CUANDO
SE ENTIENDE LO QUE SE QUIERE ENTENDER
Daniel
Montes Delgado (*)
Existe una gran
diferencia entre lo que puede hacer un particular y lo que puede hacer un
funcionario público, pese a que en muchas ocasiones estos últimos se confunden
y creen equivocadamente que ambas cosas son iguales. El principio y derecho de
la libertad personal, contenido en el art. 2 de la Constitución: nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe,
solo es aplicable a los particulares. Eso se explica, por supuesto, desde que
se aprecia esa libertad como una garantía de los ciudadanos frente al enorme
poder del aparato estatal.
Pero el campo de
actuación del funcionario público es completamente distinto: solo puede hacer
lo que la ley le autorice a hacer. En ese sentido, no puede innovar en cuanto a
sus funciones, ni puede crearse nuevas funciones o facultades, no importa si le
parecen muy necesarias o convenientes, porque primero tendrían que cambiar las
leyes y luego sus procedimientos. En el tema tributario, nos encontramos muchas
veces con el mismo error: los auditores de SUNAT suelen andar realizando
creaciones heroicas en cuanto a mecanismos de presunción, por ejemplo, por lo
cual si se reclama del resultado la auditoría se declara finalmente nula, pero
luego que la administración y el contribuyente han gastado tiempo, dinero y
esfuerzo en algo inútil.
Si esto es así, ¿por
qué entonces sigue ocurriendo? Hay muchas causas, pero esta vez solo queremos
referirnos a una que, lamentablemente, proviene desde la misma ley. El caso es
que la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario señala que “en los
casos en que la Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar
discrecionalmente optará por la decisión
administrativa que considere más conveniente para el interés público,
dentro del marco que establece la ley”. Como se sabe, tanto las facultades de
fiscalización como de sanción que tiene SUNAT son discrecionales, de modo que
esta entidad usa esta regla para decidir qué hacer con los contribuyentes.
El problema es que la
administración tributaria considera que el interés público que le toca
resguardar es sencillamente la “recaudación”, y por tanto considera que está
facultada para escoger siempre lo que signifique más recaudación, sin importar
si con ello perjudica innecesariamente al contribuyente. ¿En un caso de
fiscalización existe la posibilidad de usar tanto la base cierta como la base
presunta? Entonces el auditor decide usar la presunción, solo porque arroja un
resultado varias veces mayor a la base cierta.
El error en esta
concepción estriba en asumir que el único interés público es la recaudación, cuando
la potestad tributaria implica mucho más: conforme al art. 74 de la
Constitución, implica además el respeto a los derechos fundamentales de las
personas, por lo que no se puede escoger tan alegremente, porque el funcionario
no es un particular que busca asegurar solo su propio interés. Por eso, no debería importar solo cuánto se recauda,
sino también cómo se recauda.
Y ya que la misma
norma del Código Tributario indica que esa discrecionalidad debe ejercerse
dentro del marco de la ley, es necesario recordarle a los funcionarios que
existe también una Norma IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, cuyo numeral 1.4 señala lo siguiente: “Las decisiones
de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporción entre
los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que
respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”.
Este es el verdadero sentido de la discrecionalidad, que SUNAT ha perdido de
vista por completo en los últimos tiempos, por haberse obsesionado con la mera
recaudación, cuando hay otros intereses públicos en juego tan o más
importantes: los derechos de las personas. Salvo que nos hayan cambiado el
modelo de estado democrático de derecho que menciona la Constitución, y no nos
hayamos dado cuenta.
(*) Abogado PUCP, MBA
Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.
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