El INDECOPI y el deber de información a los consumidores

Columna “Derecho & Empresa”

LOS CONSUMIDORES Y EL DEBER DE INFORMACION

 Natty Bustamante Huiman (*)

Nuestro país viene desarrollando actualmente una cultura “pro consumidor” que se deja percibir muy a menudo a través de las sanciones establecidas por INDECOPI a todas aquellas empresas que incumplan los deberes y estándares a los que están sujetos como proveedores de un producto o servicio. Esta protección especial brindada al consumidor parte del supuesto de una desigualdad o asimetría informativa, la cual constituye una situación de desventaja en desmedro de los consumidores quienes no cuentan con la misma cantidad o calidad de información que los proveedores, ya que éstos tienen la ventaja de obtener una mayor información y detalle de los diversos factores involucrados en el proceso productivo y de comercialización de los productos y/o servicios que ofrecen en el mercado, y que se destina de manera final a un consumidor.

Es por esto que INDECOPI ha previsto unos lineamientos destinados a equiparar la situación de los consumidores, regulando para ello derechos capaces de mejorar la situación de los consumidores y de esta manera desacelerar el abuso que podían ejercer los proveedores aprovechando esta situación.

Uno de ellos es el derecho a la información que no sólo se regula como un derecho del que goza todo consumidor, sino que constituye una obligación para el proveedor según lo estipulado en el Art. 2 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en donde se expresa la obligación de ofrecer toda la información que resulte relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo; pero, ¿qué se entiende por información relevante?  La comisión de Protección al Consumidor considera que dicha información será aquella indispensable y necesaria sobre los términos y condiciones de los productos y servicios, es decir aquella información que de ofrecerse u omitirse puede cambiar la decisión de los consumidores. Un ejemplo de información relevante se daría al momento de adquirir un electrodoméstico para el hogar, por ejemplo una lavadora, respecto de la cual su uso es frecuente, sin embargo ésta se recalienta al poco tiempo de encenderla y necesita apagarse hasta que vuelva a enfriar, por lo que el proveedor debió consignar dicha información ya que, una ama de casa con una familia numerosa por ejemplo, no va adquirir de ninguna manera un electrodoméstico con dicha característica.

La comisión de Protección al Consumidor además plantea dos mecanismos de difusión de la información relevante que debe ser proporcionada por todo proveedor, en primer lugar surge la obligación de informar a los consumidores al momento de contratar, para lo cual se debe ofrecer una información adecuada que pueda llegar de manera indirecta a los consumidores (como por ejemplo los anuncios publicitarios)  y el segundo mecanismo surge cuando ya existe una relación contractual entre consumidores y proveedores, para este caso no será suficiente una información indirecta sino que de manera obligatoria deberá mediar información directa con los consumidores ya que se basa en el supuesto de modificación de las condiciones sobre las que ya se contrató, por ello no sólo basta con mecanismos como la publicidad adecuada.

Es importante mencionar que dentro de los derechos tutelados por el Código de Protección y Defensa del Consumidor se encuentra el derecho a recibir información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. Esto quiere decir que no sólo el criterio de la relevancia es importante sino también que dicha información sea oportuna,es decir que se ofrezca en el momento adecuado y propicio para producir el efecto deseado, por ejemplo si necesitamos comprar algún producto de acuerdo a las necesidades que tenemos en un momento determinado la información la debo tener a mi alcance en dicho momento para ajustar mi decisión de adquirir el producto o no, de lo contrario ya no sería una información oportuna ni útil.

Por otro lado, también los consumidores tienen derecho a una información suficiente, esto significa que los productos o servicios contengan toda la información sobre las condiciones y términos para su contratación, de las características y especificaciones técnicas según sea el caso para que el consumidor sea capaz de ajustar su decisión de acuerdo a lo valorado por la información, además toda información debe ser proporcionada de manera veraz, ajustándose a la realidad y al tiempo en que se ofrecen los productos y servicios y fácilmente accesible, esto quiere decir que el consumidor con una diligencia ordinaria pueda acceder a la información, que ésta se encuentre al alcance de cualquier persona interesada en dicho producto o servicio.

Por lo tanto, si al momento de contratar un servicio o adquirir un producto no se encuentran estas características necesarias y de obligatorio cumplimiento para los proveedores, todo consumidor está en la capacidad de denunciar estos hechos ante INDECOPI por atentar contra el derecho de información protegido por el Código de Protección y Defensa del Consumidor y por la misma Constitución Política de nuestro país para que se sancionen a todos los proveedores que transmitan una información defectuosa o simplemente omitan brindar la información requerida y necesaria para la adquisición de un servicio o producto.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Desagues de locales comerciales y mediciones de laboratorio (II)

Columna “Derecho & Empresa”

LOCALES COMERCIALES Y DESAGUES: LA TRAMPA DE LAS PRUEBAS DE LABORATORIO (y II)

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

El proceso de certificación ante Indecopi en principio es largo y riguroso; dicho procedimiento empieza con la solicitud ante el Sistema Nacional de Acreditación (SNA) del Indecopi, si la solicitud está completa será admitida siempre que el SNA cuente con capacidad para su atención, caso contrario, deberá ser subsanada la información en un plazo de 30 días. En caso la información esté completa y el SNA no tenga capacidad para atender la totalidad del alcance solicitado por el  laboratorio candidato a ser un OEC, se admitirá la solicitud solo para el alcance que pueda cubrir el SNA.

Posteriormente, el solicitante debe pagar una tasa por concepto de revisión documentaria. En caso se detectaran observaciones el SNA indicará el levantamiento de las mismas en la evaluación de campo, la cual tendrá otro costo. En el caso que se detecten en la evaluación documentaria no conformidades se evaluará la procedencia de la evaluación de campo. Una vez culminada la evaluación de campo el evaluador remitirá al SNA las actas de apertura y cierre, el registro de no conformidades, el informe de la evaluación y las listas de verificación.

Luego de llevada a cabo la evaluación de campo, y en el caso de detectarse no conformidades, el solicitante deberá definir las propuestas de acciones correctivas, el análisis de causas y el plazo para la ejecución de las mismas, las cuales deberán ser plasmadas en el registro de no conformidades original y remitirlo a Indecopi. El plazo para el caso de una evaluación inicial es de 45 días, siendo de 30 días para aquellos casos en que se requiera renovación, ampliación, etc., contados desde que se aprueban las acciones correctivas. Terminada dicha ejecución, se evaluará que hayan sido suficientes y eficaces.

