Columna “Derecho & Empresa”

 

¿HAY DELITO TRIBUTARIO POR DIFERENCIAS EN EL IMPUESTO PREDIAL?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Una municipalidad distrital del departamento de La Libertad está realizando supuestas acciones de fiscalización que no se ajustan a lo que pueda entenderse como un debido procedimiento, acusando omisiones en las declaraciones del Impuesto Predial que, por una exageración intencional del municipio, le permite no solo acusar una infracción de declarar cifras o datos falsos, sino además amenazar con una denuncia penal por delito tributario a los contribuyentes aparentemente incumplidos. Veamos por qué este es un error temerario.

 

El municipio empieza esta práctica señalando en un requerimiento que el contribuyente no ha declarado determinadas construcciones, que fueron materia de declaratorias de fábrica en años anteriores, como si el municipio no hubiera participado en esos procedimientos y, como si su área de catastro no hubiera tenido la responsabilidad de adecuar su base de datos y, por tanto, la de adecuar los autovalúos del contribuyente. Por si fuera poco, el municipio exige que s ele presente documentos que ya tiene, como las propias declaraciones de autovalúo, las partidas registrales y planos de las propiedades; sin realizar una inspección física, que es lo que en realidad debería llevar a cabo si quiere comprobar la conformidad de las declaraciones con la realidad material.

 

Ante esto, los contribuyentes pueden exigir varias cosas: a) que se tenga por presentada, o carente de sentido exigir la presentación de información que ya tiene la municipalidad en sus archivos, como son, por ejemplo, las declaraciones juradas de cada año; b) se disponga una evaluación técnica de las edificaciones e instalaciones, puesto que lo correcto es que el municipio sustente las observaciones que pudiera tener a lo declarado por el contribuyente y no imputar supuestas diferencias sin precisarlas, exigiendo que se defienda de lo que no sabe en qué consiste, especialmente cuando el municipio ni siquiera ha revisado su propio catastro, porque hace afirmaciones incorrectas en base a datos antiguos, lo cual es absurdo; y c) sin perjuicio de los anteriores, se otorgue un plazo adicional razonable y suficientemente extenso para cumplir en todo caso con puntos como la presentación de planos y otros, que requieren la contratación y elaboración por parte de técnicos o profesionales especializados.

 

Hasta aquí, la imputación de haber declarado cifras o datos falsos tampoco resulta atendible, puesto que la administración municipal sostiene que el contribuyente omitió declarar determinadas edificaciones; sin embargo, dicha afirmación desconoce los propios antecedentes administrativos que obran en su poder.

 

En esa misma línea, carece igualmente de sustento el sostener que existirían indicios de la comisión del delito de defraudación tributaria previsto en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 813 y que correspondería poner tales hechos en conocimiento del Ministerio Público. Dicha afirmación resulta manifiestamente inválida, pues el tipo penal exige la existencia de una conducta dolosa consistente en emplear artificios, engaños, astucia u otra maniobra fraudulenta destinada a inducir en error a la Administración Tributaria con la finalidad de dejar de pagar total o parcialmente los tributos. Ninguno de dichos elementos concurre en estos casos, puesto que la Municipalidad conocía desde antiguo las edificaciones existentes en los inmuebles materia de fiscalización (si alega precisamente las declaratorias de fábrica), circunstancia que excluye cualquier posibilidad de sostener la existencia de ocultamiento doloso o de una maniobra fraudulenta dirigida a inducir en error a la Administración.

 

Lejos de amenazar al contribuyente con denuncias penales temerarias, lo que en su momento debería hacer el municipio, tras subsanar primero los vicios del procedimiento, es emitir las resoluciones de determinación que pudieran corresponder, respetando el derecho del contribuyente a discutirlas en el procedimiento contencioso tributario, conforme a ley.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

¿LOS LIBROS SOCIETARIOS CAUSAN INFRACCIONES TRIBUTARIAS?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Últimamente, SUNAT está notificando esquelas de citación a empresas constituidas como sociedades (anónimas, comerciales de responsabilidad limitada, civiles, etc.), respecto de supuestas inconsistencias en el crédito fiscal del Impuesto General a las Ventas (IGV) de determinados períodos; cartas que indican en su anexo que se presente o exhiba determinados elementos de información “en lo que resulte aplicable”, para sustentar la conformidad del crédito. Y, dentro de ese listado, indica al final los libros de actas de juntas de accionistas, de sesiones de directorio y matrícula de acciones.

