Ganancias de capital para Impuesto a la Renta y separación de bienes

Columna “Derecho & Empresa”

SEPARACION DE BIENES, DONACION DE ACCIONES Y DERECHOS E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto a la Renta (IR) grava las ganancias de capital que obtengan las personas naturales que provengan principalmente de la enajenación o venta de dos clases de bienes: inmuebles por un lado y acciones o participaciones representativas del capital de empresas. En ambos casos, la ganancia vendrá dada por la diferencia entre el llamado “costo computable” y el precio de venta. De allí que sea importante conocer ese costo computable, y llegado el caso, no hacer nada que pueda perjudicarlo. Y eso es precisamente lo que sucede no pocas veces en el caso de una pareja de esposos que decide variar el régimen patrimonial de su matrimonio, desde el de sociedad de gananciales (bienes comunes) al de separación de bienes (donde cada uno es propietario de lo suyo). Veamos por qué.

En la sociedad de gananciales los bienes son de los dos esposos en cuotas ideales, es decir, que todo el bien es de los dos, sin que pueda identificarse una parte física de la casa, por ejemplo, como propiedad exclusiva de cada uno de ellos, ni se puede asignar proporciones entre los propietarios. Cuando esos gananciales se liquidan, como por ejemplo en el caso de variarse el régimen al de separación de patrimonios (hay varios otros casos, pero nos limitaremos a este), los bienes gananciales deben adjudicarse a cada uno de los cónyuges a título exclusivo, de ser posible, y en forma equitativa, por supuesto. No se descarta que respecto de determinados bienes, los cónyuges puedan decidir ser co-propietarios a partir de la separación de bienes, de modo que cada uno tenga el 50% de las acciones y derechos sobre un inmueble. Pero esta situación es completamente distinta a la situación de la sociedad de gananciales antes señalada, pues el título de propiedad (la forma en que se relacionan los cónyuges con el bien, digamos) es diferente en cada caso.

Pues bien, una confusión muy frecuente induce a pensar a algunos abogados que en un caso de separación de bienes, cada uno de esos bienes ha de “dividirse” en la forma de atribuir a cada cónyuge el 50% de las acciones y derechos sobre cada bien, de modo que a través de la escritura pública de separación de bienes los convierten en co-propietarios de todos y cada uno de los bienes. ¿Pero qué pasa si la intención original era la de atribuirse determinados bienes  para cada uno de ellos? La solución de estos colegas, si bien imaginativa, es equivocada: redactan entonces otros contratos de donación recíproca entre los esposos, de modo que, por ejemplo, respecto de una casa el esposo le dona su 50% de acciones y derechos a la esposa, y ella a su vez le dona el 50% de sus acciones y derechos sobre un terreno que también adquirieron en el matrimonio y que también fue sometido a este paso previo de co-propiedad que suele hacerse en la práctica.

Como el tema de este artículo es de carácter tributario, veamos si hay problemas con esta forma de proceder en las separaciones de bienes. De inmediato, parece que no, pues estas donaciones recíprocas no estarán gravadas con el IR, ya que en una donación en principio no hay ganancia alguna, pues no se recibe un precio, y apenas si figura un valor referencial en la escritura pública. Pero el problema no está allí, sino después, en caso que el cónyuge que recibió esa donación por la mitad de las acciones y derechos sobre el inmueble, decida venderlo a terceros, porque entonces su costo computable estará dado por dos conceptos: a) una parte corresponderá a la mitad de lo que esa persona y su cónyuge pagaron por el bien al adquirirlo mientras tenían el régimen de sociedad de gananciales, y b) la otra parte no tendrá costo alguno, pues proviene de una donación.

¿Por qué el cónyuge vendedor no puede deducir el 100% del costo inicialmente pagado por ambos esposos? Pues porque eso costo se repartió en mitades al separar bienes y hacerlo de modo que cada uno resulte co-propietario de las mitad de las acciones y derechos sobre el bien. Luego, al donarle el cónyuge su mitad, esa mitad regresa al cónyuge vendedor sin costo, pues no ha pagado nada por esa “donación”. Con lo cual la ganancia de capital podría ser mucho mayor y el efecto del IR sobre ella, como es evidente, también.

¿Cómo debe hacerse la separación de bienes, entonces?  Pues adjudicando la propiedad de cada bien, en lo posible, a cada uno de los cónyuges, con lo cual ese bien sale con el 100% del costo que tuvo adquirirlo por parte del matrimonio, y tampoco será necesario donarse nada. Quienes lo ven de la forma tradicional dirán que así no se respeta necesariamente la regla de que a cada uno le debe tocar exactamente el 50% de todo, pero la verdad es que esa regla obliga al juez, en caso se necesite su intervención, más no así a los esposos, que pueden decidir libremente otra cosa, por supuesto dentro de lo razonable y sin abuso de la posición de uno frente al otro.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.