Lineamientos para definir giros afines y otorgar licencias de funcionamiento

Columna “Derecho & Empresa”

GIROS AFINES Y COMPLEMENTARIOS PARA LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO (Y ACTIVIDADES SIMULTANEAS Y ADICIONALES)

Daniel Montes Delgado (*)

Se ha publicado el Decreto Supremo 011-2017-PRODUCE, que aprueba los Lineamientos para determinar los Giros o Complementarios para Licencias de Funcionamiento, en cumplimiento del art. 3 de la Ley de Licencias (28976) modificado por el D .Leg. 1271, así como por la Primera Disposición Complementaria de esta última norma, que le hizo este encargo al Ministerio de la Producción y que, con este decreto supremo, vemos que no ha cumplido en absoluto, salvo por el otro encargo que recibió, que fue determinar las actividades simultáneas y adicionales que se pueden realizar sin necesidad de tramitar una licencia adicional, de lo cual también tratan las mismas normas citadas.

Veamos primero el texto de la ley, para entender por qué, todo sea dicho, era absurdo que se hiciera este encargo al ministerio. El art. 3 de la ley de licencias ahora señala que pueden otorgarse licencias que incluyan más de un giro, siempre que los mismos sean “afines o complementarios entre sí”; lo que por supuesto es una cuestión de sentido común. Pero la norma vuelve a complicar cuando a continuación le exige a cada uno de los municipios del país que dicten una ordenanza para que, dentro de su jurisdicción, determinen los giros que se considerarán afines o complementarios, en base a los lineamientos que apruebe PRODUCE.

No se entiende cómo es que se quería simplificar las cosas, si se pretende que los más de mil ochocientos municipios del país emitan igual número de ordenanzas para establecer igual cantidad de listas de giros afines o complementarios para cada jurisdicción. Si una empresa tiene actividades en varios municipios, como es usual en estos tiempos, tendría igualmente que revisar y adecuarse a cada lista de todos los municipios involucrados, ya que los famosos lineamientos no garantizan por sí solos que todas las ordenanzas sean muy similares. Y, si se hubiera querido esto último, pues era mejor que el legislador se arriesgue a establecer una lista única.

Ante esto, ¿qué podía hacer PRODUCE para cumplir el encargo bendito? Muy poco, como en efecto así ha sucedido. Y es que la definición de “giro afín o complementario” que aportan esos lineamientos es: “cualquier actividad económica… que puede coexistir sin afectar el normal funcionamiento de otro giro”; es decir, cualquier cosa, lo cual nos puede dar como resultado licencias para “zapatería-carnicería”, o “ferretería-salón de té”, o cualquier otra combinación. De hecho, la misma norma pone como ejemplo el de “panadería-sastrería-bodega-boutique-estudio contable”. ¿Ayuda eso en algo a los municipios para definir su lista? Creemos que no.

Quizá lo único que sirve en estos lineamientos es que se prohíbe que los municipios utilicen como criterio la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) como referencia para definir las complementariedades, lo cual ya sabíamos que era absurdo. Las demás referencias a la zonificación del territorio o las restricciones normativas por sectores productivos o los niveles de riesgo son, por decir lo menos, obviedades.

Habrá que esperar a ver qué listas establecen los municipios con estos lineamientos, lo cual ya de por sí es difícil, puesto que es muy complicado que un funcionario se ponga a imaginar todas las posibles combinaciones de giros afines o complementarios que deseen realizar los empresarios, o que se anticipe a los cambios en las actividades económicas. Lo que sí se puede anticipar es la gran cantidad de discusiones legales que se generarán debido a estas listas.

Por otro lado, el mismo decreto supremo establece la lista de actividades simultáneas y adicionales que se pueden realizar sin necesidad de sacar otra licencia, aspecto que el D. Leg. 1271 también encargó a PRODUCE. Son 41 actividades que van desde cajeros automáticos y venta de helados, pasando por las fotocopias y libros, hasta el lavado de autos. ¿Qué tienen estas actividades, que puedan calificarse como “simultáneas y adicionales”, pero no como “afines o complementarias”? La verdad no vemos mayor diferencia, por lo que tampoco entendemos por qué el legislador no quiso hacer una sola lista de actividades que pueden funcionar juntas. O, por último, limitarse a establecer verdaderas prohibiciones (más allá del tema de la CIIU) a los municipios para establecer arbitrariedades, en lugar de exigirles un esfuerzo de imaginación y previsión que, a la luz de la experiencia, no es realista pedir, ni están a la altura de tal exigencia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Atraso en la presentación de Libros Electrónicos por Estado de Emergencia

Columna “Derecho & Empresa”

 

“Prórroga tributaria” en las Zonas de Emergencia: ¿Qué pasa con el PLE?

 

Natalia Távara Corvera (*)

 

A inicios del año, distintas zonas de nuestro país se vieron seriamente afectadas a causa de los desastres naturales originados por el Niño Costero, que tuvieron sobretodo gran impacto en el norte del país (ya sean lluvias, inundaciones o huaicos), generándose así una situación de total incertidumbre tanto a nivel social como empresarial. Como es sabido a estas alturas, dicha situación causó la generalización de cierto “estancamiento comercial” en las distintas actividades empresariales, y con ello la imposibilidad de cumplimiento por muchos contribuyentes (de la zona norte en especial), de las obligaciones tributarias y su respectivo pago.

