EL
IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS PRESUNTOS POR PRESTAMOS
Daniel
Montes Delgado (*)
Una de las modificaciones importantes que ha traído
la Ley 30296 en el Impuesto a la Renta es el de considerar a cualquier préstamo,
realizado por una empresa en favor de sus socios, como un dividendos presunto,
siempre que esa suma prestada esté comprendida dentro de la cantidad que tenga
la empresa como utilidades por repartir o sus reservas de libre disposición, a
la fecha del préstamo (inciso F del art. 24-A de la ley del impuesto). Anteriormente,
existía esa posibilidad, pero limitada a que se presentara una de las
siguientes situaciones: a) que el préstamo no tuviera prevista fecha de
devolución, b) que la fecha de devolución fuera mayor a un año, c) que no se
devuelva superado ese año, d) que la repetición de préstamos similares por
plazos menores a un año cada uno permitiera deducir la intención de evadir
estas reglas.
Conforme a las reglas anteriores entonces, si una
persona natural recibía un préstamo de la empresa de la cual era socio, solo
estaba obligada a sufrir la retención del impuesto a los dividendos del 4.1% si
el préstamo cumplía alguna de esas condiciones señaladas. En caso contrario, no
debía sufrir la retención (cabe decir que, en caso no se hubiera efectuado la retención,
la empresa debía asumir el pago del impuesto a los dividendos). En cambio,
ahora la misma persona natural estará obligada a sufrir la retención desde el
primer día que se produzca el préstamo a su favor, lo cual por supuesto busca
desalentar este tipo de operaciones bajo la premisa, discutible por cierto, de
que todo préstamo a los socios encubre un reparto de utilidades por el cual no
se quiere pagar el impuesto.
Pero a propósito de este cambio, surgen varias
interrogantes. La primera es acerca del tratamiento de los préstamos que ya se hubieran
otorgado durante el ejercicio 2014 y que no se encontraban incursos (al menos
hasta el 31 de diciembre de 2014) en ninguna de las causales para recibir el
tratamiento de dividendos presuntos. ¿Automáticamente, a partir del 1 de enero
de 2015, se entiende que constituyen dividendos? La norma modificatoria del
impuesto no nos dice nada en sus disposiciones finales sobre esto, pero como
quiera que esta nueva regla se trata de un supuesto de incidencia tributaria
con efecto en un solo momento (el del otorgamiento del préstamo), entendemos
que no es posible aplicar dicho trato a los préstamos efectuados con anterioridad
al 1 de enero de 2015.
Entonces, viene la siguiente pregunta lógica: ¿eso
quiere decir que los préstamos otorgados hasta el 31 de diciembre de 2014 se
deben regir por las normas anteriores, y pueden volverse dividendos presuntos
en caso se cumpla alguna de las causales en algún momento a partir de 2015? Eso
supondría una especie de “ultraactividad” de la norma del antiguo inciso F del
art. 24-A, cuyo texto anterior ya fue derogado. Pero para eso, la norma
modificatoria tendría que haber previsto dicha ultraactividad igualmente en sus
disposiciones finales, cosa que tampoco ha hecho, de modo que, si como regla
general las normas solo tienen vigencia mientras no se deroguen, eso quiere decir
que no es posible seguir juzgando ese préstamo anterior conforme a las reglas
derogadas.
Por supuesto, entonces cae la pregunta madura: ¿eso
quiere decir que un préstamo concedido por la empresa a su socio, con fecha
anterior al 01 de enero de 2015 y que no pudo ser considerado como dividendo
presunto al 31 de diciembre de 2014, conforme a las reglas anteriores, ya no
puede ser considerado como tal? Aunque parezca un poco incoherente a primera
impresión, entendemos que esa es la conclusión lógica del nuevo tratamiento
aprobado, al menos tal como ha sido redactada esta norma modificatoria. En
buena cuenta, este cambio mal diseñado habría creado una categoría especial de
préstamo, no sujeto a impuesto a los dividendos en ningún caso.
Si esto es así de beneficioso, cabe preguntarse
finalmente: ¿podría haber acordado la empresa en junta de socios otorgar un
préstamo antes de que acabe el 2014, sin que califique como dividendo presunto
conforme a las normas anteriores, pero concretando el desembolso de ese
préstamo después del 1 de enero de 2015, y aun así acogerse a esta suerte de
tratamiento especial de los préstamos no regulados? De nuevo, la respuesta es
afirmativa, al menos hasta donde podemos apreciar. Definitivamente, el legislador
tributario sigue haciendo las cosas de manera bastante descuidada, o no mide el
alcance de lo que hace con las leyes.
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado
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