces se convirtieron en préstamo, independientemente de que se reconozcan intereses o no (lo mismo daría aunque el directorio señalara que, en caso de no alcanzarse el monto mínimo la sociedad reconocería una penalidad o indemnización por la inmovilización del dinero de los que sí aportaron).

 

También podría haber ocurrido esta figura si la sociedad estaba obligada a cumplir con un covenant frente a un banco, como un ratio máximo de apalancamiento financiero sobre el patrimonio, por un endeudamiento crítico que, salvado el compromiso el primer año, se podrá superar el siguiente año tras devolver ese capital adicional, que en realidad nunca quiso ser capital social inscrito (solo cumplir el requisito y, de paso, evitar el límite del EBITDA).

 

En fin, pueden darse muchos casos similares, por razones financieras, societarias o de otra índole. El asunto aquí es la relevancia tributaria de la configuración de estas operaciones. No estamos seguros de que SUNAT tenga razón, por más que sus sospechas “de que la sociedad adivinó el futuro” puedan tener cierto fundamento (o las del banco, llegado el caso); más bien nos inclinamos a pensar que, dado que la norma tributaria no precisa nada respecto a casos como este, la sociedad no habría incurrido en ninguna infracción ni incumplimiento tributario.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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EL TC Y EL AMPARO CONTRA NORMAS AUTOAPLICATIVAS

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Queremos comentar dos sentencias del Tribunal Constitucional (TC) publicadas el último 31 de diciembre (Exp. 03734-2022-PA/TC y 03804-2022-PA/TC), las cuales declaran improcedentes sendas demandas de amparo interpuestas por la vulneración o amenaza de vulneración de derechos por parte de empresas, dirigidas contra la aplicación de normas legales. No vamos a analizar el fondo del asunto de tales casos, nos limitaremos a revisar los criterios del tribunal, a nuestro juicio errados, para rechazar las demandas de inicio.

 

El primero es el caso de una empresa agraria que demanda la inaplicación de diversas normas de la Ley 31110 (nueva ley del régimen agrario), entre ellas, la referida a la obligación de pagar el Bono Beta (30% de la RMV) a los trabajadores agrarios, lo que desde su punto de vista afectaba su derecho a la libertad de empresa, al no tener previsto ese incremento. El tribunal rechazó la demanda en última instancia, sobre la base de considerar que, aunque es posible interponer un amparo contra una ley u otra norma legal, en este caso para el TC la norma no era “autoaplicativa”, pues solo respecto de esa clase de normas es que procede un amparo.

 

Lo curioso es que el análisis del TC es sumamente limitado, ya que para sostener ello le bastó con revisar la disposición complementaria de la Ley 31110, que dispuso que el Poder Ejecutivo reglamente la ley en determinado plazo. El tribunal entendió que entonces ese reglamento era necesario para la aplicación de la ley, incluyendo la de ese apartado específico del Bono Beta. Sin embargo, la ley no señala que la vigencia de la norma quede sujeta a la publicación del reglamento, es más, no señala nada respecto de su vigencia, por lo que la misma se produjo tras su publicación, de modo que el Bono Beta fue obligatorio para las empresas comprendidas desde el mes de enero de 2021, ya que no se necesitaba ninguna reglamentación para saber el monto resultante de aplicar el 30% a la RMV. Por último, si bien la demanda fue interpuesta días antes de que se dictara el reglamento, nada impedía al tribunal años después verificar que, en efecto, la norma en cuestión se aplicó desde el primer día de vigencia de la ley, por lo que observamos un exceso de formalismo en este caso, lo que reduce el ámbito de procedencia de las demandas de amparo contra normas legales.

 

En el otro caso, una empresa avícola demanda la inaplicación del Decreto Supremo 115-2001-EF que estableció una regulación de tasas arancelarias a las importaciones de maíz amarillo duro (insumo básico para la producción de alimentos para aves de consumo humano), con la excusa de proteger la producción nacional, cuando es sabido que esa producción no satisface la demanda de las granjas del país y que es inevitable importar tal insumo.

 

A pesar que es una norma arancelaria antigua (año 2001), lo que evidencia su aplicación a todos los importadores incluyendo a la empresa demandante, de nuevo el TC se limita a un análisis formal que resulta cuestionable: señala que el sistema de franja de precios de la norma supone que si el precio de importación no supera el “precio piso” de referencia se aplica una sobretasa y si el precio de importación supera el “precio techo” se rebaja la tasa, por lo que, concluye, se requiere para la aplicación de la norma que se presente una variación de los precios internacionales del insumo, por lo que la norma no resulta autoaplicativa.

 

Esto es tanto como sostener, por ejemplo, que la ley de control de fusiones no fue de aplicación sino hasta que se presentó el primer caso de una fusión que se encuadrara dentro de los requisitos de importancia económica que la misma señala. Es evidente que el decreto supremo cuestionado era de aplicación con su franja de precios, con independencia de que los precios suban o bajen, pues la regla ya estaba dictada y se aplicaba a todo supuesto que se presentara desde entonces.

