Columna
“Derecho & Empresa”
DISCRIMINACION
EN REGULACIONES ESTATALES Y ACCESO AL MERCADO
Daniel
Montes Delgado (*)
Es bastante conocido que uno de los principales
problemas que enfrentan las empresas en el Perú lo constituye la proliferación
de barreras burocráticas a todo nivel estatal. El culto al formulario, trámite
y requisito, que son los dioses de nuestra burocracia, lo invade todo y cada
entidad se considera autorizada a exigir lo que mejor le parece a fin de poder
dar acceso al mercado, sin importar si en realidad esa entidad está respaldada
por una base legal adecuada que le extienda tales competencias.
Y es que en estos tiempos las entidades y
funcionarios públicos parecen olvidar que los únicos que tenemos libertad
personal, entendida como esa regla constitucional que dice que “nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”,
somos los entes privados, y olvidan entonces que los poderes públicos solo
pueden hacer lo que están legalmente facultados a hacer, no lo que les parezca.
Hay una gran diferencia entre que un funcionario escoja entre diversas clases
de acciones como parte de una facultad discrecional, pero dentro de una
competencia claramente definida en una norma legal, y que el funcionario
establezca requisitos nuevos sin base legal, aspecto para el cual no alcanza de
ninguna forma una facultad discrecional.
Pues bien, si lo anterior es cierto a nivel general
y para toda clase de procedimiento administrativo, lo es más todavía para el
caso en que esas exigencias se enmarcan dentro de un procedimiento orientado a
conseguir del Estado una autorización, licencia o permiso para poder ejercer
alguna actividad económica.
Justamente a propósito de ello, el 24 de diciembre
se ha publicado una sentencia de la Corte Suprema (Acción Popular Nº 8596-2014
LIMA), en un proceso de acción popular seguido por INDECOPI contra el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). INDECOPI solicitó, entre
otras cosas, que se deje sin efecto el art. 39.1 del Decreto Supremo
017-2009-MTC, que aprobó el Reglamento Nacional de Administración de
Transportes (RNAT), porque exigía a las empresas de transporte que quisieran
establecer rutas desde o hacia Lima, la presentación de un estudio de
factibilidad de mercado, financiero y de gestión, como requisito para acceder a
un permiso de operación, requisito que no se exige a las demás rutas del país.
Una acción popular busca derogar la norma
cuestionada (siempre que sea una norma de jerarquía inferior a una ley, como
este reglamento), por cuestiones de inconstitucionalidad (en este caso, por
afectar libertades económicas y otras). En este caso, la Corte Suprema sometió
el requisito del MTC al llamado “test de proporcionalidad”, que implica
determinar si una decisión o medida estatal se justifica por su necesidad y sus
efectos. En consecuencia, la Corte analizó lo siguiente: a) si la norma
perseguía una finalidad constitucionalmente válida, b) si la norma es idónea
para alcanzar esa finalidad, c) si la medida es realmente necesaria, y d) si la
medida es proporcional a todo lo anterior.
No se puede discutir la finalidad válida del D.S.
017-2009-MTC porque en esencia busca regular el transporte para dar mayor
seguridad y calidad a los usuarios. Pero eso no basta para justificar cualquier
medida. Por eso, la corte decidió además que la norma no era idónea para
alcanzar esa finalidad, ya que en el camino vulnera el principio y garantía de
igualdad ante la ley (se exige a unos lo que a otros no). Y por lo mismo
tampoco puede ser necesaria, ya que una vulneración de igualdad ante la ley no
puede serlo. En conclusión, la medida no supera el test de proporcionalidad,
por lo que la Corte Suprema decide acoger la demanda, con lo cual se deroga la
norma cuestionada, siguiendo otros precedentes anteriores, aunque es de
destacar la claridad con que el órgano jurisdiccional disecciona este caso y
distingue perfectamente cada plano del problema, a fin de que no se confundan
las cosas y no se pase lo arbitrario como necesario.
Lo último a señalar es que no debería ser necesario
que una entidad del Estado (INDECOPI) demande a otra (MTC en este caso, pero
podría ser cualquier otra) por cada arbitrariedad detectada, sino que cada
entidad haga un control previo de las disposiciones que emite, a fin de evitar
perjuicios a los particulares que luego toma años reparar.
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