 

En la mayoría de casos, las esquelas cuestionan determinadas operaciones de compras de bienes y servicios que son recurrentes o usuales respecto de la actividad económica de la empresa contribuyente, por lo que no resulta “aplicable” el tener que presentar los libros societarios para sustentar el crédito fiscal por esas facturas; por lo que algunos contribuyentes lo hacen y otros no. ¿Puede SUNAT emitir una multa por no presentar lo requerido (num. 1 art. 177 Código Tributario)?

 

Consideramos que la respuesta es negativa, porque la fórmula del anexo de la esquela deja en el lado del contribuyente decidir si algo de lo solicitado es aplicable o no, con lo que no es una exigencia indubitable. La solicitud de la que trata la tipificación de la infracción en la norma del código no debe dejar lugar a duda alguna sobre la obligatoriedad del requerimiento. Esto es similar a los requerimientos de fiscalización en que SUNAT formula un reparo y solicita que se presente determinados elementos y los demás que el contribuyente considere pertinente. Aun así, encontramos que algunos verificadores de SUNAT amenazan a los contribuyentes con una multa por no llevar esos libros societarios a la citación, ante lo cual algunos contribuyentes acceden a llevarlos en una segunda fecha. Pero, valgan verdades, al menos desde nuestra experiencia, no hemos conocido de una multa emitida por esa supuesta infracción, siempre que se haya señalado por escrito, como indica el anexo, que no resulta aplicable llevar los libros societarios.

 

Por otro lado, algunos comentarios publicados por terceros recogen algo que otros verificadores de SUNAT señalan a veces, esto es, ante la presentación del libro de actas de la sociedad; por ejemplo, señalan un supuesto “atraso” porque no figuran allí las actas de junta de socios que aprueben los estados financieros de cada ejercicio, insinuando la posibilidad de una multa (num. 5 art. 175 Código Tributario). Pero, no existe tal cosa, porque ese numeral señala claramente que esa infracción solo puede referirse a los libros o registros “que se vinculen con la tributación”, lo que no es el caso de los libros societarios. Y, aunque el hecho de no constar en actas la aprobación de estados financieros pudiera traer el riesgo de alguna clase de responsabilidad a los administradores de la sociedad (directores y/o gerente), ello no tiene implicancia en el tema tributario.

 

Cosa distinta es que pueda ser conveniente, hablando de fiscalizaciones, tener algunos hechos con implicancias tributarias documentados en actas de la sociedad, como decisiones de inversión o financiamiento; pero incluso esto es opcional y obedece más bien a ese prurito de SUNAT de tener listados interminables de supuestos requisitos para sustentar reparos, con lo cual a veces acusa como falta de sustento el no tener tales actas, cuando en realidad ni siquiera es necesario, si la causalidad del costo o gasto es demostrable por muchos otros medios.

 

Recordemos además que las infracciones tributarias se definen como toda acción u omisión que importen la “violación de normas tributarias” (art. 164 Código Tributario), lo que no puede comprender a las normas de la Ley General de Sociedades, las que disponen la exigencia de los libros societarios para otros fines.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

EL JUEZ NO TE ESCUCHA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El 11 de marzo de 2025 el Poder Judicial (PJ) emitió la Resolución Corrida N.° 000213-2025-CE-PJ, restituyendo de manera general la obligación de los jueces de atender a los litigantes en forma presencial, disponiendo que se programen los horarios respectivos. Esto, aunque tardío después del fin de la pandemia, era necesario en cumplimiento del mandato del artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin perjuicio de ello, el PJ tiene implementada la aplicación El Juez te Escucha, para pedir citas y otras atenciones. Pero, el derecho esencialmente consiste en que un abogado pueda acudir en el horario previsto a reunirse con el juez y tratar temas tan relevantes como, por ejemplo, la celeridad procesal.