 

En consecuencia, el Poder Ejecutivo dictó una serie de decretos supremos que declaraban el Estado de Emergencia de muchas de las zonas afectadas, entre los cuales destacaremos los Decretos Supremos N° 011-2017-PCM, N°014-2017-PCM y N° 035-2017-PCM, los cuales declararon en Estado de Emergencia los departamentos de La Libertad, Lambayeque Piura y Tumbes. Es en este panorama que la Superintendencia de Administración Tributaria-SUNAT decidió establecer una serie de medidas para facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de aquellos contribuyentes cuya ubicación de su domicilio fiscal se encontraba dentro de las zonas declaradas en emergencia por desastres naturales, procediéndose a establecer, con la publicación de la Resolución de Superintendencia N° 100-2017/SUNAT, algunas “Medidas de Facilitación para Contribuyentes en Zonas de Emergencia”, facilidades excepcionales entre las cuales se incluía la famosa “Prórroga” del plazo de vencimiento para la declaración y pago de las obligaciones mensuales, de la Declaración Jurada Anual (DJ Anual) y el pago del Impuesto a la Renta del ejercicio 2016.

 

Teníamos entonces a la vista un mejor panorama tributario, con una SUNAT apoyando a los contribuyentes claramente afectados de las zonas declaradas en Estado de Emergencia, siendo flexibles y brindando una variedad de facilidades. Sin embargo, al escuchar la palabra “Prórroga”, muchos contribuyentes cayeron en el sutil error de pensar que la prórroga abarcaba el cumplimiento de todo tipo de obligaciones tributarias, no siendo esto cierto del todo. En realidad la prórroga que SUNAT otorgó fue tan sólo para el cumplimiento de las Declaraciones y Pagos mensuales de los periodos enero 2017 a setiembre 2017, para la fecha de vencimiento de la Declaración de Predios del ejercicio 2016 e incluso para el envío de las Declaraciones Juradas informativas del Sistema de Emisión Electrónica (SEE). Pero ¿qué pasa entonces con la presentación de los libros electrónicos mediante el PLE (Programa de Libros Electrónicos)? Y, ¿qué pasa si me atraso en la presentación del Libro Diario?, ¿la prórroga se aplicaba de igual manera que con las obligaciones mensuales? La respuesta es “No, no del todo”.

 

Para la presentación de los libros vinculados a asuntos tributarios esto es, el Libro de Ingresos y Gastos, de Caja y Bancos, el Libro Diario, etc., las medidas de facilitación que SUNAT ha otorgado mediante la Resolución de Superintendencia N° 100-2017, vigente desde el 15 de abril de 2017, incluyen sólo la ampliación de las fechas máximas de atraso en la presentación. Por eso, si un contribuyente tiene un atraso en la presentación de estos libros, debe tener cuidado ya que probablemente, a la fecha actual, se haya vencido el plazo máximo de presentación de los libros de varios meses. Ahora, hablando específicamente del atraso en la presentación del Libro Diario, SUNAT habría otorgado un plazo máximo de atraso de 5 meses contados desde el primer día hábil del mes siguiente de realizadas las operaciones, siempre y cuando la fecha máxima de atraso no hubieran transcurrido a la fecha de entrada en vigencia de la R.S. N°100-2017 o se hubieran iniciado con posterioridad a dicha fecha y culminen hasta el último día calendario del mes de junio.

 

Poniendo un ejemplo para ser prácticos, si tenemos una empresa que tiene un atraso en la presentación del Libro Diario desde Diciembre de 2016, este atraso permitido sólo es para la presentación del Libro Diario de Marzo (el cual vencería en Agosto), teniendo que regularizar el atraso del Libro Diario por todos los meses anteriores y de Marzo, para estar al día. Ojo que, al regularizarse el atraso, se tendría que pagar una única multa por atraso de los libros desde diciembre a Febrero, sanción que es igual al 0.3 % de los Ingresos Netos del año anterior (2016), no menor al 10% de la UIT  ni mayor a 12 UIT; teniendo el 90% de descuento (por la gradualidad) si se subsana y paga de manera voluntaria (mediante el Formulario 1062, consignándose en la Casilla de “Código de Tributo, concepto o multa” el Código 6035 y en la Casilla de “Periodo tributario” el periodo en el que se regularice el atraso) antes de la notificación de algún acto de SUNAT.

Finalmente, ¿Qué pasa con plazos para rehacer libros y registros llevados de manera física o electrónica? Según la Resolución de Superintendencia, sólo se adicionarán 30 días calendario al plazo de 60 días calendarios fijado en la Resolución de Superintendencia N° 234-2006/SUNAT, eso sí, siempre y cuando la pérdida o destrucción los libros y registros se hubiera producido o se produzca desde la fecha de publicación del Decreto Supremo que declara el Estado de Emergencia y hasta el último día calendario del mes de junio de 2017, o si a la fecha de entrada en vigencia de la R.S. N° 100-2017 aún no hubiera transcurrido el plazo normal de 60 días antes mencionado; razón de más para no dejarse llevar por el significado popular de “prórroga tributaria” y tener en cuenta a detalle, las incidencias que se derivan de la Resolución de Superintendencia N° 100-2017/SUNAT.

 (*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Accidentes en el centro de trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

ACCIDENTES EN EL CENTRO DE TRABAJO: ¿HASTA DONDE?

Daniel Montes Delgado (*)

La responsabilidad del empleador por los accidentes de trabajo depende, aunque no absolutamente pues hay otros factores, de que estos puedan ocurrir en el centro de trabajo. Si por centro de trabajo entendemos el lugar físico donde la empresa realiza sus actividades habituales, el espacio delimitado por ese lugar parece sencillo de establecer, pero en realidad las cosas no son tan fáciles. Veamos algunos casos.

Si un trabajador llega a la puerta del centro de trabajo a la hora de entrada, pero no puede ingresar debido a que el administrador o encargado no llega todavía, y mientras espera en la calle el trabajador es asaltado o sufre un accidente de tránsito (bus desbocado que se sube a la vereda, por ejemplo), ¿estamos ante un accidente de trabajo? Claramente el trabajador no estaba “dentro” del centro de trabajo, ni estaba fuera de él cumpliendo alguna diligencia ordenada por el empleador, pero de hecho ya estaba a su disposición, por lo que cabe discutir si el accidente acarrea responsabilidad del empleador.