Dado este riguroso procedimiento de acreditación, en la publicación “El Estudio de la Oferta y la Demanda de Laboratorios Acreditados en el Marco de los Valores Máximos Admisibles” respaldada por el Ministerio de vivienda y Saneamiento se ha determinado que los laboratorios tienen poco conocimiento acerca del D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA y los Valores Máximos Admisibles (VMA), trayendo como consecuencia escasez  de oferta de laboratorios para atender la demanda de los UND, por lo que a nivel nacional solo se cuenta con 6 laboratorios acreditados en los 23 parámetros establecidos por el referido decreto supremo, los cuales se encuentran concentrados en la ciudad de Lima, siendo esta una de las razones para que dichos laboratorios fijen precios elevados por la prestación de su servicio; sin embargo, la propia norma ha establecido que sólo estos laboratorios son los adecuados para ejercer dicha función, a pesar que el hecho de no estar acreditado ante Indecopi no significa que el laboratorio no se encuentre apto para realizar dicha función.

Asimismo, los costos fijados por los laboratorios surgen en base al tipo de análisis que se solicita, en este caso si el análisis se genera en base a la aplicación del D.S. N° 021-2009-VIVIENDA y sus Anexos, el laboratorio determinará el costo del servicio teniendo en cuenta qué parámetros estarán sujetos a evaluación, debiendo solicitar además el análisis según la actividad económica que se desarrolle teniendo como referencia la Clasificación Internacional Industrial Uniforme de todas las actividades económicas (CIIU). El problema es que las EPS solicitan todos los parámetros, porque pretenden trasladarle el costo a los UND, de modo que la tarifas son muy elevadas siempre.

Por ende, teniendo en cuenta el art. 2 del D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA, aquellos usuarios cuyas descargas sobrepasen los VMA indicados en el Anexo N° 1 del referido decreto, deberán pagar el cobro adicional por exceso de concentración de los parámetros establecidos, pudiéndose incluso suspender el servicio de alcantarillado sanitario hasta que el UND adecúe sus descargas y presente nuevos análisis comprobando la adecuación. Del mismo modo, los parámetros indicados en el Anexo N° 2 del mismo decreto no pueden ser sobrepasados. Sin embargo, si el UND sobrepasa dichos parámetros, se le suspenderá el servicio hasta que adecúe sus descargas, presente sus análisis y estos procedan a ser evaluados por la EPS o la entidad encargada para verificarse que cumple con los VMA adecuados, tras lo que se procederá a reponer el servicio de alcantarillado sanitario.

Según la Exposición de Motivos de la Resolución de Consejo Directivo Nº 025-2011-SUNASS-CD se debe tener en cuenta que la cantidad de parámetros que contiene el agua vertida en el alcantarillado será definida teniendo en cuenta el consumo del agua potable, entonces, si existe poco consumo de agua la concentración de los parámetros es elevada, sin embargo si el consumo de agua es elevado estos parámetros se pueden diluir haciendo que la concentración de los parámetros disminuya.

Asimismo, se indica que nuestro país realiza un consumo promedio bajo de agua, atribuyéndosele un volumen per cápita promedio diario de aguas residuales al sistema de alcantarillado de 200 lt/día, de lo cual se obtiene una concentración promedio diaria de carga orgánica de 250 mg/lt. aún más, en los casos extremos donde el servicio es discontinuo o se encuentra implementada la cultura de ahorro, el volumen llega hasta 90 lt/día de consumo, contando con una concentración diaria de carga orgánica de hasta 550 mg/lt. En otras palabras, en el Perú es muy fácil llegar a superar los VMA establecidos, más aún si se miden todos los parámetros.

Según la Dirección de Saneamiento perteneciente a la Dirección General de Políticas y Regulación en Construcción y Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, no es posible equiparar el nivel de VMA fijado en los parámetros establecidos en los Anexos 1 y 2 del D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA con algún insumo especifico utilizado en el establecimiento comercial o industrial, ya que estos son analizados de manera individual a partir de muestras de agua que varían según el efluente no doméstico que va a ser descargado a la red de alcantarillado sanitario de cada UND. Entonces, el problema es peor, porque el UND con servicio suspendido por haber superado los VMA en sus efluentes, ni siquiera sabe qué cosa debe ajustar en sus actividades para evitar superarlos nuevamente.

En conclusión, los usuarios de los servicios de saneamiento se encuentran obligados a soportar un sistema de control sobre sus efluentes que no usa VMA adaptados a nuestro país ni sus variadas regiones, que no cuenta con laboratorios fuera de Lima, que tiene tarifas muy altas, que mide todos los parámetros sin tener en cuenta las características del consumo y la concentración de los efluentes y que por último no permite determinar cuál es la causa de la superación de los VMA, obligando al UND suspendido y sancionado a buscar una solución sin saber siquiera por dónde empezar. La otra solución, ilógica y absurda, es elevar el consumo de agua a propósito para diluir la concentración y así no superar los VMA, con lo cual lo que deje de pagar por las sanciones y las tarifas de laboratorio lo deberá pagar por el mayor consumo de agua. Y lo peor es que todo esto lo sabe y lo ha investigado el Estado peruano, como vemos de las publicaciones y estudios oficiales citados, pero al parecer a nadie le importa y se sigue usando la misma trampa absurda para sancionar y generar sobrecostos a los UND.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

 

Desagues de locales comerciales y mediciones de laboratorio (I)

Columna “Derecho & Empresa”

LOCALES COMERCIALES Y DESAGUES: LA TRAMPA DE LAS PRUEBAS DE LABORATORIO (I)

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

Los servicios de saneamiento son de necesidad y utilidad pública, tal como lo indica la Ley Nº 26338 – Ley General de Servicios de Saneamiento, asimismo la ley en mención hace referencia a que la finalidad de los servicios de saneamiento es la protección de la salud y del medio ambiente.

