Jornadas atípicas de trabajo y días feriados

Columna “Derecho & Empresa”

JORNADAS ATIPICAS Y TRABAJO EN DIAS FERIADOS

Daniel Montes Delgado (*)

Las jornadas atípicas acumulativas son aquellas en las cuales se acumulan días de trabajo y luego días de descanso, respecto de un ciclo o período que comprende más de una semana. Por ejemplo, en minería u otras actividades en lugares alejados, o cuando el trabajador es destacado para un proyecto en otra localidad distinta a aquella en donde reside habitualmente con su familia, con una jornada, digamos, de catorce días de trabajo con siete días posteriores de descanso consecutivo. En estos casos, se discute a veces si no corresponde hacer nada con los feriados que caigan dentro de los días de trabajo efectivo, o si corresponde el pago con sobretasa de esos feriados, o si basta con añadir a los días de descanso los días adicionales para compensar esos feriados trabajados. Y adicionalmente, se puede cuestionar si esta decisión es potestativa del empleador o solo puede ser una de ellas la aplicable.

En el caso de la jornada atípica acumulativa, aunque el ciclo de trabajo y descanso comprende una unidad de tiempo mayor a una semana, no deja de ser obligatorio respetar el máximo legal de 48 horas semanales, solo que en este caso debe calcularse un promedio. El art. 4 del D.S. 007-2002-TR (TUO de la ley de jornada de trabajo) y el art. 9 del D.S. 008-2002-TR (reglamento de dicha ley) indican que para ello debe dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso.

De acuerdo con el criterio del Ministerio de Trabajo, contenido en su Informe 065-2004-MTPE/OAJ, no se pueden compensar los días de descanso con los días feriados. El Decreto Legislativo 713 establece en su art. 1 que los trabajadores tienen “derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se  otorgará preferentemente en día domingo.” Luego, el art. 2 del mismo cuerpo normativo, refiere que para las jornadas atípicas  acumulativas debe respetarse la debida proporción.

Entonces, el derecho a las 24 horas consecutivas de descanso semanal o el proporcional, como en el caso de las jornadas atípicas acumulativas, es de carácter necesario relativo, de tal forma que sobre este piso mínimo la autonomía privada puede establecer un mejor derecho de los trabajadores respecto del descanso semanal. Por ello, si durante los días del ciclo de trabajo efectivo se encuentra un día feriado, hay dos opciones: a) otorgar el pago de la sobre tasa del 100% por la labor efectuada en ese día feriado, o b) otorgar un día de descanso adicional a su ciclo de descanso, no pudiéndose compensar uno de sus días de descanso por el día feriado trabajado, puesto que el derecho al día de descanso semanal o proporcional, es un derecho indisponible, que no puede verse afectado o rebajado por esa compensación. Por supuesto, si el feriado cae dentro de los días de descanso del ciclo atípico, no hay nada que pagar con sobretasa ni compensar, puesto que ese caso es el mismo de una jornada semanal normal en que un feriado cae justamente el día de descanso del trabajador, que de esa forma lo “pierde” por así decirlo.

En consecuencia, no es posible que el empleador no haga nada con los feriados trabajados en estos casos, pues estaría afectando a los trabajadores, lo cual implica una infracción a las normas de jornada de trabajo, que califica como muy grave. Pero por otro lado, no vemos impedimento en que el empleador escoja una de las dos opciones mencionadas para el caso del feriado que cae en los días de trabajo efectivo, en cada oportunidad que sobrevenga un feriado, no estando obligando a tener un solo sistema fijo para estas circunstancias, sino que puede adaptar sus decisiones a las necesidades del servicio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a los dividendos re-distribuidos de personas jurídicas

Columna “Derecho & Empresa”

IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS RE-DISTRIBUIDOS POR PERSONAS JURIDICAS

Daniel Montes Delgado (*)

Con los cambios introducidos por la Ley 30296 al tratamiento del Impuesto a los Dividendos en la Ley del Impuesto a la Renta (IR), estableciendo tasas en aumento progresivo desde 2015 hasta 2019 han surgido una serie de cuestiones no muy sencillas de responder. Nos han consultado sobre otra de ellas, y es el caso de una persona jurídica A, que es socia de otra persona jurídica B, siendo que esta última, en febrero de 2015, le reconoce dividendos por los resultados obtenidos en el ejercicio 2014 a la empresa A. Conforme al art. 24-B de la ley del IR, la empresa A no debe incluir esos dividendos como parte de su renta imponible, ni del ejercicio 2014, ni del 2015, ya que eso sería igual a aplicar dos veces la tasa del impuesto, con un efecto confiscatorio y desalentador de la inversión. Pero, ¿si esa empresa A, en mayo de 2015, decide re-distribuir esos dividendos recibidos de la empresa B, a sus socios personas naturales, debe hacer la retención del 4.1% (tasa aplicable hasta 2014) o del 6.8% (aplicable a 2015 y 2016)?

