Columna “Derecho & Empresa”

 

FINANCIAMIENTOS Y ECONOMIAS DE OPCION: LO QUE NO GUSTA A SUNAT

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

SUNAT ha publicado la cuarta versión de sus llamados “esquemas de riesgo”, figuras detectadas en fiscalizaciones que, a su juicio, constituyen esquemas de elusión tributaria a las que puede aplicarse la Norma XVI del Código Tributario para hacer pagar a los contribuyentes los impuestos aparentemente dejados de declarar mediante operaciones alambicadas, inusuales o extrañas a la mera finalidad económica obtenida.

 

Uno de los últimos esquemas es el número 34: “uso de arrendamiento financiero para depreciación acelerada y transferencia de inmueble a accionistas para su posterior arrendamiento”. Conforme lo reseña SUNAT, una empresa A habría obtenido de sus accionistas, propietarios de un terreno en zona industrial, un derecho de superficie sobre el mismo, a plazo de 70 años, contra un pago periódico. Luego inicia los trámites de licencia de construcción de su planta industrial y financia la construcción mediante un leasing con un banco, al que cede el derecho de superficie reducido ahora a 6 años, como se lo permite el derecho adquirido, por cinco años (plazo del leasing). En algún momento, cuando empieza a usar el bien, inicia la depreciación acelerada, según indica el gráfico de SUNAT, pero en el año 6, vencido el derecho de superficie (el banco ya salió del esquema), devuelve el terreno más la planta a los propietarios, sin reembolso de su valor de construcción. Y, los propietarios arriendan todo a la misma empresa por una renta mucho más elevada.

 

En su análisis, SUNAT señala que la empresa tenía recursos propios para financiar la construcción (por algo pagó anticipadamente el leasing), y que los propietarios adquieren el bien en solo 6 años en lugar de 70, permitiendo cobrar una renta de alquiler en adelante; mientras que la empresa habría usado la depreciación acelerada como beneficio tributario, pese a que luego asumiría mayores gastos por el alquiler. Y esto, por supuesto, le parece una ventaja fiscal indebida mediante elusión. Pero, creemos que se equivoca.

 

Primero, porque no importa el plazo original de la superficie, si fueron 70 o solo 10 años, da lo mismo, es simple ejercicio de una libertad contractual. En efecto, de cara al banco y el leasing, bastaban solo 5 años. Segundo, porque no importa si la empresa tenía recursos propios que podía destinar a la construcción, ya que optar por el arrendamiento financiero que viene con un beneficio tributario es una economía de opción, no hay fraude a la ley en escoger una figura que el mismo Estado pone a disposición de la empresa contribuyente.

 

En tercer lugar, porque los propietarios al recibir el bien de regreso con la construcción, están afectos al Impuesto a la Renta por el valor de esta última, dado que califica como una renta de capital, similar a la figura del art. 23 de la LIR para el caso del arrendador que recibe el bien de vuelta con mejoras. Si esa afectación al IR en cabeza de las personas naturales paga solo 5% es porque la ley ha dispuesto que así sea; y lo deben pagar por el ejercicio en que reciben esa construcción (año 6 en el esquema), pasando luego a arrendar el bien y seguir pagando el 5% del IR sobre las cuotas del alquiler. De nuevo, estamos ante economías de opción.

 

En cuarto lugar, si la empresa no hubiera construido en el terreno de los socios, igualmente hubiera tenido que comprar y construir su planta, seguramente vía un leasing, con lo cual hubiera tenido el mismo derecho a la depreciación acelerada; o, en todo caso, tendría que haber arrendado de terceros una planta industrial, con el mismo gasto asociado a ello. No hay diferencia sustancial en ese caso con lo realizado.

 

Parece que el enfoque errado de SUNAT deriva de creer que la empresa habría tenido el beneficio de la depreciación acelerada (escudo fiscal para esos primeros años) para luego deshacerse de la construcción, pero si el recuento de hechos es correcto, al realizar el prepago del leasing, la empresa habría perdido ese beneficio (el esquema no lo indica). Lo que puede haber ocurrido es que más bien el gasto se haya producido por la extinción de la superficie y la obligación de entregar de todo el conjunto (baja del activo) a los propietarios del terreno (si fuera deducible para la empresa). O, si en efecto usó la depreciación acelerada, quizá no hubo prepago alguno y SUNAT ha confundido los hechos del caso. De cualquier modo, resulta exagerado el criterio de SUNAT.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

http://cuestionesempresariales.blogspot.com