Estos servicios de saneamiento deberán ser prestados por entidades públicas, privadas o mixtas, las cuales recibirán la denominación de entidades prestadoras (o EPS). Estas entidades prestadoras tendrán la obligación de controlar la calidad del servicio que presta al usuario. Por su parte el usuario debe de usar adecuadamente el servicio brindado, cuidando la infraestructura y sobre todo cumpliendo con las normas establecidas en el Reglamento de la empresa prestadora, bajo apercibimiento de la imposición de sanción u otro que dicho reglamento establezca, esto según lo expresado en el art. 15 de la Ley Nº 26338.

Dentro de las normas establecidas para las empresas prestadoras, encontramos a las normas de calidad, las cuales comprenden además la calidad del efluente, de modo que no afecte las condiciones del cuerpo receptor y el medio ambiente, tal como lo establece el art. 17 del Reglamento de la Ley Nº 26338.

Tal es así que el art. 72 del Reglamento de la Ley Nº 26338 expresa de manera clara que se encuentra prohibido “i) Arrojar en las redes de desagüe, elementos que contravengan las normas de calidad de los efluentes.” Una manera de la EPS para constatar el cumplimiento de la norma y de su reglamento por parte de los usuarios, es a través del análisis del agua residual generada por el Usuario No Doméstico (en adelante UND).

De este modo, mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 009-2015-SUNASS-CD que modifica la Resolución de Consejo Directivo Nº 044-2012-SUNASS-CD, en su art. 7 establece que la EPS está obligada a realizar pruebas de ensayo inopinadas a un porcentaje mínimo de sus UND, por ejemplo si la EPS cuenta con más de 50,000 UND está obligado a realizar pruebas de ensayo al 1% (500 ensayos), asimismo, para el caso de que la EPS cuente con menos de 501 UND deberá realizar pruebas de ensayo al 4% de estos.

En principio, haciendo alusión al art. 3° del D.S. N° 021-2009-VIVIENDA, podemos decir que el Valor Máximo Admisible (VMA) es aquel valor de la concentración de elementos, sustancias o parámetros físicos y/o químicos, propio de un efluente no doméstico, es decir, propio de aquella descarga de líquidos producida como consecuencia de la actividad comercial o industrial (diferente a la producida por alimentos, aseo y desechos fisiológicos) el cual va a ser descargado en la red de alcantarillado sanitario, y que al encontrarse excedido en sus parámetros aprobados (Anexo N° 1, y Anexo N° 2 del D.S. N° 021-2009-VIVIENDA) genera daño inmediato o progresivo a la infraestructura sanitaria, instalaciones, principalmente causando influencias negativas en los procesos de tratamiento de aguas residuales (tratamiento que no siempre existe, dicho sea de paso).

Los VMA indicados en los parámetros de los Anexos 1 y 2 del D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA han sido fijados teniendo como base las caracterizaciones efectuadas a las descargas de aguas residuales de los UND realizadas por la EPS Sedapal en la ciudad de Lima, asimismo, han sido fijados tomando como referencia la legislación comparada, especialmente la normativa chilena. De allí que se deje notar la falta de regulaciones especialmente diseñadas para nuestro país y en especial para cada región del país, siendo un territorio tan diverso.

Para que la EPS pueda determinar el nivel de los VMA en los efluentes de los UND realiza una toma de muestra inopinada, la cual le va a permitir conocer si los efluentes vertidos por la red de alcantarillado superan los VMA permitidos. Este análisis se realiza a través de un laboratorio certificado por Indecopi, tal como lo indica el D.S. Nº 021-2009-VIVIENDA, como su Reglamento.

Los encargados de realizar la muestra inopinada cumplen con la función que les ha sido asignada, mas no podrían dejar una muestra para que el usuario vaya a otro laboratorio, ya que la muestra se toma bajo ciertas condiciones y siguiendo un procedimiento previamente establecido, sin embargo podemos indicar que dentro de los principales derechos de los UND se encuentra el solicitar directamente a cualquier laboratorio acreditado ante el INDECOPI, la toma de muestra de parte y los análisis de sus descargas. En este caso, se podrán cotejar los resultados obtenidos de la muestra inopinada, y los resultados de la muestra de parte con el fin de cotejarlos y presentar un reclamo en caso de que la situación lo amerite.

Cabe referir nuevamente que el laboratorio que analizará dichas muestras deberá estar certificado por Indecopi como un Organismo de Evaluación de la Calidad (OEC), es decir deberá cumplir con las condiciones necesarias y óptimas para realizar el examen a la muestra de agua y analizar si efectivamente supera o no los VMA permitidos. (continuará)

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos de acogimiento al régimen laboral de las MYPE

Columna “Derecho & Empresa”

ACOGIMIENTO AL REGIMEN LABORAL DE LAS MYPE: ¿UNO O DOS SISTEMAS?

Daniel Montes Delgado (*)

El régimen laboral de las MYPE (micro y pequeñas empresas) estaba regulado por el Texto Unico Ordenado (TUO) aprobado por el Decreto Supremo 007-2008-TR, que vino a refundir en un solo texto el articulado original de la Ley 28015 con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1086. Y conforme a esas normas, para acogerse a este régimen era necesario observar dos requisitos concurrentes: primero no superar determinado volumen de ventas anuales, y segundo no superar determinado número máximo de trabajadores (diez para microempresas y cien para pequeñas empresas).

Esto vino a cambiar con la Ley 30056, que modificó el art. 5 de ese TUO, dejando solo como requisito el volumen anual máximo de ventas, con lo cual no importa la cantidad de trabajadores. Entonces, para cualquier empresa nueva, es decir, recién constituida a partir de la vigencia de esta última ley, es posible acogerse sin tener en cuenta el número de trabajadores. Pero, la misma norma contiene una tercera disposición complementaria transitoria que dispone que para el caso de las empresas constituidas antes de la entrada en vigencia de esta ley se aplican los requisitos de acogimiento al régimen previstos en el D. Leg. 1086.

Lo primero a decir es que esta redacción no es la más feliz, porque el D. Leg. 1086 es justamente la norma ya contenida en el TUO, que ahora ha sido modificado por la Ley 30056, de modo que remitirse a una norma modificada implicaría que se aplique la modificación y no el antiguo texto de la norma, salvo que expresamente se diga que ese antiguo texto ya derogado seguirá siendo aplicado en forma ultractiva, cosa que no hace esta disposición. Aun así, la intención del legislador se entiende, en el sentido que quiere que las empresas antiguas sigan necesitando el requisito del número máximo de trabajadores, porque de otro modo no haría falta una norma transitoria como esta.