 

Ahora bien, en muchos casos esta atención presencial nuevamente funciona y muy bien: el juez cumple con recibir a los litigantes. Pero, en otros casos, y aquí hacemos referencia a lo que ocurre en no pocos casos en la Corte de Piura al menos, el juez no recibe a los litigantes, sino que, a puerta cerrada, al letrado lo atiende el asistente del juez que, primero, revisa el aparente estado del expediente y, si puede, lo deriva al especialista respectivo, con argumentos como “está para proveer por el especialista”. Y, por supuesto, no le da acceso a hablar con el juez de ninguna forma. Lo que ocurre entonces es que, acudiendo donde el especialista, este le dirá no pocas veces que “solo debe esperar” porque su carga procesal es muy alta. Incluso, hablando en julio de 2026, una especialista le puede decir que la espera será larga porque “todavía estoy saliendo de los expedientes de 2025”.

 

Lo anterior es todavía peor, justamente al inicio de todo proceso; porque, como en los tiempos en que se pensaba que el trabajo en las fábricas debía distribuirse en cada una de sus tareas, los proveídos sobre admisión a trámite de toda clase de demandas, incluso de medidas cautelares (olvídese del “peligro en la demora”), pasa por una dependencia de la corte en la cual cada especialista no depende de un solo juez, sino que cada día se ocupa de los casos que le han tocado en suerte a cada juzgado. Así, no hay una subordinación directa del especialista con el juez, y como cada juez de esa especialidad o instancia no se siente responsable, ya se puede imaginar lo que le dirá el o la asistente a la hora de ir a hablar con el juez por la demora excesiva en admitir a trámite la pretensión: “insista con el especialista, mientras no haga el proveído de admisión el juez no puede hacer nada y no tiene sentido recibirlo, señor abogado”.

 

De ese modo, el derecho a ser oído por el juez se queda en letra muerta, y la admisión a trámite de cualquier proceso puede demorar dos, cuatro, seis u ocho meses o más, detenida por un cuello de botella que nadie quiere resolver, porque nadie se siente responsable. Y, la esporádica otra respuesta del asistente que lo atiende por la ventanita de la oficina del juez: “quéjelo al especialista, para que se apure con su caso”, no es una solución digna de un sistema de justicia que se supone quiere ser rápido (y debería ser rápido, para que hablemos de verdadera justicia).

 

Se dirá que el problema pasa también por temas como la contratación de personal suficiente y suficientemente capacitado, la carga procesal excesiva, la escasez de juzgados y tribunales, la excesiva litigiosidad de los peruanos, etc., pero el asunto es que, en estos casos como el que comentamos, finalmente, ni el juez, ni nadie te escucha. Y eso es terrible.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

EL SIRE NO ES EL REGISTRO DE COMPRAS

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Preocupa que, aunque el Sistema Integrado de Registros Electrónicos (SIRE) no termina de funcionar bien, SUNAT pretenda utilizarlo para la fiscalización del IGV. En el caso que vamos a reseñar, SUNAT acusa una supuesta diferencia entre lo declarado en el PDT 621 como crédito fiscal del Impuesto General a las Ventas (IGV) y lo anotado en el Registro de Compras Electrónico (RCE), pero lo hace comparando en realidad lo declarado con los datos reportados por el SIRE.

 

El requerimiento de fiscalización había señalado supuestas diferencias entre lo registrado en el SIRE y lo declarado en los PDT; diferencias que esencialmente se derivaban de errores de registro en el propio SIRE, como la empresa fiscalizada demostró con el archivo electrónico presentado en respuesta al requerimiento, en el que se desvirtuaban las supuestas diferencias; todo lo cual demostraba que a pesar de haber recibido los datos, el SIRE no los reportaba correctamente, habiendo cometido diversos errores, como no reflejar el crédito del IGV, o colocar el IGV en la columna para adquisiciones de no gravadas, entre otros. SUNAT señaló en su resultado del requerimiento que había verificado estos datos, revisando la base del SIRE así como los comprobantes electrónicos y demás datos que tiene a disposición en sus sistemas; pero mantuvo el reparo por determinados períodos.