Conforme a la novena disposición complementaria y final de la Ley 30296, en caso una persona natural recibiera en 2015 o 2016 dividendos de una persona jurídica de la cual es socia, pero que provienen del resultado de esa persona jurídica del ejercicio 2014 o anteriores, ha quedado establecido que la tasa del impuesto a los dividendos aplicable es la del 4.1% y por lo tanto allí no hay duda alguna.

Pero este caso en comentario es distinto, porque no se trata de que la persona jurídica que directamente generó esos dividendos en 2014 los distribuya directamente a personas naturales, sino que los entrega a otra persona jurídica, que siguiendo el criterio del devengado del art. 57 de la ley del IR, los considerará ingresos inafectos, pero no del ejercicio 2014, sino del ejercicio 2015, porque fue en febrero de 2015, siguiendo el ejemplo, cuando la junta de accionistas de la primera empresa decidió pagarlos, es decir, fue en ese momento que se devengó la obligación frente a la segunda persona jurídica. Y aunque por el ejercicio 2015 la empresa que recibe los dividendos de la otra no vaya a pagar impuesto por ello, el caso es que si decide a su vez repartir la ganancia de la cual forma parte ese dividendo recibido de la primera empresa, eso ya será dividendo generado en 2015, por lo que parece que debe retener a sus accionistas personas naturales el 6.8% y ya no el 4.1%.

Esto genera entonces una diferencia de trato: cuando la primera empresa distribuye sus dividendos del 2014 y tiene dos accionistas, uno persona natural y otro persona jurídica (a su vez, con otro socio persona natural), el socio persona natural de esa primera empresa pagará el 4.1% de impuesto a los dividendos, mientras que el socio persona natural de la segunda empresa que a su vez re-distribuye el dividendo obtenido pagará el 6.8% del mismo impuesto. En este caso, la interposición de una o más personas jurídicas entre la primera empresa y el socio persona natural que está al final de la cadena de accionariados, genera esta distorsión. Y sin embargo, en esencia, estamos ante el mismo supuesto de los dividendos de 2014, que el legislador ha querido mantener con la tasa del 4.1%, pero no ha precisado esto adecuadamente en la redacción de la norma.

¿Puede en este caso alegarse una discriminación inconstitucional en este doble tratamiento? Creemos que sí, pero con el problema de que para hacer valer este criterio el contribuyente persona natural tendría que accionar agotando la vía administrativa tras pedir la devolución del exceso retenido por la persona jurídica (que en principio no puede dejar de hacer esta retención con la tasa del 6.8%), para luego acudir a la vía contencioso administrativa o, con más esperanza, a la vía del proceso de amparo. O, si la empresa le retiene solo el 4.1%, será esta última la que tendría que hacer lo mismo en caso SUNAT le formule un reparo al fiscalizarla y exigir la diferencia de la retención. En cualquier caso, no es un tema sencillo, ni del todo claro, así que habrá que esperar a los pronunciamientos de la jurisprudencia.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Modificación de la jornada de trabajo semanal

Columna “Derecho & Empresa”

 

MODIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO SEMANAL

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

No pocos empleadores se preguntan si pueden modificar unilateralmente la jornada de trabajo semanal, por ejemplo, para añadir el trabajo los días sábados a una jornada que iba solo de lunes a viernes, o más bien para dejar de trabajar los sábados pero aumentando las horas de lunes a viernes, o para pasar de 45 horas semanales a 48, etc. La respuesta inmediata es que sí puede hacerlo, pero vamos a revisar esta cuestión a partir de las normas pertinentes para comentar algunos detalles a tener en cuenta.

 

La Constitución contiene disposiciones sobre jornada de trabajo. En el primer párrafo del artículo  25 se señala que “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas  acumulativas  o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar este máximo”. Podemos observar que en la norma constitucional la conjunción “y” facilita la implementación  de jornadas alternativas, acumulativas o atípicas  en aquellos casos que sea conveniente, de acuerdo con las necesidades de determinados procesos de producción o servicios.

 

Las normas de rango legal sobre el tema de la jornada y horario de trabajo se encuentran en el Texto Único Ordenado del D. Leg. 854, aprobado mediante el D.S. 007-2002-TR, y su Reglamento, aprobado mediante el D.S. 008-2002-TR; así como el D.S. 012-2002-TR. De los dispositivos antes citados, podemos señalar que la jornada de trabajo es el tiempo  durante el cual en forma diaria, semanal o mensual el trabajador  se encuentra a disposición  de su empleador, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija. Este periodo de tiempo, denominado por nuestra legislación como “jornada ordinaria de trabajo”,  no podrá ser mayor  a 8 horas diarias o 48 horas semanales.