Otro aspecto es que la norma habla de empresas “constituidas”, que para el caso de las personas jurídicas se entiende perfectamente (las personas jurídicas quedan constituidas desde que se inscriben en el registro respectivo), pero para el caso de las personas naturales no se puede aplicar tan fácilmente. Una persona natural, para hacer negocio como empresa unipersonal, solo necesita tener RUC de tercera categoría, de modo que deberíamos entender que esta regla se aplica a cualquier persona que ya venía haciendo negocio desde antes de la Ley 30056. Pero no nos dice nada acerca del caso en que una persona hubiera tenido una empresa unipersonal pero que dejó de operar antes de la Ley 30056, y la persona quiera volver a hacer negocios posteriormente. ¿Se le debe aplicar la restricción del número de trabajadores? En estricto, este caso equivale al de una empresa nueva, así que nos parece que eso no es posible. Como tampoco lo sería para el caso de una persona que venía haciendo negocio desde antes de la Ley 30056 y luego de dos años de seguir bajo las reglas del D. Leg. 1086, le da de baja a esa empresa unipersonal y después de un tiempo vuelve a hacer negocio como empresa unipersonal, con otros trabajadores y hasta con otro rubro.

Por otro lado, y volviendo al caso de las personas jurídicas, el supuesto de la norma solo se refiere a las empresas constituidas antes de la Ley 30056, pero no dice nada acerca de posibles reorganizaciones empresariales, de modo que sería posible que una empresa antigua, sujeta al número máximo de trabajadores del antiguo D. Leg. 1086, sea absorbida por fusión por otra empresa nueva, recién creada y que antes de esa fusión ya se había acogido al régimen laboral MYPE con la Ley 30056. Con ello los derechos laborales de los trabajadores provenientes de la empresa antigua no se verían afectados ni cabe hablar de fraude laboral alguno en contra de ellos, pero la empresa se habría librado de la restricción del número máximo de trabajadores. Y lo mismo se podría decir del supuesto de un negocio unipersonal que venía funcionando desde antes de la Ley 30056 y que es incorporado a una persona jurídica nueva (acogida a la nueva ley) mediante la figura del traspaso (este último también se podría dar entre personas naturales, con la misma consecuencia). De modo que este “candado” de la norma no parece ser infranqueable. Como decíamos, la redacción de la norma no es la más feliz.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Devolución de IGV para entidades que usan cooperación internacional

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE REQUISITOS ABSURDOS Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Daniel Montes Delgado (*)

Queremos ilustrar uno de los peores aspectos del terrible mal venido a llamar la “tramitología”, es decir, esa pesadilla de procedimientos administrativos que agobian a los ciudadanos y contribuyentes día tras día, con un ejemplo clarísimo. El caso es de una ONG que lleva a cabo proyectos con cooperación internacional y por ende tiene derecho a la devolución del IGV pagado en sus compras, trámite que debe realizar primero ante la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) y luego ante SUNAT. Esta última le deniega la devolución porque no adjuntó a su solicitud una relación detallada de los datos de las facturas de compra (pese a que sí adjuntó la misma relación en formato digital en un CD y copias de todas las facturas). Aquí reseñamos los fundamentos de por qué el criterio de la administración no solo es absurdo, sino además dañino para el mismo sistema legal, que debe basarse en la justicia.

El requisito mencionado es el establecido en el inciso b) del art. 7 del D.S. 036-94-EF (sustituido por el art. 2 del D.S. 058-2006-EF), que obliga a presentar la bendita relación de facturas ante SUNAT. Pero el caso es que la ONG llega a SUNAT habiendo obtenido ya una Constancia de la APCI que avala la devolución del IGV, referida precisamente a las compras de los períodos cuya devolución se solicita, en la que se puede leer que la APCI “hace constar ante la SUNAT que la información arriba señalada relativa al sujeto del beneficio tributario y sobre los bienes y servicios es conforme con la información actualizada que obra en nuestro poder…”

De modo que, aún cuando en la solicitud de devolución presentada a SUNAT no se hubiera incluido la relación impresa de los comprobantes de pago de las compras, dicha información ya se encontraba en poder del Estado, es decir, en manos de APCI, a quien SUNAT podía haberle requerido, si lo consideraba indispensable, la mencionada relación, sin que tuviera que denegar la devolución por un requisito formal que ya estaba cumplido desde una etapa previa del procedimiento, que es uno solo desde la solicitud de constancia de la APCI, y no son procedimientos independientes como parece hacer creer SUNAT en este caso. A este respecto es de aplicación el Principio de Informalismo a que se refiere el numeral 1.6 del Art. IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), cuando ordena que las normas de procedimiento deben interpretarse en forma favorable a la admisión de las pretensiones de los administrados, de modo que estas no se vean afectadas por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento. Y también es de aplicación el numeral 40.1.2 del art. 40 de la misma LPAG, que dispone que una entidad pública no puede exigir la presentación de documentación que ya obra en poder de otras entidades ante las cuales se inició el procedimiento (en este caso, APCI), debiendo SUNAT pedirle los documentos a esa otra entidad en todo caso.

Por otro lado, debemos señalar que en el escrito de devolución la ONG ya había dejado constancia de que estaba presentando un CD, con la relación detallada de los referidos comprobantes de pago de compras en formato digital, como además le ordenaba hacerlo la Constancia de APCI. Y esa es precisamente la forma de presentar esta información a tenor de lo que dispone el último párrafo del art. 7 del D.S. 036-94-EF, cuando señala que la relación detallada de los comprobantes se puede presentar en formato digital, con lo cual SUNAT podrá exceptuar de la presentación en formato físico de la información, lo cual es completamente razonable y justo, pues lo que importa es la información, antes que el medio con el cual se presenta, en especial si ya obraban en poder de SUNAT todas las copias de los comprobantes de pago.