Si un trabajador tiene una relación de “teletrabajo”, pero sale de su domicilio para comprar un insumo o material necesario para su labor (memorias USB o CDs, por ejemplo), y en el trayecto sufre un accidente, ¿este es un accidente de trabajo? En este caso el asunto es todavía más discutible, sobretodo porque las normas de seguridad y salud en el trabajo alcanzan al domicilio del trabajador en el caso del teletrabajo, pero solo hasta donde sea aplicable. Por otro lado, ¿puede decirse que el trabajador estaba fuera de su domicilio ejecutando una orden directa e inmediata del empleador? No nos queda claro, desde que el trabajador, en estos casos, tiene un poder, aunque sea limitado, de discreción sobre la forma de organizar su trabajo (horarios, comunicaciones, materiales, etc.).

Por otro lado, tomemos el caso de un trabajador de una empresa cuyas oficinas se ubican en determinado piso de un edificio de múltiples propietarios o inquilinos. Si el trabajador se accidenta en el ascensor del edificio, ¿es un accidente de trabajo? Para el caso, si somos estrictos, da lo mismo ese accidente que si hubiera ocurrido en la calle, pues el trabajador no había “ingresado” al centro de trabajo todavía, aunque de todos modos la distinción no está libre de parecer injusta.

Ahora, compliquemos un poco más el caso anterior. Si, como sucede en algunos casos, el control de asistencia de la empresa en cuestión se ubica en el hall del edificio, en el primer piso, ¿no estaba ya el trabajador a disposición del empleador? ¿Podía hacer otra cosa el trabajador, que no fuera simplemente subir a cumplir su jornada después de haber marcado su asistencia abajo? ¿No hubiera cometido una falta si después de haber marcado se retiraba enseguida para regresar al rato? Esto hace más difícil decidir si el accidente en el ascensor es o no un accidente de trabajo.

La jurisprudencia al respecto es variada, y compartimos la idea de que cada caso debe ser decidido conforme a sus características especiales, pero no estaría de más que una norma reglamentaria ayudara a definir lo que se entiende por centro de trabajo y sus proyecciones en algunas situaciones especiales como las nombradas, entre otras muchas.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Licencia por paternidad y su caducidad

Columna “Derecho & Empresa”

LICENCIA POST NATAL DEL PADRE TRABAJADOR: ¿CADUCIDAD?

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 29409 estableció el derecho de los padres trabajadores a una licencia remunerada de cuatro días hábiles, en caso de nacimiento de un hijo. Y la norma señala que el inicio de tal descanso se computará desde la fecha que el trabajador indique, pero dentro de un plazo que va desde el nacimiento del hijo hasta que este último y/o la madre sean dados de alta del centro médico respectivo. Queda claro que no se trata de que la totalidad del descanso recaiga dentro de ese plazo, sino que únicamente debe iniciar dentro del mismo.

Por otro lado, el trabajador debe informar a su empleador, al menos con quince días de anticipación, la fecha probable del parto calculada por los médicos, aunque como la inobservancia de esta regla no acarrea la pérdida del derecho, conforme al reglamento de esta ley, es como si esa comunicación no fuera obligatoria.

Ahora bien, en la práctica suceden varias cosas algo más difíciles de manejar. Primero, como es obvio, si la madre tiene una cesárea programada, el padre puede pedir la licencia desde esa misma fecha, ya que es razonablemente seguro que el parto se producirá ese día. Pero, puede pasar que, por cualquier razón médica o incluso de fuerza mayor, la cesárea no pueda realizarse el día programado, pese a lo cual la licencia ya habrá empezado y el trabajador podría “perder” ese derecho al no disponer del mismo en el momento que más lo necesitaba. ¿Puede suspenderlo y retomar los días restantes en caso los médicos programen otra fecha para la cesárea? Las normas no nos ayudan, así que eso dependerá de un acuerdo entre trabajador y empleador. Pero, eventualmente, el empleador puede negarse, especialmente si ya había tomado medidas para cubrir la ausencia del trabajador (un reemplazo, por ejemplo).

En otros casos, como los bebés nacen a cualquier hora, el primer día de la licencia puede comenzar cuando resta poco tiempo del día laborable, pese a lo cual, si el trabajador desea tomar el descanso desde ese momento, deberá asumir que ese poco tiempo igual equivale al primer día, salvo acuerdo distinto con el empleador.

También ocurre que el trabajador desee tomar el descanso desde la fecha del alta de la madre y del hijo, pero por alguna razón uno de ellos deba volver a ser internado por alguna complicación inesperada, pese a lo cual la licencia ya habría empezado a correr, por lo que el trabajador verá “desperdiciada” su licencia sin gozar de ella en su casa con su familia. De nuevo, solo puede cambiar tal situación un acuerdo con el empleador, pero las normas no obligan a nada.

Y el trabajador “pierde” el derecho a la licencia si, coincidentemente, está de vacaciones, de descanso médico, en el plazo para responder a una carta de pre-aviso de despido, o en cualquier otra circunstancia en que la relación laboral está suspendida temporalmente, como indica el reglamento. Caso especial es el del trabajador con jornadas acumulativas, en que los días de descanso se acumulan, ya que en estricto allí no hay una suspensión temporal del contrato de trabajo; por tanto, en caso el plazo que va desde el nacimiento hasta el alta del centro médico, coincida con el de descanso acumulativo, entendemos que el empleador no podría alegar que la oportunidad de la licencia ya ha pasado y negar el permiso pagado, debiendo en todo caso otorgar la licencia desde el primer día hábil de la siguiente jornada laboral acumulativa.