 

Sin perjuicio de lo antes señalado, el  art.  9 de la LPCL (D. Leg. 728) reconoce al empleador la facultad para  introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Al respecto, la ley ha previsto como facultades del empleador: a) establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal, y b) establecer jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada  ordinaria sea mayor y en otros menores a 8 horas, sin que en ningún  caso la jornada ordinaria  exceda, en promedio, de 48 horas por semana. Si el empleador puede establecer la jornada, queda claro que también puede modificarla, claro está, sin exceder las 48 horas semanales, aunque puede establecer jornadas diarias mayores a 8 horas, que es lo que se conoce como jornadas compensatorias, perfectamente aceptadas por nuestro ordenamiento, siempre y cuando sean razonables (sería inadmisible que el empleador pretendiera fijar jornadas semanales de tres días con 16 horas de trabajo cada día, por ejemplo), y se realice el trámite correspondiente ante la autoridad de trabajo.

 

Conforme a ese procedimiento, para efectos de la modificación de la jornada, horarios y turnos de trabajo, el empleador deberá previamente consultar y negociar con sus trabajadores. Primero, las modificaciones y los motivos que la sustentan, deben  ser comunicados  al  sindicato,  a los representantes de los trabajadores, o a los trabajadores directamente afectados por la medida, con una anticipación no menor de ocho (8) días hábiles, dice la norma. Dentro de los tres (3) días siguientes de recibida la comunicación del empleador, el sindicato, representantes  o  trabajadores afectados pueden solicitar a éste la realización de una reunión con el objetivo de plantear una medida distinta  a la  propuesta.  En esta solicitud se deberá sustentar la medida sugerida por los trabajadores y la justificación de la oposición a la modificación  propuesta por el empleador. Recibida la solicitud, el empleador deberá citar a quien corresponda para efectuar la reunión, dentro de los tres (3) días siguientes. A falta de acuerdo, el empleador está facultado  a introducir los cambios que juzgue necesarios, sin perjuicio de que los trabajadores puedan impugnar esta decisión ante la autoridad de trabajo, si consideran que lesiona sus derechos o los perjudica innecesariamente. Entonces, la respuesta a las preguntas del inicio de este artículo es que todos esos cambios son posibles, con las salvedades señaladas.

 

¿Qué pasa si no se sigue el procedimiento? El art. 25 del reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, regula las  infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, señalando como una de ellas: “25.6 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general”. Es decir, al no cumplir con el procedimiento establecido para la modificación se podría cometer una falta muy grave, que al ser denunciada a la autoridad de trabajo, implicaría una multa que dependerá del número de trabajadores afectados.

 

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Efectos de la desaprobación de estados financieros por la junta de accionistas

Columna “Derecho & Empresa”

EFECTOS DE LA NO APROBACION DE ESTADOS FINANCIEROS POR LA JUNTA DE ACCIONISTAS

Daniel Montes Delgado (*)

Como es obligatorio, las personas jurídicas constituidas como sociedades llevan a cabo en los tres primeros meses del año las juntas de accionistas (o de socios, según la forma societaria) que deben pronunciarse sobre la gestión de los administradores sociales así como los estados financieros elaborados por el gerente y presentados por el mismo gerente (si no hubiera directorio) o por el directorio. El art. 225 de la Ley General de Sociedades (LGS) señala que la aprobación de los estados financieros así presentados a la junta no significa que los gerentes o directores queden libres de responsabilidad, de modo que todavía pueden ser demandados civilmente o denunciados penalmente por cualquier acto cometido en perjuicio de la sociedad.

Lo que no dice la LGS, sin embargo, es cuál es el efecto de que la junta desapruebe los estados financieros, o en otro caso, que ni siquiera se pronuncie sobre ellos. En el caso del gerente, el art. 195 de la LGS señala que si la junta adopta el acuerdo de demandar por responsabilidad al gerente, automáticamente este queda removido del cargo. Entre las causales para adoptar tal acuerdo, conforme al art. 190 de la LGS se encuentra que no cumpla con verificar la existencia, regularidad y veracidad de la contabilidad de la empresa, lo cual por supuesto influye en la veracidad de los estados financieros formulados a partir de la misma. En otras palabras, la junta podría desaprobar los estados financieros por no reflejar verazmente la realidad de la empresa y enseguida aprobar que se demande al gerente por ello, con lo cual el gerente queda removido enseguida del cargo, debiendo designarse a otro en su reemplazo.

Pero, conforme al art. 187 de la misma LGS, el gerente puede ser libremente removido de su cargo en cualquier momento por la junta, de modo que la junta también podría desaprobar los estados financieros y remover al gerente sin decidir demandarlo judicialmente por responsabilidad. También es posible que la junta desapruebe los estados financieros pero no remueva al gerente, sino más bien disponga que permanezca en el cargo y haga lo necesario para reformular los estados financieros y la contabilidad si es preciso.