De modo que es absurdo que SUNAT, alegando que no se ha presentado la relación impresa de los comprobantes, ignore y haga caso omiso de que se presentó en formato digital, como consta en el escrito, cuando la misma norma de procedimiento señala que en ese caso el formato físico es perfectamente prescindible. A este respecto es de aplicación el Principio de Simplicidad contenido en el numeral 1.13 del art. IV del Título Preliminar de la LPAG ya citada, cuando ordena que los trámites establecidos por la autoridad administrativa deben ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria, lo cual quiere decir que los requisitos exigidos deben ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. En este caso, esos fines son facilitar la revisión por parte de SUNAT de la conformidad de los comprobantes de compras, lo cual se puede conseguir perfectamente, y hasta en mejor forma, con el formato digital antes que con el formato físico, siendo esa justamente la razón por la cual el D.S. 036-94-EF dispone que se prescinda de este último, pese a lo cual SUNAT no ha querido obedecer esta norma de procedimiento.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos indicar que conforme al art. 125 de la LPAG, SUNAT debió en todo caso, si consideraba indispensable la relación de comprobantes en formato físico, pese a todo lo ya explicado, requerir a la ONG para que la presente, como era su derecho en calidad de administrados, lo cual nunca ocurrió, habiendo sido vulnerados sus derechos al debido procedimiento, ya que en este caso y como bien señala dicha norma, si faltaba algún requisito de presentación del escrito o solicitud, debió ser requerido por la entidad otorgando el plazo correspondiente.

Y por último, por si todo lo anterior no fuera suficiente, el caso es que con el recurso de reclamación la ONG presentó la famosa relación de comprobantes, de modo que nada impedía que SUNAT resolviera sobre el fondo de la cuestión, en especial si ninguna norma de procedimiento aplicable a esta clase de devoluciones, ni ninguna otra aplicable del ámbito tributario ni del administrativo, disponen que en estos casos la solicitud deba ser declarada inadmisible o infundada. Pero pese a ello, SUNAT resolvió el reclamo denegando la devolución otra vez y obligando al contribuyente a apelar ante el Tribunal Fiscal, que se demora años en resolver. Definitivamente, esto no es justicia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Redondeo de coeficiente para pagos a cuenta del Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

CRONICAS DE LOS PAGOS A CUENTA: EL PDT, EL COEFICIENTE Y EL REDONDEO

Daniel Montes Delgado (*)

Antes de la Ley 30296 la determinación de los pagos a cuenta en base al coeficiente resultante de comparar el impuesto calculado del ejercicio anterior con los ingresos netos del mismo ejercicio, no daba mayor problema en cuanto al redondeo. Y es que conforme al inciso b) del art. 54 del reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, luego de realizar la operación aritmética señalada, bastaba con redondear el resultado a solo cuatro decimales. Así, por ejemplo, si la comparación del impuesto y el ingreso del ejercicio anterior daba como resultado la cantidad de 0.05156394, el efecto del redondeo hacía que el coeficiente resulte siendo 0.0516, ya que el dígito siguiente al cuarto decimal era mayor que 5. Y luego solo había que aplicar ese coeficiente a los ingresos del mes respectivo para hallar el pago a cuenta a pagar.

En realidad, esto ya lo viene haciendo automáticamente el PDT 621 (IGV-IR), usando para ello los datos de la declaración anual del ejercicio anterior. ¿Entonces cuál es el problema? Pues que la citada Ley 30296, a raíz del cambio de tasas del impuesto, ha dispuesto en su décimo primera disposición complementaria que para el ejercicio 2015 el coeficiente anteriormente explicado se multiplique por un “factor” (que es en buena cuenta otro coeficiente) de 0.9333, para así ajustar los pagos a cuenta a la nueva tasa de 28% para las empresas (cuando antes era 30%). Esto es, al coeficiente ya redondeado hay que aplicarle otro coeficiente y volver a redondearlo a cuatro decimales.

Si seguimos el ejemplo anterior, el coeficiente de 0.0516 ajustado por el factor 0.9333 resultaría en un nuevo coeficiente corregido de 0.04815828 que redondeado sería 0.0482 ya que el quinto decimal es 5 y debe redondearse hacia arriba. Esto es, claro, siguiendo al pie de la letra lo que dice la Ley 30296 y lo que siempre ha dicho el citado inciso b) del art. 54 del reglamento, es decir, que al coeficiente (que solo es coeficiente una vez redondeado), se le aplique el factor de 0.9333.

Sin embargo, el PDT 621 no ha sido programado así, por lo que toma el impuesto calculado del ejercicio anterior y lo divide entre los ingresos de ese ejercicio, pero sin redondearlo, y automáticamente lo ajusta por el factor. Siguiendo el ejemplo, eso determina que el resultado de 0.05156394 sin redondear y ajustado por 0.9333 arroje un resultado de 0.04812463, lo que evidentemente resulta, considerando que el quinto decimal es apenas 2, en un nuevo coeficiente de 0.0481, un centésimo menor que el correcto legalmente.

Como esto lo hace el mismo PDT elaborado por SUNAT, y no puede modificarse manualmente el contribuyente se siente tranquilo, pero lamentablemente SUNAT está emitiendo órdenes de pago por las diferencias que resultan de ese centésimo dejado de lado. ¿Cómo así? Sencillamente porque la parte del sistema informático de SUNAT que hace las reliquidaciones de las declaraciones juradas sí ha sido corregido conforme a las normas citadas, y usa no el resultado completo de la comparación entre el impuesto y los ingresos del ejercicio anterior, sino el coeficiente ya redondeado a cuatro decimales (en el ejemplo, usa el 0.0516).

Ahora bien, ¿es correcto que SUNAT acuse como omisión algo que resulta de un defecto en su propio PDT 621? Si pensamos en la multa aplicable, debe decirse que conforme a las reglas del Código Tributario no debería haberla, ya que el error ha sido inducido por la propia administración. Pero en cuanto al pago a cuenta, este todavía es exigible, ya que la determinación de las obligaciones tributarias no depende solo del PDT, sino de la aplicación de las normas pertinentes, que se presume todos conocemos desde que son publicadas. ¿Qué hacer? Una opción es esperar la orden de pago y reclamarla en caso venga acompañada de una multa, para impugnar esta última pero igualmente pagar la diferencia del pago a cuenta. Otra es pagar la suma adicional necesaria a cuenta del período tributario del pago a cuenta, sea con el mismo PDT o con una boleta de pago adicional, de modo que cuando el sistema de SUNAT reliquide, al tener que considerar todos los pagos recibidos, no encuentre la bendita diferencia por el centésimo de la discordia. Claramente, preferimos esto último, para ahorrarse problemas. Y así dicen que las matemáticas son una bendición para la humanidad.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Depósito de cheque en cuenta como medio de pago autorizado para bancarización

Columna “Derecho & Empresa”

¿DEPOSITAR UN CHEQUE EN CUENTA NO VALE COMO BANCARIZACION?

