Impuesto a los dividendos re-distribuidos de personas jurídicas

Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS RE-DISTRIBUIDOS POR PERSONAS JURIDICAS

Daniel Montes Delgado (*)

Con los cambios introducidos por la Ley 30296 al tratamiento del Impuesto a los Dividendos en la Ley del Impuesto a la Renta (IR), estableciendo tasas en aumento progresivo desde 2015 hasta 2019 han surgido una serie de cuestiones no muy sencillas de responder. Nos han consultado sobre otra de ellas, y es el caso de una persona jurídica A, que es socia de otra persona jurídica B, siendo que esta última, en febrero de 2015, le reconoce dividendos por los resultados obtenidos en el ejercicio 2014 a la empresa A. Conforme al art. 24-B de la ley del IR, la empresa A no debe incluir esos dividendos como parte de su renta imponible, ni del ejercicio 2014, ni del 2015, ya que eso sería igual a aplicar dos veces la tasa del impuesto, con un efecto confiscatorio y desalentador de la inversión. Pero, ¿si esa empresa A, en mayo de 2015, decide re-distribuir esos dividendos recibidos de la empresa B, a sus socios personas naturales, debe hacer la retención del 4.1% (tasa aplicable hasta 2014) o del 6.8% (aplicable a 2015 y 2016)?

Conforme a la novena disposición complementaria y final de la Ley 30296, en caso una persona natural recibiera en 2015 o 2016 dividendos de una persona jurídica de la cual es socia, pero que provienen del resultado de esa persona jurídica del ejercicio 2014 o anteriores, ha quedado establecido que la tasa del impuesto a los dividendos aplicable es la del 4.1% y por lo tanto allí no hay duda alguna.

Pero este caso en comentario es distinto, porque no se trata de que la persona jurídica que directamente generó esos dividendos en 2014 los distribuya directamente a personas naturales, sino que los entrega a otra persona jurídica, que siguiendo el criterio del devengado del art. 57 de la ley del IR, los considerará ingresos inafectos, pero no del ejercicio 2014, sino del ejercicio 2015, porque fue en febrero de 2015, siguiendo el ejemplo, cuando la junta de accionistas de la primera empresa decidió pagarlos, es decir, fue en ese momento que se devengó la obligación frente a la segunda persona jurídica. Y aunque por el ejercicio 2015 la empresa que recibe los dividendos de la otra no vaya a pagar impuesto por ello, el caso es que si decide a su vez repartir la ganancia de la cual forma parte ese dividendo recibido de la primera empresa, eso ya será dividendo generado en 2015, por lo que parece que debe retener a sus accionistas personas naturales el 6.8% y ya no el 4.1%.

Esto genera entonces una diferencia de trato: cuando la primera empresa distribuye sus dividendos del 2014 y tiene dos accionistas, uno persona natural y otro persona jurídica (a su vez, con otro socio persona natural), el socio persona natural de esa primera empresa pagará el 4.1% de impuesto a los dividendos, mientras que el socio persona natural de la segunda empresa que a su vez re-distribuye el dividendo obtenido pagará el 6.8% del mismo impuesto. En este caso, la interposición de una o más personas jurídicas entre la primera empresa y el socio persona natural que está al final de la cadena de accionariados, genera esta distorsión. Y sin embargo, en esencia, estamos ante el mismo supuesto de los dividendos de 2014, que el legislador ha querido mantener con la tasa del 4.1%, pero no ha precisado esto adecuadamente en la redacción de la norma.

¿Puede en este caso alegarse una discriminación inconstitucional en este doble tratamiento? Creemos que sí, pero con el problema de que para hacer valer este criterio el contribuyente persona natural tendría que accionar agotando la vía administrativa tras pedir la devolución del exceso retenido por la persona jurídica (que en principio no puede dejar de hacer esta retención con la tasa del 6.8%), para luego acudir a la vía contencioso administrativa o, con más esperanza, a la vía del proceso de amparo. O, si la empresa le retiene solo el 4.1%, será esta última la que tendría que hacer lo mismo en caso SUNAT le formule un reparo al fiscalizarla y exigir la diferencia de la retención. En cualquier caso, no es un tema sencillo, ni del todo claro, así que habrá que esperar a los pronunciamientos de la jurisprudencia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.