Diferencia entre servicios prestados en el exterior y los servicios digitales

Columna “Derecho & Empresa”

SERVICIOS PRESTADOS EN EL EXTERIOR Y SERVICIOS DIGITALES NO SON LO MISMO

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto a la Renta (IR) grava todas las rentas de las personas y entidades “domiciliadas” en el Perú, pues el domicilio es nuestro criterio determinante para gravar las ganancias de las personas que tienen vinculación con nuestro país. A diferencia de ello, en el caso de los “no domiciliados” el IR solo grava aquellas rentas que puede calificar como de “fuente peruana”, vale decir, en estos casos no se atiende a las circunstancias de la persona o entidad, sino a las del acto o hecho material que constituya el supuesto para entender que estamos ante una renta de fuente peruana. Así, por ejemplo, sucede con “las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional” (art. 9 de la Ley de IR).

Si se lee a contrario la cita anterior, pareciera que cualquier actividad como las de servicios, que se realicen fuera del territorio nacional y sean ejecutadas por un no domiciliado, quedaría fuera del ámbito de aplicación del IR peruano. Por supuesto, las cosas no son tan sencillas, ya que aún ante un servicio realizado íntegramente en el exterior, podríamos estar ante una renta de fuente peruana. ¿Cómo? Por ejemplo, en el caso que el servicio lo realice un establecimiento permanente ubicado en el Perú, pero que es del no domiciliado (se puede seguir siendo no domiciliado aunque físicamente uno se encuentre en el territorio nacional). O cuando se trata de servicios de crédito en los cuales los capitales se coloquen o utilicen económicamente en el país por quien lo recibe.

Y un caso más especial aún, introducido hace algunos años es el de los “servicios digitales”, vale decir, aquellos servicios “prestados a través del Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes, cuando el servicio se utilice económicamente, use o consuma en el país” (art. 9 de la ley). Principalmente, se busca gravar los servicios recibidos por empresas que tributan en el Perú. Entre los servicios que califican como digitales, tenemos al “acceso electrónico a servicios de consultoría: servicio por el cual se pueden proveer servicios profesionales (consultores, abogados, médicos, etc.) a través del correo electrónico, video conferencia u otro medio remoto de comunicación” (art. 4-A del Reglamento de la Ley del IR).

Pero fuera de esos casos especiales, sigue siendo una regla general que los servicios realizados en el extranjero por parte de un no domiciliado no están gravados con el IR. De modo que debe haber una forma de distinguir un caso que cae dentro de esta regla general de uno que puede calificarse como servicio digital. ¿Existe ese criterio en las normas? Sí, pues el reglamento señala claramente: “en caso concurran conjuntamente con la prestación del servicio digital o …, otras prestaciones de diferente naturaleza, los importes relativos a cada una de ellas deberán discriminarse a fin de otorgar el tratamiento que corresponda a cada operación individualizada”. Muy bien dicho, pero ¿si no se puede hacer exactamente esa distinción, al tratarse de un servicio integral? No hay problema, el reglamento sigue diciendo: “Sin embargo, si por la naturaleza de la operación no pudiera efectuarse esta discriminación, se otorgará el tratamiento que corresponde a la parte esencial y predominante de la transacción”.

Aquí llegamos al meollo del asunto y que motiva este comentario. Los auditores de SUNAT, en algunos casos (no muchos hasta ahora, afortunadamente), o desconocen esta regla de clasificación (quieren encasillar el servicio en un solo lado, valiéndose de cualquier característica particular), o la interpretan muy restrictivamente (quieren que la empresa fiscalizada demuestre el valor de cada parte de la operación, pese a que a veces ello no se puede).

Vayamos por lo primero. En un caso, el auditor le requiere a la empresa peruana que explique cómo es que se realiza el servicio de asesoría en la tramitación del desaduanaje en el puerto de destino de las mercaderías exportadas, haciendo hincapié en la forma en que se realizan las comunicaciones con la empresa del exterior prestadora del servicio, y la empresa peruana contesta diciendo que ello se realiza a través del “Skype”, “Whatsapp” y correo electrónico básicamente. El auditor grita entonces “eureka!” y señala eso como evidencia de que estamos ante un servicio digital, lo cual es absurdo, porque el hecho de que la norma del reglamento citada líneas arriba concentre su atención en los aspectos comunicacionales del servicio de consultoría solo significa que la norma únicamente busca gravar a los servicios que usan intensivamente esos medios de comunicación. Y es que el reglamento, en esta parte, completa la definición de “servicios digitales” como aquellos que se presten “mediante accesos en línea y que se caracteriza por ser esencialmente automático y no ser viable en ausencia de la tecnología de la información”.  En el caso mencionado, lo esencial del servicio de consultoría no es la comunicación (que siempre es necesaria, dicho sea de paso), sino la solución de problemas o dificultades que se presenten en las aduanas de los países de destino, lo que se ejecuta realizando procedimientos y gestiones ante esas autoridades extranjeras.

Ahora veamos lo segundo. En el mismo caso, el auditor se pone magnánimo y señala que bueno, entonces solo gravará la parte de las comunicaciones del servicio, para lo cual la empresa debe demostrar el valor de esa parte, con documentos y en forma fehaciente. Esto es aún más absurdo que lo anterior, como es evidente, porque a nadie le interesa, cuando contrata estos servicios, discriminar el valor de esos aspectos comunicacionales para gravarlos como rentas de fuente peruana. Ya solo tratar de explicarle estas exquisiteces a los no domiciliados es sumamente complicado, y ejecutarlo sería peor todavía, por no hablar de las dificultades de los propios auditores para fiscalizar esto. Pero la intención de ellos no es esta, sino que con una lógica indebida, sostienen que si no se les puede demostrar esa discriminación de valores, entonces todo es servicio digital, dejando de lado así la regla del reglamento ya citada, conforme a la cual se debe atender a lo “esencial” de las cosas y no a sus aspectos accidentales o accesorios.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.