Natalia Távara Corvera (*)

Imaginemos el caso de una empresa que debe pagarle a un proveedor, por la adquisición de bienes o servicios, un monto superior a S/. 3,500.=; y decide para ello emitir cheques que luego van a ser depositados en la cuenta corriente de estos. Hasta allí el escenario es normal, una vez hecho el depósito el proveedor podrá disponer de su dinero y  continuar con sus actividades. Pero qué pasa si SUNAT, en su afán de querer extender las obligaciones tributarias, dejando de lado la lógica, decide reparar el costo o gasto resultante de la determinación del Impuesto a la Renta, así como el crédito fiscal del impuesto General a las Ventas, debido a que la empresa, desde su punto de vista, no ha acreditado mediante un medio de pago autorizado, la adquisición realizada, ya que considera que se ha usado un cheque, pero este no tiene el sello de NO NEGOCIABLE, por más que se haya depositado en la cuenta del proveedor.

Desde hace más de una década, la Ley 28194 (conocida como “ley de bancarización”), establece el uso obligatorio de determinados medios de pago para las obligaciones de dar sumas de dinero, cuyo importe sea superior al monto de S/. 3,500.= (inicialmente eran S/. 5,000). Esos medios de pago que deben usar las empresas, a fin de no ver desconocido su costo, gasto, o crédito fiscal, son: a) los depósitos en cuentas, b) los giros, c) las transferencias de fondos, d) las órdenes de pago, e) tarjetas de débito y crédito expedidas en el país, y f) los cheques con la cláusula de “no negociables”, “intransferibles”, “no a la orden” u otra equivalente.

Regresando al caso inicialmente mencionado, cabe preguntarse si el medio de pago autorizado ha sido el depósito en cuenta o el cheque. SUNAT opina lo segundo y por eso exige la cláusula de no negociable, que la empresa no colocó en el cheque porque igual lo iba a depositar en a cuenta del proveedor. Pero en nuestra opinión ese análisis es errado. En principio, porque el argumento de SUNAT estriba en querer ver solo el comienzo de la operación, es decir, el cheque, y no la segunda parte, que es el depósito, medio de pago que como mencionamos antes, está autorizado por ley, habiendo sido el cheque solo el instrumento para efectuar ese depósito.

En segundo lugar, porque cuando un pago se realiza mediante el depósito de un cheque en la cuenta bancaria del proveedor, definitivamente estamos ante un depósito en cuenta pues se ha acreditado dinero en una cuenta proveniente de la liquidación de un instrumento financiero como lo es el cheque, según lo establecido en el artículo 1 de la Ley 28194, que señala que se considerará depósito en cuenta a la acreditación de dinero en una cuenta determinada, sea que provenga de la entrega de dinero en efectivo o de la liquidación de un instrumento financiero.

Finalmente, hemos podido apreciar que en el sustento de esta clase de reparos, que SUNAT sigue haciendo, se peca de incoherencia, pues el auditor suele citar el Informe de SUNAT N° 048-2009-SUNAT/2B000, como si ese informe avalara este reparo tan absurdo. Pero la verdad es que dicho informe deja establecido también que se considera depósito en cuenta, y por ende cumplida la obligación de utilizar Medio de Pago, cuando a fin de cancelar las obligaciones se emiten cheques sin las cláusulas “no negociables”, “intransferibles”, “no a la orden” u otra equivalente; y, los cheques son depositados por el emisor del cheque en las cuentas bancarias del proveedor, o de un tercero designado por este último, en base a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 28194, donde se señala expresamente que en el caso de gastos y/o costos que se hayan deducido en cumplimiento del criterio de lo devengado de acuerdo a las normas del Impuesto a la Renta, la verificación del Medio de Pago utilizado se deberá realizar cuando se efectúe el pago correspondiente a la operación que generó la obligación; esto es, cuando se haya acreditado el dinero proveniente de la liquidación de los cheques en la cuenta del proveedor.

Llama la atención entonces que SUNAT siga con estos reparos, generando intranquilidad en los contribuyentes, y contradiciéndose ella misma entre sus informes y el actuar de algunos de sus auditores.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Descuento al trabajador por pérdida de bienes de la empresa

Columna “Derecho & Empresa”

PERDIDA DE BIENES DE LA EMPRESA Y DESCUENTO AL TRABAJADOR

Daniel Montes Delgado (*)

No pocas veces los trabajadores reciben bienes de parte de su empleador, que serán usados para el cabal desempeño de sus labores, ya sean equipos de comunicación, o equipos de tratamiento de datos, o vehículos, o implementos y herramientas, etc. Normalmente, además, se entiende que el trabajador es responsable de su cuidado y, en caso de pérdida, es aceptado usualmente un descuento del valor respectivo, si la pérdida obedece a causa imputable al trabajador. En muchos casos, esto se hace sin que medie una cláusula expresa en el contrato de trabajo, ni tampoco una precisión de aquellas situaciones en las cuales se debe entender que la pérdida obedece a culpa del trabajador. Pero esto puede dar lugar a que se discuta si el descuento no viola el carácter de intangible de la remuneración (recordemos que la única norma expresa que permite descuentos por deudas con el empleador, es la ley de la Compensación por Tiempo de Servicios o CTS, mientras que por las remuneraciones la ley no admite expresamente este supuesto de descuento.

