JUBILACION
AUTOMATICA Y CONVENIOS CON EL TRABAJADOR
Daniel
Montes Delgado (*)
Se ha comentado en estos días la Sentencia de la
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
(Casación Laboral N° 1533-2012 Callao), por la cual se declara como arbitrario
el despido de un trabajador que su empleador realizó fundamentándose en la
causal del último párrafo del art. 21 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (“la jubilación es obligatoria y automática en caso que
el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”), porque
se hizo uso de dicha causal después de diez meses de que el trabajador
cumpliera la edad requerida.
La corte ha interpretado, correctamente, que si
luego de cumplidos los setenta años, al trabajador no se le comunica nada, debe
entenderse que ha existido un pacto o convenio tácito entre el trabajador y su
empleador, por el cual han decidido mantener la relación laboral mientras no
exista una causa justa de despido conforme a la ley, o en todo caso mientras el
trabajador no renuncie. Además del hecho que esta interpretación es consistente
con aquella expresión de la ley que deja a “salvo pacto en contrario”, el
fundamento es que el trabajador no puede mantenerse en una inseguridad jurídica
terrible si luego de cumplidos los setenta años el empleador pudiera en
cualquier momento hacer valer esa causa de despido, lo cual no es admisible.
Queda claro, por lo demás, que cualquier convenio expreso relativo a una
postergación de la fecha de cese por edad, debe celebrarse antes de alcanzada
la edad de setenta años, o a más tardar ese mismo día.
Pero ahora queremos preguntarnos por el alcance y
contenido de esos convenios de postergación de la fecha del cese. ¿Puede
pactarse que en caso ese trabajador experimente “deficiencias físicas,
intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas” (como dice el art. 23 de la
ley), en lugar de “los ajustes razonables correspondientes” y así “exista un
puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido” sin riesgos para él
o terceros, que operará anticipadamente la causal de cese por edad? Digamos, si
pactamos que seguiría trabajando hasta los 75 años, pero una deficiencia visual
reduce su capacidad, en lugar de ajustar sus labores o reubicarlo, como manda
la ley en el caso de los demás trabajadores, el convenio establecería que en
ese caso se anticipa el cese, así falten tres años para llegar a los 75. En
otras palabras, el convenio estaría “fijando” a ese trabajador mayor de 70 en
su puesto de trabajo, al punto que si no puede llevarlo a cabo, opera el cese
por edad. Aunque parece discutible, creemos que esto sí es posible, porque no
implica un acto de disposición sobre derechos irrenunciables del trabajador.
Por otro lado, ¿podría pactarse anticipadamente que
al cumplir los setenta años, el trabajador será reubicado en otro puesto de
menor complejidad o carga laboral, incluso con una rebaja de la remuneración?
Aquí habría que analizar caso por caso, ya que esto podría prestarse en algunos
a un abuso de la posibilidad que tiene el empleador para cesar al trabajador a
los 70, quedando este último coaccionado a aceptar el cambio de puesto y la
rebaja de sueldo para poder seguir trabajando. Y sin embargo, en muchos otros
casos podríamos estar ante un convenio válido, basado en la libre apreciación
de ambas partes sobre la capacidad del trabajador y su posibilidad de seguir
contribuyendo a las actividades de la empresa. En todo caso, un apoyo de este
convenio en exámenes médicos o en las propias evaluaciones periódicas de la
empresa, le añadiría un elemento objetivo que ayudaría a descartar la coacción.
Por último, ¿cabe que el convenio fije una edad o
fecha determinada de postergación del cese, pero que deje abierta la
posibilidad de que el empleador decida ejecutarlo antes, a su sola decisión? En
este caso la respuesta es siempre negativa, porque eso sería lo mismo que dejar
al trabajador en el estado de inseguridad que comentamos al inicio, pues el
empleador no necesitaría de ninguna justificación para el despido, lo cual es
inaceptable.
De modo que se debe tener cuidado de incluir en
estos convenios verdaderas causales para una aplicación anticipada del cese,
más allá de las causas justas de despido, pero sin perjudicar la validez del
convenio, porque si este resulta viciado por cláusulas abusivas como la última
comentada, el resultado sería que al entenderse que no hay convenio (por nulo),
volveríamos al criterio de la corte suprema, es decir, al pacto tácito de no
aplicar la causal de los setenta años.
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes
Delgado – Abogados SAC.
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