Fiscalización del correo de los trabajadores por parte del empleador

Columna “Derecho & Empresa”

La fiscalización del correo corporativo de los  trabajadores: ¿viola el derecho a la intimidad?

Ana Becerra Barreto (*)

Durante las últimas semanas se ha discutido sobre la posible entrada en vigencia de la ley  que eventualmente regularía la facultad de los empleadores de fiscalizar el correo corporativo que haya facilitado a sus trabajadores, esto, debido a que el pasado 24 de setiembre la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso aprobó un polémico dictamen que regula el uso de medios informáticos en los centros laborales.

Al respecto, debemos manifestar que, efectivamente y conforme sustenta el proyecto de ley, el correo corporativo es de titularidad de la empresa y no del trabajador, por tanto, el empleador en base a su poder de dirección tendría todo el derecho de fiscalizarlo. El problema deviene en que para algunos, esto significaría una violación a los derechos fundamentales, en este caso, del derecho a la intimidad.

Sin embargo, la posible violación al derecho a la intimidad parece absurda, esto debido a que si la empresa decide instalar un sistema de correo electrónico institucional, ya sea a través de programas propios o aprovechando sistemas de correo gratuitos disponibles en el mercado (Gmail, Yahoo, Hotmail, etc.), para la mejor organización de las actividades de la misma y la rápida comunicación entre sus trabajadores, parece lógico que la empresa sí pueda monitorear lo que realicen los trabajadores con dichos sistemas de comunicación, ya que esa fue su única y principal finalidad. No debería entenderse que la ley hace referencia a la facultad de "inmiscuirse" en las conversaciones personales de los trabajadores, ya que se supone que estos nunca debieron realizarlas, más aún, a sabiendas que era un correo corporativo. En todo caso, para sus comunicaciones personales y privadas, los trabajadores pueden disponer de sus propios correos electrónicos, ya sea en sus celulares o a través del acceso a Internet desde la propia empresa.

Lamentablemente algunos sectores de la doctrina son muy radicales respecto al tema, es decir, debido a que se trata de un derecho fundamental (tema delicado en nuestro país y cuya sola invocación hace creerse a las personas casi intocables) creen que no debe vulnerarse ni limitarse el derecho a la intimidad bajo ninguna circunstancia, sin embargo, no existen los derechos absolutos, sino que estos deben ponderarse en base a los juicios de razonabilidad y proporcionalidad. De otro modo, no se debería admitir que en determinados puestos de trabajo, los trabajadores no puedan hacer uso de celulares (empleados de casino en la sala juego, por ejemplo), o que se grabe todos y cada uno de sus movimientos (bancos, casas de cambio, etc.).

Por su parte, si bien es cierto sería la primera vez que se dicta una norma legal, estos temas ya han tenido antecedentes. Así, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 04224-2009-PA/TC, al pronunciarse respecto a la posibilidad de que el empleador intercepte las comunicaciones hechas por el trabajador a través de sus cuentas electrónicas personales, ha sido claro y enfático: la  titularidad de las redes de conexión a Internet que permiten a sus trabajadores acceder a sus cuentas personales (no de la empresa) no le arroga al empleador en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos como para intervenirlas sin permiso del  trabajador. Sin embargo, sobre las cuentas institucionales, no ha tenido una posición unánime y clara.

Es importante señalar que las comunicaciones solo gozarían del secreto cuando el trabajador no estuviera advertido de que sus cuentas podrían ser intervenidas, y por tanto este creyera que el empleador respetaría la confidencialidad de estas. Es por ello, que los empleadores deberán informar fehacientemente y con anterioridad sobre la facultad que tiene para implementar políticas internas sobre el uso de las tecnologías de la información por parte de los trabajadores, las formas de utilización de las mismas, así como la capacidad de fiscalización. Por último, y por ello no menos importante, deberán consignarlo como parte del Reglamento Interno de Trabajo.

Volviendo al supuesto de que los correos usen plataformas como la de “Gmail”, cabe preguntarse: ¿Sería válida una cláusula en el contrato de trabajo que establezca que la cuenta será abierta por la empresa, y que el trabajador no puede cambiar la contraseña, permitiendo así el acceso permanente para fines de control de su empleador? Pensamos que sí sería válida, pero será interesante conocer la posición de la jurisprudencia, habida cuenta que en ese caso no se puede hablar tan fácilmente de un medio de comunicación de propiedad del empleador, ya que este servicio es gratuito.

Y una interrogante más: ¿de aceptarse que el empleador tenga acceso a los correos del trabajador, podría usar esa información para algo más que seguridad industrial, como por ejemplo, hacer evaluaciones de desempeño, o incluso evaluaciones psicológicas, o usar en cualquier forma esos datos en contra del mismo trabajador? Existe otro derecho fundamental, o garantía, que es la de “no auto incriminarse”, así que los fanáticos de los derechos fundamentales podrían tener mucho que decir al respecto. En fin, hay todavía mucho por discutir sobre este tema, veamos primero si la ley se aprueba.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.