SOBRE LA “TRIPLE VACACIONAL” (I)
Daniel Montes Delgado (*)
Fabrizzio Orlandini Valera (**)
Vamos a
analizar tres temas referidos a la llamada “triple vacacional”, que es la
situación en la cual el trabajador debe recibir el equivalente a tres
remuneraciones (no necesariamente en el mismo momento todas ellas) si no se le
permitió el descanso físico por concepto de vacaciones en su oportunidad (el
año siguiente de generado el derecho). Esos tres temas corresponden a tres
interrogantes: a) si los gerentes y representantes de la empresa, en todos los
casos, no tienen derecho a la
indemnización vacacional por vacaciones no gozadas, b) si la empresa puede,
habiendo vencido el período de goce de las vacaciones, otorgar el descanso
correspondiente y pagar solo la indemnización vacacional, y c) si la empresa
puede dejar de otorgar el descanso no gozado oportunamente y pagar solo la
indemnización vacacional.
Pero
primero veamos lo que dicen las normas pertinentes. El artículo 25º de la
Constitución Política establece como derecho fundamental de todo trabajador al
"descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan
por ley o por convenio". A su turno, la norma legal sobre vacaciones (D.
Leg. 713) señala en su art. 23 que “los trabajadores, en caso de no disfrutar
del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el
derecho, percibirán lo siguiente: a) Una remuneración por el trabajo realizado; b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) Una indemnización equivalente a una
remuneración por no haber disfrutado del
descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna
aportación, contribución o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas
será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se
efectúe el pago.”
Por su
parte, el reglamento de la citada ley establece en su art. 24 que “la indemnización por falta de descanso
vacacional a que se refiere el inciso c) del Artículo 23 del Decreto
Legislativo, no alcanza a los gerentes o
representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso
vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por
tiempo de servicios.”
En el
supuesto de la exclusión del pago de la indemnización a los gerentes y
representantes de la empresa tenemos dos criterios distintos de la Corte
Suprema de Justicia. El primero es que la indemnización vacacional alcanza a
los gerentes o representantes de la empresa que no cuenten con poder suficiente
para decidir el momento de su descanso vacacional.
En un principio la Corte Suprema tuvo como
criterio, según la Casación N° 2306–2004–Lima, que el empleador no estaba
obligado a pagar indemnización vacacional a los gerentes y representantes que
hayan tenido dentro de sus facultades el poder de decidir el periodo de
disfrute de sus vacaciones. En esta interpretación la Corte no hace ninguna
distinción entre gerentes y representantes de la empresa, expresando que “esta norma debe interpretarse reconociendo
que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantes
que en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional,
salvo que se encuentren sometidos a subordinación jerárquica”.
Como se puede apreciar la Corte Suprema al
momento de realizar la interpretación lógica jurídica y literal del art. 24 del
D.L 713, no hace una distinción entre el Gerente o representante de la empresa,
aplicando la exoneración del pago de la indemnización de forma indistinta a
estos trabajadores siempre y cuando hayan decidido no haber gozado de su
descanso vacacional.
Dicho criterio es ratificado en la Casación
N° 1719–2005–Lima, donde deja claramente establecida la distinción mediante dos
supuestos:“(…) Que, a este respecto de la
interpretación literal y lógico jurídica del artículo 24° del Decreto
Legislativo N° 713, aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-92-TR, se desprenden
dos supuestos de hecho concurrentes necesarios para denegar la indemnización
por falta de descanso vacacional: a) Que el trabajador tenga la calidad de
Gerente o representante de la empresa; b) Que este haya decidido no hacer uso
del descanso vacacional”
El segundo criterio de la corte es que la
indemnización vacacional no alcanza a los gerentes por su sola condición de tal,
ni a los representantes que tengan capacidad decisoria para determinar el
momento de su descanso.
En este caso,
la Corte Suprema de Justicia de la República vuelve a interpretar, pero de
manera distinta, el artículo 24 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 713,
afirmando que “la correcta utilización de
la conjunción disyuntiva (o); y, la no utilización de la conjunción copulativa
(y), en el artículo 24° del Reglamento del Decreto Legislativo N° 713. Que el
legislador al utilizar [la disyunción “o”] (implica la creación de una
diferencia, separación o alternativamente dos o más personas, cosas o ideas) lo
hizo con la intención de establecer claramente dos supuestos diferenciados
entre los “gerentes” con “sus representantes”; vinculando exclusivamente la
exigencia de poder decisorio de determinar el uso del derecho vacacional al
caso de los representantes. Distinto hubiese sido el caso, si el legislador
hubiere utilizado: i) la conjunción copulativa “y” (para formar grupos de dos o
más palabras entre los cuales no se expresa diferencia), o ii) simplemente
utilizar una coma (,), para así
indicarnos un nexo entre los gerentes y los representantes de la empresa, en
cuyo caso la exigencia “de que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional”,
alcanzaría a estos dos grupos de trabajadores (gerentes y representantes),
hipótesis esta que no se ha dado en la ley. (…) en consecuencia los
trabajadores que se desempeñan como gerentes (personal de dirección) se
encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional que
contempla el literal c del artículo 23° del Decreto Legislativo N° 713, pues el
artículo 24° de su Reglamento excluye de sus alcances a esta clase de
trabajadores que por las características de sus cargos y funciones son
considerados como importantes o imprescindibles por la organización.”
Este mismo
razonamiento se puede apreciar en la Casación N° 2076-2005-La Libertad,
publicada en El Peruano el 5 de enero de 2007, sin embargo, se debe dejar en
claro que pese a ser un criterio jurisprudencial hasta cierto punto válido, la
sala se aleja del análisis lógico jurídico y de la interpretación sistemática
del art. 24 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 713, por lo que podría
conllevar a que el empleador de forma arbitraria niegue al trabajador el
derecho de gozar de su descanso vacacional en forma oportuna, por tener
conocimiento de no estar obligado al pago de indemnización vacacional por el
solo hecho de que el trabajador sea gerente, con la consideración de que la
calificación de “gerente” no es jurídica (salvo el caso del gerente general),
sino de índole comercial o empresarial, pudiendo usarse perfectamente para el
caso de trabajadores que no necesariamente tienen poder de dirección o
representación alguno.
En conclusión,
este punto, a nuestro modo de ver sigue abierto a la discusión, considerando
factible que la Corte Suprema vuelva a cambiar su criterio en el futuro y lo
adecúe al anterior, que nos parece más acertado. (Continúa)
(*) Abogado
PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.
(**)
Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.
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