Y eso nos lleva al último caso: el del trabajador que se aparece después de uno o dos meses del nacimiento de su hijo, pretendiendo gozar de la licencia. En esos casos, el empleador sí puede negarse a ello, en vista que la oportunidad de inicio del descanso pagado ya ha pasado, no estando obligado a brindarlo en un momento en que el objetivo de la norma ya no se cumple, pues la circunstancia especial que justificaba la licencia era el nacimiento, y no otra; no pudiendo el trabajador disponer de la licencia a su libre albedrío. En ese sentido, el derecho sí “caduca” en estos casos.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Barreras burocráticas y niveles de gobierno

Columna “Derecho & Empresa”

BARRERAS BUROCRATICAS Y NIVELES DE GOBIERNO

Lourdes Boulangger Atoche (*)

Daniel Montes Delgado (**)

El INDECOPI tiene la facultad, a través de una oficina especializada, de declarar determinadas normas estatales (de municipios, gobiernos regionales o del gobierno central) como barreras burocráticas, es decir, obstáculos al libre funcionamiento del mercado. Esto no implica la derogación de tales normas, pues para ello no tiene facultades (aunque sí puede demandar tal derogación en una acción constitucional a cargo de los jueces), sino que determina la inaplicación de la norma en cuestión. En principio, el asunto parece sencillo, ya que el pronunciamiento de INDECOPI, al ser vinculante, debe cumplirse necesariamente, en el sentido que la entidad debe abstenerse de aplicar su norma declarada como barrera burocrática.

Pero las cosas pueden complicarse debido a la posibilidad de que normas distintas, de distintos niveles de gobierno, pueden superponerse para regular los mismos supuestos, debido a que determinadas materias tienen competencias asignadas a cada nivel de gobierno. Así, un reglamento nacional emitido por el gobierno central, a través de un decreto supremo, puede verse reflejado y reiterado en un reglamento municipal sobre la misma materia. Si un agente económico acude a INDECOPI a solicitar la declaración como barrera burocrática de una norma municipal como esa, ¿eso determina igualmente la inaplicación de la norma del gobierno central? ¿O debe, en todo caso, solicitarse también la misma declaración respecto de esa segunda norma?

Veamos un caso concreto, el de la Resolución N° 836-2014/INDECOPI-PIU y confirmada en la Resolución N° 443-2015/SDC-INDECOPI, que tras la denuncia interpuesta por una empresa de transporte público de Piura, ordena que se inaplique la Ordenanza 082-00-CMPP, de la Municipalidad Provincial de Piura, en cuanto contiene la exigencia de que el 100% de disponibilidad de vehículos sean de propiedad de la empresa o tengan un contrato de arrendamiento financiero. Pero, resulta que dicha exigencia no está contenida solo en la Ordenanza N° 082-00-CMPP, sino que esa ordenanza recoge la misma exigencia establecida en el Decreto Supremo 017-2009-MTC, de alcance nacional.

En ese sentido, a través de la nueva Ordenanza N° 082-01-CMPP, dicha exigencia fue derogada; con lo cual la Municipalidad ha acatado la orden de inaplicación de barreras burocráticas dada por INDECOPI, pese a lo cual una empresa de transportes que no tiene el 100% de propiedad de sus vehículos vio denegada su solicitud de autorización, ya que conforme al artículo 38.1.3 del D.S. 017-2009-MTC, se requiere: “Contar con la disponibilidad de vehículos para la prestación del servicio, sean estos propios o contratados por el transportista bajo cualquier de las modalidades previstas en el presente reglamento. (…)” como una de las condiciones legales específicas que debe cumplir cualquier administrado para acceder y permanecer en la prestación del servicio de transporte de personas en todos los ámbitos y para el transporte mixto.

Ante esto, la empresa de transporte acude al INDECOPI a denunciar un aparente incumplimiento de la municipalidad respecto del mandato referido a la ordenanza. ¿Por qué? Porque la empresa, al igual que INDECOPI, interpreta la Disposición Complementaria y Transitoria del D.S. 017-2009-MTC, que señala: “En el servicio de transporte de ámbito provincial, el cumplimiento de la condición legal de tener la disponibilidad de vehículos, sean estos propios o contratados por el transportista bajo cualquiera de las modalidades previstas en el presente reglamento se cumplirá progresivamente a razón de un 20% de la flota autorizada por cada año, a partir del año 2010”.

Y es que tal disposición complementaria puede leerse de dos formas: a) que cualquier empresa que sea autorizada en el futuro, así sea en el año 2030, tendrá cinco años para alcanzar el 100% de propiedad de sus vehículos (20% cada año), o b) que cualquier empresa que solicite autorización a partir de 2010 deberá tener la propiedad de al menos 20% en ese año, al menos el 40% en 2011 y así progresivamente hasta que en 2014 ya debe tener el 100% de propiedad, en adelante. INDECOPI asume la primera interpretación, mientras que el municipio la segunda. ¿Cuál es la correcta?

Consideramos que es la segunda, pues la primera interpretación supone desconocer la naturaleza complementaria o transitoria de la norma, y equivaldría a tratarla como si fuera una norma permanente, desconociendo la existencia y plena vigencia del artículo 38.1.3. del mismo D.S. 017-2009-MTC, que es la verdadera norma permanente.

