Alcances de los pactos de accionistas de una sociedad con terceros

Columna “Derecho & Empresa”

PACTOS ENTRE ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD Y TERCEROS

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine el siguiente caso: una sociedad anónima dedicada a una actividad productiva tiene un cliente (no vinculado) que le compra la mayor parte de su producción. Y cuando la sociedad atraviesa dificultades financieras importantes, este cliente acude en su ayuda garantizándola frente a los bancos acreedores. A cambio de esta ayuda, el cliente solicita y obtiene de los accionistas de la sociedad, que firmen con él un pacto conforme a lo que permite el art. 8 de la Ley General de Sociedades (LGS), por el cual se asegura a este cliente que el precio de venta de las mercaderías será uno especial (menor que al resto de clientes) y que tendrá preferencia para adquirir no menos del 70% de la producción anual.

¿Es posible firmar un pacto así? En efecto, la norma citada lo permite. No se trata de algo ilícito, como lo sería por ejemplo que se pactase una concertación de precios entre empresas competidoras, lo que atentaría contra la libre competencia. O de que no compitan en determinado mercado, o de que se prohíba atender con la producción a otros clientes competidores del que ha celebrado el pacto, etc., figuras estas que igualmente serían ilegales. En el ejemplo propuesto, el pacto es lícito, pero aún así no deja de tener aristas que revisar con cuidado.

La primera es que, si bien es cierto el acuerdo puede ser beneficioso para ambas partes al comienzo, con el paso del tiempo y el posible cambio de circunstancias, podría dejar de serlo; si por ejemplo los costos de la empresa productiva aumentan considerablemente y sigue atada a unos precios demasiado bajos. ¿Pueden los accionistas firmantes del pacto votar en la junta de accionistas de su sociedad en el sentido de dejar de aplicar ese pacto y subir el precio o no respetar al porcentaje de ventas mínimo, alegando la necesidad de proteger a la sociedad? ¿Puede el tercero impugnar ese acuerdo, exigiendo que se respete el pacto?

Las dos preguntas podrían responderse en sentido afirmativo, lo que puede desembocar en controversias judiciales que solo perjudiquen a ambas partes. En todo caso, para reducir ese riesgo habría que redactar con cuidado ese pacto para contemplar las posibles situaciones en las cuales será necesario aplicar soluciones distintas o temporales, o que permitan modificar las condiciones de la relación contractual.

Por otro lado, ¿puede establecerse en el pacto la prohibición de transferir las acciones a todos los accionistas firmantes? Puede establecerse limitaciones, sin duda, pero debe respetarse la regla del art. 101 de la LGS que prohíbe que se establezcan limitaciones absolutas a la transferencia de acciones, por lo que debe incorporarse mecanismos de salida a los accionistas que quieran vender.

En otro aspecto, ¿puede usarse este pacto con el tercero como argumento para defender la validez para efectos tributarios de un precio por debajo del que la sociedad le cobra a otros clientes? El art. 32 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que toda operación debe realizarse, para efectos de ese impuesto, a valor de mercado, y fija ese valor de mercado, en primer lugar, por comparación con los precios cobrados a otros clientes. Sin embargo, creemos que sí es posible defender la aplicación del pacto con el tercero como una justificación del precio, por mucho que la contrapartida de ese precio especial no haya significado un ingreso efectivo para la sociedad, sino solo el otorgamiento de garantías que le permitieron salir a flote financieramente.

Finalmente, ¿puede incluir el pacto una cláusula de veto de parte del tercero al nombramiento de los administradores de la sociedad, en caso no le parezcan los más indicados? Aunque eso limite seriamente los derechos de los accionistas de la sociedad, parece posible, salvo que lleguemos a situaciones en las que se pueda empezar a hablar de abuso del derecho. Y esto solo para mencionar algunos aspectos problemáticos que pueden traer consigo estos acuerdos. En cualquier caso, estos pactos son exigibles en principio a la sociedad misma, por lo que debe tenerse mucho cuidado en su redacción, para no perjudicar a la sociedad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.