 

Como vemos, el tribunal con estos criterios reduce el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables, sin explicación alguna o, quizá, solo por el hecho de no querer resolver determinados temas. En cualquier caso, es algo que debe corregirse.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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SSCO: LA TRAMPA DE LOS SUJETOS SIN CAPACIDAD OPERATIVA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El 30 de diciembre de 2024 se ha publicado la Resolución 302-2024 de SUNAT, por la cual dicta disposiciones adicionales para regular los efectos de la declaración como “sujetos sin capacidad operativa”, o “SSCO” a determinados contribuyentes que, conforme a la normativa del Decreto Legislativo 1532, merecerían esa calificación, a fin de desconocer luego los costos y gastos a las empresas que hubieran recibido comprobantes por compras a los mismos.

 

Ya está bastante claro que este mecanismo de coerción está dirigido finalmente a las empresas formales que adquieren bienes o reciben servicios de proveedores cuyo nivel de formalidad puede no ser el óptimo; una veta de recursos recaudatorios que SUNAT viene explotando desde hace tiempo, hasta ahora a través de sus famosas “operaciones no reales” y a partir de aquí también con una interdicción general de los proveedores, de modo que se ahorre la discusión a futuro sobre la realidad o no de las compras a dichos agentes económicos.

 

La lógica del asunto es clara, atendiendo a lo que precisa esta resolución: declarado un proveedor como SSCO, algo que toda empresa formal deberá verificar cada vez que SUNAT anuncie la publicación de una nueva lista, si se ha recibido comprobantes de ese proveedor a partir del 20 de marzo de 2022, se exige a la empresa adquirente que “solicite” a SUNAT una “revisión” de esas operaciones, una por una, para que verifique su conformidad. De no hacerlo, se entenderá que esas compras son irremediablemente inválidas.

 

De este modo, SUNAT no tiene que salir a buscar operaciones que desconocer en los contribuyentes formales, sino que en todo caso, a partir de la información de las facturas emitidas por los declarados SSCO, apuntará sus baterías, progresivamente, a las empresas que hayan recibido la mayoría de ellas, pudiendo desconocer apenas iniciada la fiscalización, todos esos comprobantes, si es que no fueron sometidos a este procedimiento de “revisión” al momento de conocerse el ingreso del proveedor a la lista negra.

 

De más está decir que, en esos procedimientos de revisión, SUNAT va a desconocer igualmente prácticamente todos los comprobantes que le hayan sido sometidos a su escrutinio, si por algo habrá declarado como SSCO al proveedor. Y eso, suponiendo que la mayoría de las empresas adquirentes quieran voluntariamente entrar a ese procedimiento para que, como dice este reglamento, SUNAT les inicie una fiscalización parcial, que es como invitar al lobo a la casa.

 

Lo que seguramente sucederá, por más que no sea lo que buscaba el legislador del decreto 1532, es que cada empresa formal realizará un análisis costo-beneficio de darse el caso que algunos de sus proveedores del pasado o actuales ingrese a la lista negra de SUNAT: 1) si las operaciones afectadas por la marca como SSCO del proveedor no son muchas o no tienen un valor significativo, probablemente decidan dejar las cosas como están y no entrar al procedimiento de revisión, 2) si más adelante las operaciones afectadas están más alejadas del pasado y es probable que SUNAT ya no fiscalice esos ejercicios (aunque todavía no prescriban), tampoco ingresarán al procedimiento de revisión, y 3) aunque las operaciones sean recientes y de monto importante, quizá evaluarán si vale la pena correr el riesgo de una fiscalización parcial ahora, con sus posibles ampliaciones o ramificaciones a otros efectos, o dejar las cosas como están y esperar a ver si les toca ser fiscalizados regularmente, sea por el motivo de los SSCO o por otras causas.

 

De cualquier modo, lo más criticable de todo este mecanismo seudo extorsivo de SUNAT seguirá siendo que las empresas formales adquirentes no podrán discutir con la administración tributaria si ese proveedor merecía o no la calificación como SSCO, pues ese derecho solo le corresponde al tal proveedor. Y justamente para eso, SUNAT termina de cerrar la puerta señalando en este reglamento que tal sujeto ya no puede emitir más comprobantes, a partir del día siguiente de la publicación de su condena. No a partir de que se discuta y resuelva si la merecía o no, respetando el derecho de defensa, sino de inmediato, con lo cual ese proveedor se verá empujado a ni siquiera discutir con SUNAT, sino más bien a dejar el mercado, trabajar con otra empresa o dedicarse a otra cosa, porque le puede tomar Dios y su ayuda, además de demasiado tiempo, revertir tal situación; por lo que la empresa formal adquirente ni siquiera puede esperar una solución por ese lado para sus costos y gastos sustentados en esas compras a proveedores que, en su momento, no tenía cómo saber que iban a ser declarados años más tarde como SSCO.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.