Pensamos que, aun cuando esa cláusula no exista (porque de repente ni siquiera existe un contrato de trabajo por escrito, para el caso de trabajadores a plazo indeterminado, por ejemplo), es posible el descuento si consideramos que la entrega de esos bienes constituye una condición de trabajo, que en este caso tiene un valor por el cual el trabajador se ha hecho responsable al recibirlo. Los problemas, sin embargo, que pueden generarse en estos casos estriban en primer lugar, en la presencia o ausencia de culpa del trabajador por la pérdida de los bienes. Por eso es preferible estipular en el contrato de trabajo, o en un documento a firmarse al momento de la entrega de esos bienes, las actividades de diligencia mínima que debe observar el trabajador respecto de esos bienes, ante cuya ausencia se entenderá que ha cometido una negligencia y por ende que será responsable por el valor de los bienes entregados. Estos documentos, sea el contrato o el documento detallado de la entrega de los bienes, entendemos que son compatibles con el carácter intangible de la remuneración.

Por supuesto, esa diligencia mínima exigible al trabajador no puede ser exagerada, sino que debe ser razonable en atención a las circunstancias de tiempo y lugar, entre otros aspectos. No puede pretenderse que la empresa envíe a un equipo de topógrafos a una zona de alto índice de peligrosidad y luego los haga responsables del robo de los equipos, por ejemplo. Como no cabe admitir responsabilidad por los bienes en caso de pérdida por caso fortuito o fuerza mayor.

Otra fuente de posibles problemas es el valor a descontar en caso el trabajador haya sido negligente. No pocas veces la empresa quiere descontar el valor de reposición del bien, es decir, quiere descontar el monto que necesita para adquirir otro bien de similares características y funciones o rendimiento. Si bien ese esquema se justifica en el caso de los seguros, no parece admisible en el ámbito laboral, en el cual debe considerarse, a nuestro parecer, en todo caso, el valor depreciado de los bienes. Por supuesto, si los bienes están asegurados, no cabe descuento alguno del valor de los mismos, pues la empresa ya recibirá la compensación debida por la compañía de seguros (si contrató en condiciones de infraseguro y recibe un monto insuficiente para reponer el bien, eso es problema de la empresa). A veces las empresas pretende realizar de todos modos el descuento, pese a tener asegurados los bienes, a título de “sanción”, pero es un criterio equivocado. Una sanción podría ser una amonestación, suspensión o hasta el despido, pero no un descuento en ese caso.

Un tercer problema es el tema de la prueba, pues en no pocos casos la negligencia del trabajador no puede ser acreditada con ningún medio fehaciente. Entendemos que, aun pese a esas dificultades, no se puede pactar que se va a presumir la negligencia del trabajador y pretender pasarle la carga de la prueba al mismo, sino que le toca a la empresa en todos los casos probar esos hechos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Unión de hecho o convivencia y fraude a los acreedores

Columna “Derecho & Empresa”

CONVIVIENTES, RELACION LABORAL Y FRAUDE AL ACREEDOR

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine el siguiente caso: una entidad financiera le presta dinero al dueño de un taller de carpintería, que es el señor Z, especialista en ese oficio que se gana la vida fabricando muebles a pedido de terceros. Cuando las cosas van mal y el carpintero deja de pagar las cuotas, la entidad financiera quiere ejecutar los bienes del deudor (taller y equipos), pero se encuentra con que el taller ha sido entregado a una señora X, en calidad de liquidación de gananciales por terminación de una unión de hecho (que habría durado la nada despreciable cantidad de dieciocho años), y que el resto de los bienes (equipos, máquinas, herramientas) también le han sido transferidos a la misma señora X en calidad de pago por liquidación de beneficios laborales (también por una relación laboral de dieciocho años), con lo cual la entidad financiera no puede cobrar ya nada.

Sospechando de algo no muy transparente en el caso, la entidad financiera decide investigar, y encuentra que en efecto, la señora X ha sido conviviente del señor Z desde la fecha que alega, lo cual ha quedado demostrado en el proceso judicial de liquidación de gananciales de unión de hecho, con una montaña de documentos sobre sus hijos, domicilios compartidos, servicios públicos, trámites, facturas, etc. Lo curioso es que ese juicio terminó con una transacción, por la cual el señor Z le entrega la propiedad del inmueble donde funcionaba el taller (registrado a su nombre tras una larga batalla de prescripción) a la señora X, por la parte de los gananciales que le correspondía (50%), reservándose los equipos, máquinas y herramientas por su propio 50%. De modo que la entidad financiera no parece tener mucha opción a plantear alguna acción por fraude en este proceso civil.

Por otro lado, la señora X había tramitado igualmente una demanda laboral de pago de beneficios sociales, en la cual demuestra también con abundante material probatorio, que ella trabajó los dieciocho años en el taller de su conviviente, elaborando presupuestos, haciendo compras de materiales, cobrando deudas de clientes, haciendo trámites, etc. De nuevo, el proceso laboral acaba con una transacción por la cual el señor Z le entrega los bienes que se había quedado después de la liquidación de los gananciales de la convivencia, esta vez como pago de aquellos beneficios laborales.

La entidad financiera tiene dudas acerca de esta transacción laboral, en vista que la Segunda Disposición Complementaria de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) dispone que la prestación de servicios de parte de los parientes directos hacia una persona natural, titular de un negocio, no genera una relación laboral, lo cual incluye al cónyuge. Y ese ese es el problema, la conviviente no es ni cónyuge, ni pariente consanguíneo (esa fue la razón, además, por la cual la entidad financiera no le hizo firmar a ella ningún documento de crédito), de modo que sí puede plantearse que un conviviente reclame derechos laborales a su pareja, una vez que se termina la relación de convivencia, aunque parezca absurdo. De allí que al juez laboral no le preocupe en lo más mínimo ese tema de la convivencia a la hora de determinar si le corresponden o no derechos laborales a la persona demandante, siempre que pueda demostrar su trabajo efectivo y que el titular del negocio no pueda acreditar el pago ni de vacaciones, ni gratificaciones, ni CTS, etc. De modo que a la entidad financiera le resultaría difícil también acusar un fraude procesal en este juicio laboral y su peculiar forma de terminarlo.

Volviendo a los gananciales de la convivencia, el caso es similar, en tanto que los llamados a discutir la proporción en que aportó cada conviviente al hogar común y al eventual negocio de la unión de hecho en que trabajaron los dos, son solamente los mismos convivientes. Acreditada la convivencia, la entidad financiera no puede acusar directamente un fraude procesal tampoco por la transacción, ya que no se puede demostrar que la señora X no aportó nada, ni tiene legitimidad para inmiscuirse en ese tema.