Finalmente, el cumplimiento de las resoluciones emitidas por INDECOPI no puede determinar automáticamente que se desconozcan las exigencias contenidas en el D.S. 017-2009-MTC, respecto del cual no existe pronunciamiento de INDECOPI. Las normas de alcance nacional deben cumplirse por parte de las entidades públicas de nivel inferior, mientras estén vigentes. Es por ello que resulta necesario, a fin de calificar una disposición como barrera burocrática, revisar primero una posible superposición de regulaciones de diferentes niveles de gobierno, de lo contrario se genera más incertidumbre y discusiones de las que se quiere evitar.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

(**) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Deducción de 3 UIT por rentas de trabajo y bancarización

Columna “Derecho & Empresa”

LA BANCARIZACION Y LA DEDUCCION DE LAS TRES UIT POR RENTAS DE TRABAJO

Daniel Montes Delgado (*)

La modificación que se realizó en el Impuesto a la Renta para el año 2017 en adelante, referida a la posibilidad de deducir hasta 3 UIT adicionales de la renta neta de los trabajadores de cuarta (independientes) y de quinta (dependientes) categoría, por servicios prestados por determinados generadores de rentas de cuarta (médicos, dentistas, abogados, sicólogos, veterinarios, entrenadores deportivos, nutricionistas, ingenieros, arquitectos, analistas de sistemas, enfermeros, fotógrafo, intérpretes, etc.) plantea algunos problemas operativos que deben tenerse en cuenta.

La ley, con el cambio señalado, exige dos cosas para la deducción: a) que el comprobante del profesional sea emitido electrónicamente, y b) que el pago sea realizado con alguno de los medios permitidos por la Ley de Bancarización (cheque, depósito, transferencia, tarjeta de crédito, orden de pago). Y es respecto de lo último que se plantean los problemas, ya que la norma exige que el pago sea bancarizado sin importar el monto a cancelar, es decir, no se remite a los límites máximos para pagar en efectivo de la Ley de Bancarización, sino solamente a los medios de pago.

En otras palabras, aunque solo se tenga que pagar S/ 40.= por una atención de su mascota en el veterinario, dicho pago deberá realizarse mediante una bancarización que puede ser problemática. Primero porque usualmente esos pagos se hacen en efectivo. Y aunque el cliente tenga una tarjeta de débito o crédito, es posible que el profesional no tenga un terminal POS para recibir ese pago con tarjeta. Quizá lo tenga por un negocio conexo (p.e. venta de alimentos para mascotas y accesorios), pero con un RUC de tercera categoría (empresa), ya sea como persona natural o como persona jurídica. La tentación de usar ese POS del negocio para recibir el pago de un servicio de cuarta puede llevar a confusiones, y de paso a SUNAT le abre la posibilidad de desconocer el pago por no haberse bancarizado correctamente.

La alternativa lógica parece ser que el profesional reciba el pago en efectivo y, luego, proceda a hacer el depósito del dinero en su cuenta bancaria personal. La complicación allí es que el cliente deberá regresar por su voucher de depósito, aunque claro, siempre existe la posibilidad de recibirlo en el celular por alguno de los medios que permiten las redes sociales o el correo, por ejemplo (aunque quizá no sirva para todos los casos).

Por otro lado, en ese supuesto de depósito a cargo del profesional, la pregunta es ¿SUNAT admitiría que un depósito global por todos los recibos del día o semana sustente la bancarización de cada persona que quiera hacer la deducción? La respuesta muy probable es que no, por lo que el profesional tendría que hacer un depósito por cada recibo emitido teniendo en cuenta su importe, lo que le complica más su aspecto administrativo. Y esto mismo supone un control de sus recibos considerando el pago.

Más lejos está la posibilidad de que se le pueda pagar con cheque, al no ser habitual que las personas sin negocio manejen chequeras para sus gastos personales. Y en cuanto a las transferencias, lo complicado sería que el cliente tenga que saber de antemano cuánto ha de pagar al profesional para hacerla, pues el otro supuesto de que el profesional confíe en que el pago será realizado de esa forma después de haber prestado el servicio (cuando el cliente pueda acudir a un banco o a un cajero), abre la posibilidad de que el pago no se concrete.

En suma, nos parece que todavía se está a tiempo de modificar la norma para flexibilizar el tema y permitir que se apliquen los montos mínimos de la Ley de Bancarización, de modo que se pueda pagar en efectivo los montos inferiores, pues de otro lado ya estaría conseguido el efecto de que el profesional en cuestión emita su recibo de honorarios electrónico, con el cual se le puede fiscalizar más fácilmente. En todo caso, se puede establecer montos mínimos para la utilización de los medios de pago bancarizados diferentes, más bajos, para el caso de esta deducción. Lo contrario es entorpecer la deducción, como si no se quisiera un uso extensivo, además de complicarle la vida a las personas y encarecer los servicios profesionales.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Diferencia entre delito de estafa e incumplimiento de contratos

Columna “Derecho & Empresa”

NO HAY ESTAFA CUANDO UNO MISMO SE DEJA ENGAÑAR

Daniel Montes Delgado (*)

Se ha publicado un importante precedente de la Corte Suprema (Nulidad 2504-2015 LIMA) en materia penal, que define en mucho mejor forma la distinción entre el delito de estafa y lo que pueden ser incumplimientos contractuales de naturaleza civil. Lo más importante de esta sentencia es que se ha definido que el “engaño” requerido en la figura de la estafa debe ser un engaño que supere el mínimo deber de autoprotección de la víctima y su accesibilidad a los medios para superar ese engaño. En otras palabras, el engaño tendría que ser tal que no pueda ser superado razonablemente por la víctima.

Veamos el caso. Una señora convence a empresas de venta y alquiler de vehículos para que le entreguen automóviles de trabajo contra el pago de cuotas iniciales por el precio, o en calidad de alquiler, con el “engaño” de que serían destinados a prestar servicios a empresas mineras. Pero luego procede a ofrecerlos en venta a otras personas por un precio muy bajo, con el “engaño” de que los había adquirido en remates judiciales. La tesis de la sala superior que condenó a la señora por estafa es que ella, desde el comienzo, tenía esta intención de estafar a sus víctimas.

