CONSULTAS
VINCULANTES DE SUNAT: SOLO PARA VISIONARIOS SUICIDAS
Daniel
Montes Delgado (*)
Algo que se reclamaba en el campo tributario era la
posibilidad de que los contribuyentes pudieran efectuar consultas particulares
a SUNAT (hasta hoy solo podían hacerlo entidades gremiales), que fueran
vinculantes y por lo tanto protegieran a los particulares de los vaivenes interpretativos
de la administración, que muchas veces orienta en un sentido pero fiscaliza en
otro. Pues bien, ahora tenemos el nuevo art. 95-A en el Código Tributario, que
pretende satisfacer ese anhelo, por cortesía de la Ley 30296. Pero la verdad es
que la norma ha salido con tantos “peros” que no merece tantos saludos y
felicitaciones como ha recibido. Veamos por qué.
En primer lugar, la norma señala que el
contribuyente debe tener “interés legítimo y directo” para consultar sobre “hechos
o situaciones concretas, referidas al mismo deudor tributario”. Nos preguntamos: en el
caso de una persona que hizo una consulta vinculante y fallece, ¿sus herederos
no podrán seguir amparándose en la respuesta de SUNAT si la misma se relaciona
con hechos imponibles o actividades económicas comprendidos dentro de la
herencia recibida? Si somos literales con la norma, la respuesta es negativa,
pero injusta. Quiere decir que la protección de la consulta se acaba con la
muerte del consultante. Salvando las distancias, podemos preguntarnos algo similar
para el caso de reorganizaciones empresariales, como fusiones, escisiones y sus
formas combinadas, en que una empresa consultante pudiera disolverse sin
liquidarse, pero su patrimonio y actividades económicas son asumidas por otra
empresa.
En segundo lugar, la norma exige que la consulta
verse sobre tributos que no se hayan generado al momento de la consulta, lo
cual supone que el contribuyente no haya realizado todavía la actividad
económica respectiva. En otras palabras, el contribuyente debe imaginarse lo
que realizará en el futuro para poder consultar, lo cual exigirá un don
profético especial. Y es peor porque en ese caso el contribuyente no podrá
preguntar por aquello que pueda pasar, por ejemplo, en el transcurso de la
ejecución de un contrato con terceros, con todas sus vicisitudes,
incumplimientos, penalidades, transacciones, conflictos, etc. Solo un adivino,
o una persona con la capacidad de anticiparse a todo lo que le pueda pasar a su
actividad económica en el futuro, podría efectuar consultas, entonces.
En tercer lugar, SUNAT rechazará la consulta sin
responderla, cuando detecte que es igual a un caso sometido a fiscalización o
controvertido en una reclamación, sin importar de qué parte del país sea ese
otro caso. En buena cuenta, nuestro contribuyente adivino además debe ser muy
original, al punto que no puede preguntar por lo que le esté pasando a otro
contribuyente, no importa si no tiene la menor idea de su existencia, porque SUNAT
sí podría estar enterada. Por supuesto, esgrimiendo la famosa reserva
tributaria, SUNAT se limitará a decirle que no puede responder por existir un
caso similar en curso, lo cual también puede ser aprovechado para deshacerse de
una consulta incómoda sin dar explicaciones, por supuesto.
En cuarto lugar, SUNAT puede citarlo a comparecer
para que explique su consulta y aporte información y documentos relativos a lo
que el contribuyente pretende hacer en el futuro. En buena cuenta, nuestro
contribuyente adivino y originalísimo debe ser además un valiente y osado
consultante que vaya a contarle a SUNAT lo que quiere hacer porque tiene dudas
sobre la carga tributaria que debe soportar. Así, muchas personas preferirán no
consultar.
En quinto lugar, la consulta perderá su efecto
protector, dice la norma, si los hechos futuros, una vez producidos, varían
respecto de lo consultado. En otras palabras, nuestro valiente contribuyente
adivino debe ser más exacto que cualquier bruja de las que aparecen en televisión
cada fin de año y en época electoral. Con eso, SUNAT podrá librarse de su
palabra vinculante en casi todos los casos, pues sobra decir que la realidad es
mucho mayor que la mejor imaginación. Y, para peor, lo mismo aplica si luego de
emitida la respuesta, SUNAT se da cuenta que en realidad lo consultado
califica, a su criterio, como un caso de elusión o simulación conforme a la Norma
XVI del Código Tributario (la que creíamos suspendida, por lo demás, pero ya
vemos que no lo está tanto).
Y por último, la norma señala que SUNAT podrá usar
toda aquella información que le pidió para absolver su consulta, en su contra,
para fiscalizarlo y acotarlo, incluso si la respuesta de la consulta no lo
favorece. En suma, deben existir contribuyentes valientes, originales en lo
imaginativo, con dones proféticos, que nunca fallan una predicción, digamos, hasta
suicidas de la tributación, que amen el peligro, pero fuera de esos, que no
deben ser muchos, los mortales comunes y corrientes probablemente actuaremos
como si esta norma no existiera, porque la verdad, así como está no sirve de
mucho. Más valía decir claramente: no nos da la gana de responder consultas. Hubiera
sido más sincero.
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado
– Abogados SAC.
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