La historia termina con la comprobación extraoficial por parte de la entidad financiera de que el señor Z y la señora X siguen viviendo juntos, hecho comprobado con posterioridad a todo lo ya narrado, lo que motivó una denuncia penal por estafa contra los dos. Pero, al salir a defenderse, a la pareja le bastó con alegar que nada impide que una relación de convivencia, terminada y liquidada en sus gananciales, vuelva a retomarse. Si hasta los cónyuges divorciados pueden volver a casarse entre sí, por qué no iban a poder volver a ser convivientes dos personas que lo fueron antes. De modo que la denuncia penal se archiva también. Y es que dicen que el amor al final siempre triunfa, aun cuando sea a costa de los acreedores. No parece importar si esta historia refleja las terribles inconsistencias de nuestro ordenamiento en cuanto a la figura de la convivencia y sus efectos en la seguridad de los créditos, las sociedades mercantiles, la propiedad, la herencia, etc.; lo que ha motivado un cambio de orientación en la seguridad de quien presta: cuando antes parecía mejor prestarle a solteros, de repente ahora parece más seguro prestarle a casados, ya que eso trae menos sorpresas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos de convocatoria judicial a junta de accionistas

Columna “Derecho & Empresa”

CONVOCATORIA JUDICIAL A JUNTA DE ACCIONISTAS

Daniel Montes Delgado (*)

La junta de accionistas de una sociedad anónima (o junta de socios para el caso de otras formas societarias) es el órgano máximo de decisión de la sociedad, y normalmente es convocada por el presidente del directorio, en caso de existir, o por el gerente general en aquellas sociedades que no tienen directorio, quienes además deciden la agenda de cada reunión. Por lo tanto, la regla general es que los accionistas no pueden convocar directamente a la junta, pero eso significa que los administradores de la sociedad podrían tener una especie de poder de veto para no llevar a la junta temas que pueden ser incómodos para esos administradores. De allí que el art. 117 de la Ley General de Sociedades (LGS) faculte a los socios (siempre que representen al menos el 20% del capital) a solicitar una convocatoria a junta, si así lo desean, proponiendo los temas de agenda al directorio o a la gerencia, quienes deben proceder a esa convocatoria dentro de un plazo.

¿Qué pasa si los administradores no convocan a la junta, pese al pedido de los socios? La LGS establece que vencido el plazo de quince días para que los administradores realicen la convocatoria, sin que esta se haya producido (entiéndase, que se haya publicado el aviso, si ese es el medio establecido, o remitido las esquelas, de ser ese el caso), los accionistas solicitantes (cualquiera de ellos, en realidad) pueden recurrir a un juez para que, dentro de un proceso no contencioso, proceda a efectuar la convocatoria, fijando día, hora y lugar para la junta, además de designar a un notario que de fe de los acuerdos adoptados.

Es común que en esta clase de solicitudes al juez, los accionistas que han pedido la convocatoria intenten justificar su pedido, argumentando acerca de los temas de la agenda propuesta. Por ejemplo, si pretenden llevar a junta un tema de remoción del directorio, tratan de justificar las razones por las cuales el directorio debe ser removido, desde una supuesta mala gestión, o incluso por actos de corrupción. O si un tema de agenda propuesto es la responsabilidad del gerente por actos de competencia desleal, quieren probar ante el juez que efectivamente el gerente ha realizado dichos actos.

En realidad, los socios solo deben acreditar ante el juez su calidad de tales, además de que reúnen el mínimo del veinte por ciento del capital social, representado en acciones con derecho a voto. Y la sociedad, representada por los administradores, solo podría oponerse a este pedido sustentando ante el juez que no reúnen ese porcentaje. Así, por ejemplo, la sociedad podría oponerse si uno o varios de los accionistas solicitantes se encuentran en mora por dividendos pasivos (la parte de las acciones no pagadas dentro del plazo fijado para ello), lo que determina que su derecho a voto por esas acciones no pueda ejercerse (art. 79 de la LGS).

Una cuestión interesante es determinar si el porcentaje mínimo debe computarse a partir del último aumento de capital inscrito, o si basta que un aumento de capital haya sido aprobado por la sociedad, aunque no se haya inscrito todavía, para que deba considerarse ese nuevo capital para efectos de calcular el 20%. Desde que el art. 16 de la LGS señala que toda persona puede ampararse en los acuerdos de la sociedad, aunque no hayan sido inscritos oportunamente, lo cual incluye a la sociedad y sus administradores, entendemos que un aumento de capital no inscrito igual es computable para establecer el 20% mínimo de accionistas que han de solicitar la convocatoria a junta.

Queda otro asunto entonces por discutir: imagine el caso de una sociedad en que la mayoría no quiere que se discuta en junta determinado tema, y que ante la solicitud del 20% de accionistas para que se convoque a junta, en lugar de eso, hace que los administradores convoquen a una junta en la que se acuerda aumentar el capital mediante aportes de dinero en efectivo, que esa mayoría sí puede solventar de inmediato, tras lo cual los socios solicitantes de la otra convocatoria ya no representan el 20% del capital. Cuando esos socios acudan al juez a pedir la convocatoria judicial, ¿debe tomarse en cuenta el porcentaje que representaban a la fecha de su pedido original, o el que tienen luego del último aumento de capital acordado? Si es lo primero, todavía pueden conseguir llevar a cabo la junta, pero si es lo segundo ya no tendrían legitimidad para pedirlo.

Volviendo a los requisitos de la solicitud judicial, reiteramos que los accionistas solo deben acreditar que superan el porcentaje, y la sociedad y sus administradores solo pueden discutir ello sobre la base de la vigencia del derecho a voto de esos accionistas. En todo caso, cabría discutir la viabilidad del pedido si este incluye temas de agenda que no son propios de la junta, o si no guardan relación con aspectos propios de la sociedad y sus operaciones, pero nada más. Debido a la confusión existente al día de hoy, promovida como dijimos, no pocas veces por los mismos accionistas, también hay jueces que exigen una fundamentación de las razones por las cuales se desea convocar a la junta y de los temas de agenda, aspectos que no le corresponde evaluar, más allá de los aspectos ya mencionados.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.