Pero el caso es que las empresas de venta y alquiler de vehículos no hicieron nada por verificar la información del “engaño”, ni para asegurarse de que la deudora pagaría el saldo del precio o que devolvería los vehículos, por lo que en realidad no pueden alegar que fueron engañados por el simple dicho de la acusada, la misma que en todo caso tendría un gran poder de convencimiento para conseguir que el entreguen vehículos de considerable valor sin más requisito que su palabra.

Y, por otro lado, los supuestos compradores de los vehículos no hicieron nada por verificar que la vendedora realmente tuviera la propiedad de los mismos, no siendo admisible como “engaño” que hayan confiado en la palabra de la acusada respecto a que al haber comprado en remate judicial, el cambio de tarjeta de propiedad impedía formalizar de inmediato las compraventas. De nuevo, la acusada evidencia mucha habilidad para convencer a las personas de que le entreguen sus bienes o su dinero sin más garantía que su palabra, pero estos compradores no pueden alegar haber sido engañados por su solo dicho.

La Corte Suprema ha puntualizado además que el hecho de que pueda parecer obvio que el agente tuvo, desde el comienzo, la intención de incumplir las obligaciones contractuales asumidas, no constituye una prueba de la estafa, si es que esa intención no se traduce en actos penalmente relevantes (como sería, por ejemplo, haber falsificado documentos, que no es el caso).

Así, la Corte Suprema por fin precisa que la estafa requiere de un “engaño” jurídicamente relevante y no de cualquier engaño. Es por eso mismo que los casos de supuestas estafas por obtención de visas para viajar a otros países, o la venta de terrenos de propiedad de terceros, o la oferta de títulos de estudios superiores, etc., tampoco son verdaderas estafas, porque no se puede admitir que una persona alegue haber sido engañada cuando paga porque otra personas haga para ella algo ilegal o irregular.

Y lo mismo puede decirse, por ejemplo, de los casos de socios “engañados”, que aportaron o prestaron dinero a los titulares de empresas, sin garantías, sin recabar información de los supuestos negocios a llevarse a cabo, o sin controlar su inversión. Actuar tan descuidadamente y luego pretender haber sido engañado porque le ofrecieron rendimientos exorbitantes, solo demuestra que la ambición de las personas es inversamente proporcional al deber de diligencia y autoprotección: mientras más exagerado sea el supuesto beneficio que le es ofrecido, la persona relaja más sus deberes de autocuidado. En otras palabras, el engaño recae principalmente, en esos casos, en el lado de la víctima. Salvo, claro, los casos de limitaciones mentales de las víctimas, pero eso es otro tema. Es necesario, entonces, tener más cuidado en las relaciones contractuales y no dejarse llevar por simples ofrecimientos sin respaldo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Depósito de indemnización por despido sin aceptación del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

NO ES MI DINERO PERO NO LO DEVUELVO

Daniel Montes Delgado (*)

El Tribunal Constitucional , en agosto de 2010, dejó sentado un precedente importante, referido a que el empleador no puede imponer al trabajador despedido el cobro de la indemnización respectiva mediante el depósito de la misma en la cuenta bancaria del trabajador, si es que ese depósito se realiza conjuntamente con los beneficios sociales de la liquidación. Es decir, no podía pagarse en un solo depósito los beneficios más la indemnización, sino que en todo caso debía hacerse dos depósitos independientes. Esto, en el entendido que si el trabajador acepta el pago de la indemnización no puede ya demandar reposición en el puesto de trabajo, al haber sido alcanzada ya una protección adecuada contra el despido arbitrario (precedente de la STC 03052-2009-PA/TC).

Pero con la STC 06459-2013-PA/TC, del año 2015, el criterio ha venido a ser precisado de forma un tanto preocupante, ya que en este caso, aun cuando la entidad empleadora realizó dos depósitos distintos por cada concepto, el tribunal considera que eso tampoco supone una aceptación del trabajador respecto de la indemnización, desde que no consta en ningún documento una aceptación expresa de tal pago. Y, siendo así, el tribunal considera entonces que el trabajador sí puede solicitar la reposición.

Lo que no dice el tribunal es algo acerca de qué hizo el trabajador con el dinero depositado en su cuenta, es decir, si lo devolvió o de alguna otra manera dejó clara su voluntad de no recibir ese dinero en calidad de indemnización por el despido. A lo sumo menciona que ese depósito se realizó en su cuenta de haberes, dando la impresión de que entonces el depósito pudiera confundirse con conceptos remunerativos adicionales. Pero, si el monto depositado coincide en fecha y monto con la indemnización que aparece en el documento de liquidación con ocasión del despido, parece difícil sostener que el trabajador no tomó conocimiento de ese pago.

Es perfectamente posible, como dice el TC, que el trabajador no esté de acuerdo con la indemnización, pero eso no resultaría coherente con el hecho de que el trabajador no devuelva ese dinero. En otras palabras, el sentido común dicta que si el dinero no es mío y en efecto rechazo un pago, no debería quedarme con ese dinero, sino proceder a devolverlo. Puede argumentarse que el trabajador no lo devolvió porque tenía al mismo tiempo la pretensión de exigir el pago de las remuneraciones devengadas por los períodos no trabajados, en el supuesto de que su reposición fuera amparada, pero eso no sería correcto, ya que el trabajador no tiene esa facultad concedida por las normas laborales ni procesales.