 

Así, en un determinado mes valida el crédito parcialmente respecto de varios comprobantes, pero desconoce el importe de otras facturas de un proveedor, porque supuestamente el SIRE no lo muestra como parte del Registro de Compras Electrónico (RCE); que es precisamente lo que la empresa ya había indicado en el archivo en Excel que había presentado; pero eso no hizo cambiar el sentido del reparo.

 

Y SUNAT se equivoca porque el SIRE no es el RCE, por lo que no puede sustentar la supuesta falta de registro en el RCE porque hay un defecto en el SIRE, ya que este último solo es la plataforma a través de la cual se ingresan los datos, no el RCE en sí. En una demostración de que SUNAT no buscaba la verdad material, no estaba cuestionando la validez del comprobante o de la operación subyacente, solo se estaba basando en lo que mostraba el SIRE, que ya se había demostrado que estaba errado.

 

Era evidente que la empresa había usado el SIRE para elaborar su REC, por lo que no era de su responsabilidad que la base de datos del SIRE tuviera errores o no muestre información que el contribuyente sí había ingresado. Es más, en otro período de los fiscalizados SUNAT validó el crédito mal reportado por el SIRE, reforzando la evidencia de los errores y problemas generados por ese sistema.

 

SUNAT no debería usar el SIRE como insumo para ninguna fiscalización del crédito fiscal del IGV, en tanto no pueda garantizar que ese sistema funciona correctamente, lo cual se ve sumamente difícil, como evidencia el hecho que su obligatoriedad general se siga postergando indefinidamente; o lo sustituya por uno que realmente pueda funcionar correctamente, que es lo que creemos que terminará pasando, pero no sabemos cuándo.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

SUNAT: “NO TENGO PRUEBAS CONCLUYENTES, PERO…”

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Notamos que, actualmente, SUNAT señala argumentos tendenciosos para desconocer gastos o costos por servicios prestados por terceros, sin que haya reunido o realizado pruebas suficientes, pero alegando una falta de suficiencia sobre la realidad de las operaciones; del tipo:

 

1.- No niega la validez de un Contrato de Locación de Servicios, que consta con firmas legalizadas, sino que apunta al hecho que el notario solo habría colocado su sello en la primera y la última página del contrato, no así en las páginas intermedias (donde se detallan las tarifas por servicios). Admite entonces que eso no afecta la validez formal del contrato, pero que “sí introduce un elemento de razonable cuestionamiento respecto al grado de certeza y credibilidad del contenido íntegro del contrato proporcionado por el fiscalizado”.

 

Esto no pasa de ser una especulación del auditor de SUNAT, sin sustento alguno, en especial porque no señala de qué forma podría haberse producido una supuesta distorsión de las “tarifas por servicios” que tuviera efectos en el crédito fiscal del IGV; máxime si SUNAT no ha cuestionado en forma alguna los valores del servicio recibido por la empresa, es decir, no ha acusado una supuesta sobrevaluación o ningún otro efecto similar.

 

2.- No niega que los listados de trabajadores destacados por el proveedor a la planta de producción hayan sido firmados por estos, pero compara las firmas de algunos de ellos con las que aparecen en sus DNI, sosteniendo que no son similares: “Si bien esta circunstancia no implica, por sí sola, un pronunciamiento sobre la validez formal del documento (reportes), sí genera un razonable cuestionamiento respecto de su fehaciencia y credibilidad, en tanto no resulta posible tener certeza sobre la efectiva suscripción del mismo por parte de quien aparece como firmante”.

 

Sin que SUNAT haya realizado una pericia grafotécnica, ni haya citado a declarar a dichas personas, ni haya realizado ninguna otra actividad probatoria respecto de su especulación sobre la grafía de las firmas de estas personas, se atreve a sostener de nuevo un argumento ambiguo (parecido al de la legalización del contrato).

