lunes, 26 de enero de 2015

Préstamos presuntos a socios e impuesto a los dividendos

Columna “Derecho & Empresa”

EL IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS PRESUNTOS POR PRESTAMOS

Daniel Montes Delgado (*)

Una de las modificaciones importantes que ha traído la Ley 30296 en el Impuesto a la Renta es el de considerar a cualquier préstamo, realizado por una empresa en favor de sus socios, como un dividendos presunto, siempre que esa suma prestada esté comprendida dentro de la cantidad que tenga la empresa como utilidades por repartir o sus reservas de libre disposición, a la fecha del préstamo (inciso F del art. 24-A de la ley del impuesto). Anteriormente, existía esa posibilidad, pero limitada a que se presentara una de las siguientes situaciones: a) que el préstamo no tuviera prevista fecha de devolución, b) que la fecha de devolución fuera mayor a un año, c) que no se devuelva superado ese año, d) que la repetición de préstamos similares por plazos menores a un año cada uno permitiera deducir la intención de evadir estas reglas.

Conforme a las reglas anteriores entonces, si una persona natural recibía un préstamo de la empresa de la cual era socio, solo estaba obligada a sufrir la retención del impuesto a los dividendos del 4.1% si el préstamo cumplía alguna de esas condiciones señaladas. En caso contrario, no debía sufrir la retención (cabe decir que, en caso no se hubiera efectuado la retención, la empresa debía asumir el pago del impuesto a los dividendos). En cambio, ahora la misma persona natural estará obligada a sufrir la retención desde el primer día que se produzca el préstamo a su favor, lo cual por supuesto busca desalentar este tipo de operaciones bajo la premisa, discutible por cierto, de que todo préstamo a los socios encubre un reparto de utilidades por el cual no se quiere pagar el impuesto.

Pero a propósito de este cambio, surgen varias interrogantes. La primera es acerca del tratamiento de los préstamos que ya se hubieran otorgado durante el ejercicio 2014 y que no se encontraban incursos (al menos hasta el 31 de diciembre de 2014) en ninguna de las causales para recibir el tratamiento de dividendos presuntos. ¿Automáticamente, a partir del 1 de enero de 2015, se entiende que constituyen dividendos? La norma modificatoria del impuesto no nos dice nada en sus disposiciones finales sobre esto, pero como quiera que esta nueva regla se trata de un supuesto de incidencia tributaria con efecto en un solo momento (el del otorgamiento del préstamo), entendemos que no es posible aplicar dicho trato a los préstamos efectuados con anterioridad al 1 de enero de 2015.

Entonces, viene la siguiente pregunta lógica: ¿eso quiere decir que los préstamos otorgados hasta el 31 de diciembre de 2014 se deben regir por las normas anteriores, y pueden volverse dividendos presuntos en caso se cumpla alguna de las causales en algún momento a partir de 2015? Eso supondría una especie de “ultraactividad” de la norma del antiguo inciso F del art. 24-A, cuyo texto anterior ya fue derogado. Pero para eso, la norma modificatoria tendría que haber previsto dicha ultraactividad igualmente en sus disposiciones finales, cosa que tampoco ha hecho, de modo que, si como regla general las normas solo tienen vigencia mientras no se deroguen, eso quiere decir que no es posible seguir juzgando ese préstamo anterior conforme a las reglas derogadas.

Por supuesto, entonces cae la pregunta madura: ¿eso quiere decir que un préstamo concedido por la empresa a su socio, con fecha anterior al 01 de enero de 2015 y que no pudo ser considerado como dividendo presunto al 31 de diciembre de 2014, conforme a las reglas anteriores, ya no puede ser considerado como tal? Aunque parezca un poco incoherente a primera impresión, entendemos que esa es la conclusión lógica del nuevo tratamiento aprobado, al menos tal como ha sido redactada esta norma modificatoria. En buena cuenta, este cambio mal diseñado habría creado una categoría especial de préstamo, no sujeto a impuesto a los dividendos en ningún caso.

Si esto es así de beneficioso, cabe preguntarse finalmente: ¿podría haber acordado la empresa en junta de socios otorgar un préstamo antes de que acabe el 2014, sin que califique como dividendo presunto conforme a las normas anteriores, pero concretando el desembolso de ese préstamo después del 1 de enero de 2015, y aun así acogerse a esta suerte de tratamiento especial de los préstamos no regulados? De nuevo, la respuesta es afirmativa, al menos hasta donde podemos apreciar. Definitivamente, el legislador tributario sigue haciendo las cosas de manera bastante descuidada, o no mide el alcance de lo que hace con las leyes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

2 comentarios:



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