¿EL DIRECTORIO
DE UNA SOCIEDAD PUEDE SER TERCERIZADO?
Daniel Montes
Delgado (*)
A propósito de
un artículo de The Economist (diario Gestión, 21 de agosto de 2014), cabe
preguntarse si en el Perú sería admisible encargar las funciones del directorio
de una sociedad anónima a una firma de servicios especializados en tales
tareas, en lugar de la tradicional forma de elegir a los directores, que
incluye en ocasiones la invitación a especialistas externos, pero que no pueden
dedicar mucho tiempo a la sociedad, sino que intervienen esporádicamente.
La posible ventaja
de una figura como la comentada es que los directores de esta firma especializada
se dedicarían a tiempo completo a analizar la información de la misma, para
poder trazar mejor las estrategias a seguir, y dirigiendo mejor a la gerencia,
a la que además podrían supervisar más de cerca.
Pero veamos qué
obstáculos podríamos encontrar en la legislación nacional a esta novedosa
figura que ya se discute en otros países. En primer lugar, el art. 160 de la
Ley General de Sociedades (LGS) dispone que “el cargo de director recae solo en
personas naturales”. Esto a diferencia de la gerencia de la sociedad, que sí
puede ser encargada a una persona jurídica. Entonces, no se podría designar a
una firma especializada como el ente encargado de las funciones del directorio,
que a su vez actúe a través de varias personas naturales designadas por aquella
firma. Aún así, el obstáculo puede salvarse si apelamos a la figura de que sea
esta firma la que proponga a los directores y se cumpla respecto de esos
candidatos el sistema de votación previsto en la LGS (art. 164, que dispone el
voto acumulativo).
El problema es
que el referido art. 164 parece diseñado en atención a la supuesta calidad de
representantes de los accionistas que se le atribuye a los directores en
nuestro sistema. Eso se puede entender del penúltimo párrafo de ese artículo: “El estatuto puede establecer un sistema distinto de
elección, siempre que la representación
de la minoría no resulte inferior.” Cabe preguntarse entonces si la junta, por
mayoría, puede prescindir de esa consideración y decidir, por mayoría, que el
directorio será ocupado por las personas que designe la firma especializada
contratada al efecto.
Viene colación
entonces la redacción del último párrafo del mismo art. 164: “No es aplicable lo dispuesto en el presente
artículo cuando los directores son elegidos por unanimidad.” Esta regla podría
entenderse en el sentido que, si todos los accionistas manifiestan su
aprobación al hecho de elegir como directores a las personas propuestas por la
firma especializada contratada, cabría dejar de lado el sistema de voto
acumulativo. No nos queda claro que eso elimine además la naturaleza de
representante de los accionistas que parecen tener los directores, como ya
vimos, pero al menos en cuanto a la votación, podría admitirse la posibilidad
comentada.
Pero, debemos todavía analizar la posibilidad de
que la junta quiera remover a un director o a todo el directorio. En tanto el contrato
con la firma especializada disponga ello, no vemos inconveniente por ese lado,
de modo que la junta de accionistas seguiría teniendo el control final sobre el
directorio.
Finalmente, en
cuanto a la responsabilidad de los directores por actos contrarios a la ley o
al estatuto, o por aquellos actos que le causen daño a la sociedad (art. 177
LGS), podría estipularse igualmente en el contrato con la firma especializada
que esta será solidariamente responsable con los directores que haya propuesto,
de modo que siga existiendo una responsabilidad personal, pero con la garantía
de un tercero, figura que no le quita importancia a la responsabilidad de cada
persona.
En resumen, no
parece que esté prohibido implementar un mecanismo de contratación con una
firma especializada, que proponga a los directores y responda junto con ellos,
pero el requisito principal sería que este acuerdo de optar por este sistema
fuera aprobado por unanimidad de los accionistas, lo que no sería muy sencillo
en muchos casos, hablamos de las sociedades anónimas familiares, en que la
tendencia a nombrar a los parientes en estos cargos es muy fuerte, mientras que
en el caso de las sociedades anónimas abiertas el obstáculo prácticamente
insalvable es conseguir unanimidad con un accionariado muy disperso. La
práctica de las empresas y la jurisprudencia, en su momento, dirán si esto es
posible y si funciona correctamente, de ser el caso.
(*) Abogado
PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.
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