 

3.- Sobre el mismo tema del personal destacado por un proveedor, SUNAT puede sostener: “de la verificación efectuada en los sistemas de la Administración Tributaria, se advierte que por el periodo fiscalizado dicho proveedor no registra adquisiciones por concepto de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR). Al respecto, debe considerarse que, atendiendo a la naturaleza de las actividades y/o servicios que habrían sido prestados, la contratación de dicho seguro resulta indispensable. En tal sentido, se evidencia una inconsistencia entre lo estipulado contractualmente y la información objetiva verificada en los sistemas de SUNAT, lo cual constituye un elemento contradictorio que resta fehaciencia a lo manifestado en los descargos respecto al real cumplimiento de las obligaciones asumidas por el proveedor”.

 

Pero la administración está proyectando un hecho que no ha sido demostrado ni señalado en los resultados de los requerimientos (porque tampoco fue exigido en ellos); SUNAT no aporta elemento alguno que acredite cómo es que habría verificado que el proveedor nunca contrató pólizas de SCTR en los períodos fiscalizados.

 

4.- Y lo mismo se puede señalar respecto de este otro argumento que SUNAT propone sin sustento concreto: “se procedió a analizar a los proveedores de ………… SAC, quienes le habrían abastecido a este de implementos necesarios para su personal para la correcta prestación de servicios a sus clientes, entre ellos, al sujeto fiscalizado …………. SRL. Se analizó una muestra de ….. proveedores (que representan el 72.38% del total del crédito fiscal de ………… SAC durante el periodo 2022 y que son: ……………………….., identificado(a) con RUC N° ………….., …………. y …………………….,, quienes habrían abastecido a la LOCADORA de implementos como …………., …………., …………, entre otros; sin embargo, se tiene que estos proveedores, durante el periodo 2023 no se habrían abastecido de mercadería para poder atender sus ventas con sus clientes, entre ellos, a ………… SAC.

 

Pero, SUNAT no señala en qué períodos habría realizado la búsqueda de tales compras por parte de los proveedores del proveedor, ni los criterios para tal búsqueda, ni los productos materia de la misma, ni ha efectuado cruces de información, ni otras acciones de verificación que le permitan sostener tal cosa con un sustento real. Por el contrario, nuevamente se limita a usar esto como un argumento ambiguo: “Si bien esta circunstancia no implica, por sí sola, un pronunciamiento directo sobre la efectiva prestación de los servicios que habrían sido prestados por …….. SAC a ……….. SRL, sí genera un razonable cuestionamiento respecto de su fehaciencia y credibilidad, en tanto surgen inconsistencias sobre el abastecimiento de materiales, implementos y otros que habría adquirido el proveedor para la efectiva prestación de servicios durante el periodo en revisión”.

 

Como se aprecia, los argumentos de SUNAT no son concluyentes, ni se basan en medios probatorios apropiados, ni se ha agotado la posibilidad de llevar a cabo los medios probatorios razonablemente necesarios (cruces de información, en especial). Esto, unido a la ya establecida costumbre de analizar por separado cada elemento de información aportado por el contribuyente, buscando negarles validez o, en estos casos reseñados, acusar dudas basadas en especulaciones o afirmaciones que no fueron comunicadas en los requerimientos y sin dar oportunidad a que se discutan, o incluso si son imposibles de rebatir (en el caso del proveedor del proveedor).

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

FINANCIAMIENTOS Y ECONOMIAS DE OPCION: LO QUE NO GUSTA A SUNAT

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

SUNAT ha publicado la cuarta versión de sus llamados “esquemas de riesgo”, figuras detectadas en fiscalizaciones que, a su juicio, constituyen esquemas de elusión tributaria a las que puede aplicarse la Norma XVI del Código Tributario para hacer pagar a los contribuyentes los impuestos aparentemente dejados de declarar mediante operaciones alambicadas, inusuales o extrañas a la mera finalidad económica obtenida.