Consideramos que aunque el trabajador no haya pedido el depósito de la indemnización, precisamente porque no está de acuerdo con el despido, eso no lo autoriza a quedarse con ese dinero. En el caso resuelto por el TC, el trabajador se limita a señalar que no le ha sido posible extornar el depósito, pero eso es absurdo, ya que el extorno de la operación bancaria no es la única forma de devolver el dinero, pudiendo haber procedido a consignar el dinero judicialmente, precisamente en apoyo de su demanda de reposición.

Hubiera sido mejor que el tribunal completara su análisis pronunciándose respecto del significado que puede tener el silencio del trabajador que ha recibido un depósito bancario como el de este caso, o en todo caso, respecto del tiempo que se tome para devolver el dinero, si es que llega a devolverlo. Por último, hubiera sido mejor establecer un plazo máximo por el cual el trabajador no haga nada respecto de ese depósito, como para entender que no está de acuerdo. Finalmente, podía haberse exigido, al menos, que el trabajador manifieste su voluntad de devolver el dinero, por ejemplo, mediante una comunicación a su ex empleador por la cual le solicite que tramite el extorno respectivo con el banco, o la misma comunicación dirigida al banco, al menos. Pero si el trabajador no hace nada y se queda con el dinero, no parece lógico que se pueda entender que su voluntad es no aceptarlo, como parece creer el tribunal.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Desastres naturales y suspensión de labores

Columna “Derecho & Empresa”

SUSPENSION DE LABORES POR DESASTRES NATURALES

Daniel Montes Delgado (*)

El artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor (para el caso, los desastres naturales como lluvias torrenciales, inundaciones y cortes de carreteras o caída de puentes), el empleador puede suspender de manera perfecta las relaciones de trabajo, esto es, no se trabaja ni se paga remuneraciones, en la medida que no es posible realizar operaciones en el centro de trabajo, hasta por noventa días y con cargo a dar aviso inmediato a la autoridad de trabajo. Pero, ¿hasta dónde llega esta facultad?

Empecemos por lo evidente: si el centro de trabajo se viene abajo por las lluvias, o se inunda por causa del desborde del río, es obvio que no puede operar y cabe aplicar la norma perfectamente. Lo mismo se puede decir del caso en que la planta de producción, por ejemplo, aunque no ha sufrido daños, queda aislada por efecto de un desborde o de las lluvias y el personal ni siquiera puede acceder al centro de trabajo. E igualmente si ese aislamiento afecta a clientes y proveedores, con lo cual las operaciones igualmente se ven impedidas.

Ahora pensemos en otro supuesto: no ha pasado nada de lo anterior, pero la planta de empaque que le da servicio a los agricultores no tiene a nadie a quien atender porque los campos no pueden ser cosechados o la cosecha se perdió en la zona, por efecto del desastre natural. Aunque un poco más distante, entendemos que esto sigue siendo un efecto directo del caso fortuito o fuerza mayor, como podría serlo además el corte de la carretera o la caída de un puente, que podrían estar a cientos de kilómetros de distancia, pero que determinan igualmente que el centro de trabajo no pueda hacer nada si no recibe los insumos o la materia prima para trabajar, o si no puede trasladar la producción a ningún puerto o mercado.

Pero, asumiendo que lo anterior es viable, cabe preguntarse si el efecto puede ser parcial. Es decir, el desastre no ha dejado a la planta de empaque sin clientes agricultores, pero los ha disminuido tanto, por ejemplo, que es necesario suspender las labores de uno de los turnos de trabajo y quedarse solo con uno. Entendemos que esto es igualmente posible, aunque sujeto a que el empleador distribuya las labores que todavía es posible realizar entre todos los trabajadores a fin de minimizar el impacto o cargar todo ese impacto en un solo grupo de trabajadores, siempre que sea posible, claro.

Otro caso es el de los negocios de temporada, que pueden ver frustrados sus planes de ventas por efecto de los fenómenos climáticos, que alejan a los posibles clientes, como sería el caso de muchos hoteles del corredor de playas entre Piura y Tumbes, por ejemplo. Esto es igualmente efecto de una situación de caso fortuito o fuerza mayor, por lo que cabría darle el mismo tratamiento para, por ejemplo, suspender las relaciones con el personal extra contratado previamente para esa temporada fallida.

Si la suspensión de las relaciones laborales dura tanto que se alcance el vencimiento de los contratos a plazo fijo del personal afectado, es claro que la relación laboral terminará en ese vencimiento.

En cuanto al aviso inmediato a la autoridad de trabajo, debe entenderse en forma razonable y proporcional esa inmediatez, en la medida que por efecto mismo del desastre natural puede ser difícil alcanzar a presentar el aviso de la suspensión el mismo día o al día siguiente. En todo caso, la autoridad debe tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto para juzgar si la empresa actuó con la inmediatez razonable o no. En algunos casos, la inspección de la autoridad de trabajo, después del aviso, puede verse retrasada o impedida por los efectos del desastre natural, lo que no implica que la empresa se vea desautorizada en la suspensión de labores, ya que la ley le faculta a tomar esta decisión, la misma que surte efectos de inmediato, y puede ser revocada tras la inspección, pero no quiere decir que si no hay inspección desaparezca la facultad del empleador.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Aporte por regulación y estados financieros auditados

Columna “Derecho & Empresa”

¿OSITRAN PUEDE OBLIGAR A UNA EMPRESA A AUDITAR SUS ESTADOS FINANCIEROS?

