Riesgos con los créditos con y sin garantía real

Columna “Derecho & Empresa”

PRECAUCIONES CON LOS CRÉDITOS Y LAS GARANTÍAS

Juan Manuel Mendoza Salazar (*)

Una garantía real es un contrato o negocio jurídico accesorio, que liga inmediata y directamente al acreedor con la cosa especialmente sujeta al cumplimiento de una determinada obligación principal. Por ejemplo, tenemos un contrato de mutuo (préstamo) con garantía hipotecaria; donde el acreedor presta un dinero (obligación), a cierto plazo y condiciones (intereses) y como garantía otorga hipoteca; pero ¿cómo funciona la hipoteca?, pues viene a ser la afectación del inmueble determinado del deudor, el cual va a garantizar el cumplimiento de la obligación principal (préstamo). En caso de no pagarse la obligación, la cosa se vende y con el dinero resultante del remate el acreedor se cobra.

En los supuestos de garantía real el acreedor está investido de un poder especial sobre la cosa que asegura su derecho, lo que supone un poder especial de restitución independiente de las situaciones en que la cosa gravada (inmueble) pudiera encontrarse. Así, aunque el bien haya sido transferido a título oneroso (venta, aporte, permuta) o gratuito (herencia), el acreedor puede ejecutar la garantía.

Por el contrario, tenemos que una garantía personal es un contrato o negocio jurídico accesorio que liga inmediata y directamente al  acreedor  con el patrimonio de una persona, especialmente sujeta al cumplimiento de una determinada obligación principal. Como ejemplo, tenemos un contrato de mutuo con fianza, que no es otra cosa que la obligación del fiador frente al acreedor de cumplir determinada prestación (en este caso, pagar el crédito), en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. En estos casos, el acreedor puede ejecutar los bienes embargables que tenga el fiador.

Sin embargo, existen casos en los que los medios representativos de deudas se materializan a través de valores (Títulos Valores) los cuales no constituyen una garantía real sobre un bien, sino que son el medio representativo de un crédito. Ahora, respecto a los tipos de créditos tenemos el crédito simple y el crédito con garantía real; en cuanto al crédito simple, permite al deudor la libre gestión de su patrimonio, pues no le pone trabas a la enajenación a favor de terceros, no obstante, el crédito con garantía real vincula la deuda con un bien concreto.

Pero, cuál es la importancia de una garantía real, la importancia es que, el acreedor adquiere la garantía real según la información que obtiene del registro público, se sustenta en él, confía en la apariencia, lo que le da la posibilidad de poder recuperar su crédito a través del bien inscrito, ya sea sacándolo a remate o adjudicándose el bien; sin embargo, cuando uno otorga un crédito simple, no sabe la suerte que corren los bienes de su deudor si es que quiere afectarlos, lo que le va a dificultar la realización y pago de su acreencia.

A manera de ejemplo exponemos el siguiente supuesto; es el caso de que “A” le otorga un crédito simple a “B” y, “B” era propietario de un bien que figura inscrito a su nombre pero que ha vendido a “C” antes que “A” le conceda el crédito. En este caso “A” confía que el bien de “B” garantizará su crédito en caso de incumplimiento, pero lo que no sabe es que el bien pertenece a “C”, quien se encuentra en gestiones para la inscripción de la transferencia del bien. Entonces si “B” no cumple con su obligación en las condiciones y plazo pactados, “A”  activa al Poder Judicial y se dispone a la recuperación de su crédito a través de la tutela del juez.

Consecuencia, de la demanda de ejecución, se dicta una medida cautelar de embargo sobre el supuesto predio de “B” y , es en este momento donde empiezan los problemas, pues “A” pretende hacerse de un bien que supuestamente le pertenece a “B”, pero “C” al enterarse de ello y como nuevo propietario, se opone a ser despojado.

La pregunta que surge es, ¿a quién otorgará tutela el derecho?, pues bien en el caso del embargo, se debe tener en cuenta que si bien éste está inscrito, ello no le da el derecho sobre el bien, pues debe tenerse en cuenta que el origen del embargo es una apariencia del derecho, lo cual dista mucho de lo que sucede con la enajenación (contrato) donde efectivamente existe una verdadera adquisición de derecho sobre un bien. Asimismo, el embargo no es un derecho real sino un mandato judicial que tiene como sustento la apariencia del derecho, más no una sentencia de fondo que decide el derecho, entonces quien debe prevalecer, es el derecho real sobre la apariencia del derecho; pero cómo hace el tercero para oponerse ante una afectación de su bien, esto es oponerse al embargo, pues el camino que le ha dado la ley es el proceso de tercería.

La recomendación es que en el supuesto de que se pretenda otorgar un crédito, de preferencia éste debe ser un crédito con garantía real como la hipoteca, pues con ella se obtiene la posibilidad de que el acreedor pueda hacerse de un derecho por medio del registro, el cual afecta un bien determinado; lo que no ocurre con el crédito simple que al pretender hacerse de un derecho, puede afectar a bienes de terceros.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.