 

Uno de los últimos esquemas es el número 34: “uso de arrendamiento financiero para depreciación acelerada y transferencia de inmueble a accionistas para su posterior arrendamiento”. Conforme lo reseña SUNAT, una empresa A habría obtenido de sus accionistas, propietarios de un terreno en zona industrial, un derecho de superficie sobre el mismo, a plazo de 70 años, contra un pago periódico. Luego inicia los trámites de licencia de construcción de su planta industrial y financia la construcción mediante un leasing con un banco, al que cede el derecho de superficie reducido ahora a 6 años, como se lo permite el derecho adquirido, por cinco años (plazo del leasing). En algún momento, cuando empieza a usar el bien, inicia la depreciación acelerada, según indica el gráfico de SUNAT, pero en el año 6, vencido el derecho de superficie (el banco ya salió del esquema), devuelve el terreno más la planta a los propietarios, sin reembolso de su valor de construcción. Y, los propietarios arriendan todo a la misma empresa por una renta mucho más elevada.

 

En su análisis, SUNAT señala que la empresa tenía recursos propios para financiar la construcción (por algo pagó anticipadamente el leasing), y que los propietarios adquieren el bien en solo 6 años en lugar de 70, permitiendo cobrar una renta de alquiler en adelante; mientras que la empresa habría usado la depreciación acelerada como beneficio tributario, pese a que luego asumiría mayores gastos por el alquiler. Y esto, por supuesto, le parece una ventaja fiscal indebida mediante elusión. Pero, creemos que se equivoca.

 

Primero, porque no importa el plazo original de la superficie, si fueron 70 o solo 10 años, da lo mismo, es simple ejercicio de una libertad contractual. En efecto, de cara al banco y el leasing, bastaban solo 5 años. Segundo, porque no importa si la empresa tenía recursos propios que podía destinar a la construcción, ya que optar por el arrendamiento financiero que viene con un beneficio tributario es una economía de opción, no hay fraude a la ley en escoger una figura que el mismo Estado pone a disposición de la empresa contribuyente.

 

En tercer lugar, porque los propietarios al recibir el bien de regreso con la construcción, están afectos al Impuesto a la Renta por el valor de esta última, dado que califica como una renta de capital, similar a la figura del art. 23 de la LIR para el caso del arrendador que recibe el bien de vuelta con mejoras. Si esa afectación al IR en cabeza de las personas naturales paga solo 5% es porque la ley ha dispuesto que así sea; y lo deben pagar por el ejercicio en que reciben esa construcción (año 6 en el esquema), pasando luego a arrendar el bien y seguir pagando el 5% del IR sobre las cuotas del alquiler. De nuevo, estamos ante economías de opción.

 

En cuarto lugar, si la empresa no hubiera construido en el terreno de los socios, igualmente hubiera tenido que comprar y construir su planta, seguramente vía un leasing, con lo cual hubiera tenido el mismo derecho a la depreciación acelerada; o, en todo caso, tendría que haber arrendado de terceros una planta industrial, con el mismo gasto asociado a ello. No hay diferencia sustancial en ese caso con lo realizado.

 

Parece que el enfoque errado de SUNAT deriva de creer que la empresa habría tenido el beneficio de la depreciación acelerada (escudo fiscal para esos primeros años) para luego deshacerse de la construcción, pero si el recuento de hechos es correcto, al realizar el prepago del leasing, la empresa habría perdido ese beneficio (el esquema no lo indica). Lo que puede haber ocurrido es que más bien el gasto se haya producido por la extinción de la superficie y la obligación de entregar de todo el conjunto (baja del activo) a los propietarios del terreno (si fuera deducible para la empresa). O, si en efecto usó la depreciación acelerada, quizá no hubo prepago alguno y SUNAT ha confundido los hechos del caso. De cualquier modo, resulta exagerado el criterio de SUNAT.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

RESPONSABILIDAD POR NOTICIAS VIEJAS: PRECAUCIONES A TENER EN CUENTA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El Tribunal Constitucional (TC) ha emitido una sentencia (Exp. 01968-2022-PHD/TC) en un proceso de Habeas Data que, por su posible extensión a otros casos, conviene tener en cuenta por parte de medios de comunicación y otras entidades.

 

El caso es el siguiente: una persona exige a un diario que retire de su página web las notas sobre una supuesta responsabilidad penal (basadas en una acusación de otra persona investigada), que datan del año 2014, al entender que, pasado el tiempo y siendo que nunca se le abrió un proceso penal, se seguía dañando su reputación; al no tener acogida su exigencia, inicia el proceso constitucional.