Daniel Montes Delgado (*)

En los casos de empresas concesionarias de infraestructura o servicios públicos, muchas de ellas están obligadas a pagar al organismo regulador del sector (léase OSITRAN, OSINERGMIN, OSIPTEL, etc.) un “aporte por regulación”, calculado casi siempre en función de los ingresos de la empresa en cuestión. Y, como es obvio, en esos casos, dicho organismo regulador asume la calidad de “administración tributaria”, tal como la define el Código Tributario (CT), respecto de ese aporte por regulación. Así, las facultades que respecto de esa obligación tributaria pueda tener el organismo regulador no deben confundirse con las que tenga para fiscalizar el cumplimiento de las tareas encargadas mediante el contrato de concesión. Respecto del tributo, el ente regulador tiene facultades de fiscalización y determinación limitadas conforme al CT, mientras que respecto de las obligaciones derivadas de la concesión tiene una facultad de supervisión regulada por su ley de creación y por lo que diga cada contrato de concesión.

Sin embargo, a veces esto no resulta claro y el ente regulador, en este caso OSITRAN, confunde ambas cosas y pretende exigir más cosas de las que puede exigir respecto al tributo de aporte por regulación, como se puede apreciar de la lectura de su reglamento sobre la materia (Resolución de Consejo Directivo 064-2015-CD), especialmente en su artículo 70; como veremos.

Lo primero a señalar es que, si el aporte por regulación es un tributo, entonces OSITRAN es la administración tributaria encargada de recaudarlo, fiscalizarlo, determinarlo y sancionar cualquier incumplimiento de las obligaciones formales o sustanciales relacionadas con el aporte por regulación. Como tal administración tributaria, las facultades antes señaladas de OSITRAN se rigen por las normas del CT (rango de ley) y aquellas que el mismo OSITRAN dicte (resoluciones de consejo directivo, de rango infralegal), pero con la limitación de no sobrepasar lo regulado por el CT.

Ahora bien, aunque el art. 70 del Rgto. del Aporte por Regulación (Res. 064-2015-CD) pareciera indicar que las entidades prestadoras deben auditar sus estados financieros a fin de ser entregados al OSITRAN, la verdadera lectura de esa norma solo alcanza para interpretar que, en caso la entidad prestadora audite sus estados financieros y por ende disponga del dictamen de sus auditores externos, puede ser obligada a presentarlos a OSITRAN. Pero si no auditara sus estados financieros y por ende no dispusiera de dictamen alguno sobre ellos, no puede ser obligada a presentar lo que no posee. Y, por supuesto, no puede tampoco ser obligada a auditar sus estados financieros para fines tributarios.

Lo anterior se sustenta en que las facultades de OSITRAN solo pueden ser las del CT, en este caso, específicamente las del art. 62 de ese código, que detalla las facultades de fiscalización de las administraciones tributarias, siendo que en su literal a) del numeral 1) de dicha norma, se indica que la administración puede requerir la exhibición de documentos relacionados con las obligaciones tributarias (y en la medida que el aporte por regulación se calcula sobre ingresos, su relación con los estados financieros y un eventual dictamen de auditoría sobre ellos, se puede dar por válida). Pero, repetimos, eso depende de que los documentos existan, y si la entidad concesionaria no audita sus estados financieros, el dictamen de los auditores no puede existir.

La única excepción a la regla anterior es que la administración tributaria pueda requerir al contribuyente la preparación de informes y análisis especiales sobre determinados hechos (último párrafo de la norma del art. 62 del CT antes citado), pero eso no alcanza a comprender una supuesta obligación de hacer auditar los estados financieros.

En el resto del art. 62 del CT no encontramos norma alguna que faculte a una administración tributaria (ni siquiera a SUNAT) a exigir que los contribuyentes auditen sus estados financieros, por lo que queda claro que OSITRAN no puede hacerlo.

Caso distinto es si el contrato de concesión obligara al concesionario a auditar sus estados financieros, supuesto que sí es posible, pero en todo caso la ausencia de esa auditoría sería un incumplimiento contractual, no un incumplimiento tributario. Pero, siguiendo con el supuesto, si el contrato obligara a auditar los estados financieros y el dictamen existe, OSITRAN sí podría requerir su exhibición a la entidad prestadora.

Otro aspecto es si OSITRAN, como mal señala el referido art. 70 de su reglamento, puede exigir que en el dictamen de los auditores se incluya un pronunciamiento o análisis del aporte por regulación a fin de detectar incumplimientos. Y sobre esto hay que repetir todo lo dicho anteriormente acerca de las facultades de las administraciones tributarias, a fin de concluir que OSITRAN no puede exigir tal cosa, sin perjuicio de que esa finalidad declarada en la norma es ilegal, ya que sus facultades de determinación y fiscalización no pueden ser delegadas a terceros. Imaginemos sino el supuesto de que SUNAT exija a los auditores de los principales contribuyentes del país que hagan su trabajo y le digan si las empresas ha pagado bien o no sus tributos, renunciando a sus facultades de fiscalización.

Por último, en las tablas de infracciones y sanciones del CT (aplicables al aporte por regulación, como bien señala el reglamento de OSITRAN) no encontramos ningún supuesto de infracción relacionado a no exhibir o entregar estados financieros auditados. Lo que sí existe es una infracción vinculada a la no exhibición o entrega de documentos que habiendo sido requeridos no son presentados. Pero, de nuevo, eso supone que tales documentos existan.

En resumen, OSITRAN no puede exigir que se auditen los estados financieros, y por lo mismo no puede sancionar el supuesto de que no se auditen. Además, no puede sancionar su no presentación, en caso la entidad prestadora no haya auditado sus estados financieros. Pero, OSITRAN sí puede exigir la presentación de los estados financieros auditados en caso la entidad prestadora, aunque no haya estado obligada, haya encargado tal auditoria, o en caso su contrato de concesión la obligue a realizar tal auditoría. Y en este último supuesto, sí cabe la aplicación de una multa, equivalente según el CT (numeral 5 del art. 177), al 0,3% de los ingresos netos anuales, con un máximo de 12 UIT.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.