 

No vamos a analizar aquí directamente, si el llamado “derecho al olvido” que sustenta la sentencia del TC, debe primar sobre el derecho a la información y la libertad de expresión. Vamos a partir primero del supuesto en que una persona que considera que una publicación le afecta negativamente, exige su supresión o al menos su actualización, de modo que quien tenga acceso a la noticia original pueda acceder también a su corrección y por ende conocer el resultado final.

 

Lo usual en el caso de medios de comunicación es que se publique el “dicho” de la persona reclamante, respecto a que ha sido absuelto, desestimada la denuncia o descartado el inicio de cualquier tipo de proceso. Eso, claro, no garantiza que el lector o la persona que revisa la página web, pueda seguir el hilo de todo lo publicado sobre el tema desde la primera vez; además que se puede entender que es solo eso, un dicho del interesado.

 

A juicio del TC, eso ya no es suficiente; por eso declara fundada la demanda, aunque con votos en minoría y singulares, ordenando que el diario elimine las noticias originales, porque entiende que la actualización no fue tal, por lo explicado en el párrafo anterior. Uno de los apartados de la mayoría sugiere que, en todo caso, la actualización debería ligar todas las publicaciones sobre el tema, de modo que se elimine la afectación, pero se mantenga la libertad de información, aspecto con el que concordamos.

 

Pero, considerando el criterio de la mayoría y ese voto, resulta inevitable hacerse algunas preguntas sobre lo que debería suceder en adelante con este tipo de casos:

1.       ¿Debe el medio realiza un seguimiento permanente de estas noticias iniciales (acusaciones de terceros, investigaciones oficiales, denuncias de parte, responsabilidad aparente de accidentes, denuncias de colectivos o grupos de interés, etc.), hasta comprobar su resultado, de haberlo? Pareciera que sí, en el sentido que, si el medio lo consideró importante, debe hacerse responsable de averiguar el resultado del caso.

2.       ¿Y si el tema pierde relevancia de cara a la opinión pública y el derecho a la información? Considerando el criterio del TC en cuanto a la “relevancia”, no parece que el medio pueda desentenderse tan fácilmente del asunto.

3.       En todo caso, si el medio pierde interés en el tema o ya no lo considera relevante ¿debe eliminar las noticias ya publicadas, puesto que no va a seguir más su desarrollo? Eso parece entenderse de los criterios de la sentencia.

4.       Pero ¿el medio debe eliminar las notas motu proprio o debe hacerlo solo si la persona que se considera afectada lo exige? El TC no es claro en esto, pero entendemos que es lo último, solo habría este deber si el interesado así lo exige. Y solo habría responsabilidad en caso el medio se niegue injustificadamente a la eliminación.

5.       Ahora bien, si el medio considera relevante mantener las publicaciones, aunque haya pasado mucho tiempo sin resultado alguno del caso, ¿tendrá responsabilidad por negarse a la eliminación? A la luz de esta sentencia, parece que sí. En todo caso, debería proceder a la “actualización”, considerando en forma distinta lo que puede seguir siendo un “dicho” del interesado (del tipo: han pasado diez años y no me han sentenciado, pero afectan mi honor), de lo que puede ser algo más objetivo (del tipo: me han absuelto en sentencia firme, o la fiscalía no me incluyó en la acusación).

 

Por último, debe tenerse en cuenta este criterio no solo para medios de comunicación de todo tipo (ahora que abundan los canales en internet de periodistas emprendedores y similares), sino también para organizaciones que defienden intereses colectivos y que realizan denuncias públicas, entre otros casos. Incluso, para el Ministerio Público, que publica ocasionalmente sus logros de sentencias penales que todavía no han quedado firmes. Y hasta firmas de abogados que publicitan sus casos de éxito, si es que de su tenor se puede deducir la identidad de la contraparte. O hasta las personas naturales que ventilan sus temas judiciales en las redes sociales, cuyos posts quedan disponibles para cualquiera.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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