Lo que no puede hacer la junta es desaprobar los estados financieros y al mismo tiempo acordar una distribución de utilidades del ejercicio respectivo a favor de los socios, en la medida que el art. 40 de la LGS dispone que las utilidades solo se pueden repartir si constan en estados financieros, que se entiende deben ser aprobados por la junta, de otro modo no sería exigible frente a la sociedad tal pago de utilidades, adquiriendo además responsabilidad solidaria de reembolso de las mismas en caso los administradores las paguen sin que se hayan aprobado los estados financieros. Del mismo modo, tampoco podría la junta desaprobar los estados financieros y al mismo tiempo acordar que se capitalicen las utilidades del ejercicio respectivo y se repartan acciones a los socios.

Una cuestión interesante es la siguiente: ¿si la junta desaprueba los estados financieros, estando próximo el vencimiento de la presentación de la declaración jurada anual del impuesto a la renta de la empresa, debe el gerente abstenerse de presentar esa declaración hasta que la junta no apruebe los estados financieros reformulados? Se podría pensar que en ese caso, el gerente que se abstiene de presentar la declaración jurada está privilegiando los intereses de los socios, e incluso el de la sociedad, de modo de evitar un posible pago en exceso de tributos, por ejemplo. Pero al mismo tiempo el gerente estaría siendo negligente con la conducción de la contabilidad y las obligaciones tributarias conexas, lo cual podría acarrearle responsabilidad solidaria por multas e impuestos dejados de pagar conforme a las normas del Código Tributario. ¿Qué debe hacer entonces?

Pensamos que el cumplimiento de las obligaciones del gerente respecto de la contabilidad y la tributación de la empresa es independiente de sus obligaciones respecto de los estados financieros y su presentación a la junta, sin perjuicio de que ambas cosas estén muy relacionadas. Es por ello que no es imposible que el gerente (o los directores) presenten a la junta dichos estados financieros para su aprobación cuando ya estos han sido presentados a la SUNAT para los fines tributarios, quedando a salvo la posibilidad de que una posterior auditoría o revisión financiera determine la necesidad de una declaración rectificatoria y un pago adicional o una devolución de tributos.

Finalmente, todo lo dicho sobre el caso de que la junta desapruebe los estados financieros, es aplicable al supuesto de que la junta no se pronuncie sobre ellos, aunque haya sido debidamente convocada al efecto, o se demore en hacerlo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Respeto al derecho de defensa en el procedimiento de despido

Columna “Derecho & Empresa”

PROCEDIMIENTO DE DESPIDO Y DERECHO DE DEFENSA DEL TRABAJADOR

Daniel Montes Delgado (*)

Pensemos en el siguiente caso: un trabajador es notificado con una carta de preaviso de despido, en la cual se le imputan determinadas faltas, relacionadas con su conducta en la ejecución de sus labores , otorgándole el plazo mínimo legal de seis días para efectuar sus descargos, pero se le exonera de asistir al centro de trabajo mientras dure el procedimiento de despido, pero resulta que el trabajador necesita tener acceso a la computadora que se le asignaba en la oficina y a los documentos que se archivan allí mismo, para poder efectuar su descargo y aportar las pruebas de no haber cometido falta alguna. ¿Cómo se defiende de las imputaciones si la empresa se niega a dejarlo ingresar para contar con sus pruebas de descargo?

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regula el procedimiento de despido, señala que la exoneración de acudir al centro de trabajo durante dicho procedimiento no debe perjudicar el derecho de defensa del trabajador. A su turno, el reglamento de dicha ley no desarrolla este precepto, como para poder tener mejor idea de algunos supuestos en los cuales ese derecho de defensa amerita que el trabajador siga acudiendo al centro de trabajo.

Pero primero debemos responder a una cuestión importante: el hecho de que no se le exonere de acudir a la empresa, ¿significa que el trabajador debe laborar normalmente y además hacer acopio de la información que necesita para efectuar sus descargos? En algunos casos complejos, eso puede representar en sí mismo una restricción del derecho de defensa del trabajador, en especial en los casos de destaque a otro lugar, labores fuera del centro de trabajo o jornadas atípicas, entre otros. ¿Podría el trabajador en esos casos requerir a la empresa que acomode sus labores para permitirle tener el tiempo razonable para preparar sus descargos? Parece lo más razonable.

Otra posibilidad es que, aunque la empresa haya decidido exonerar al trabajador de acudir al centro de trabajo, este haga uso de la norma de la ley antes citada, para exigir que se le permita el acceso, solo para efectos de preparar sus descargos y por un plazo razonable, lo cual puede significar además una extensión del plazo por encima del mínimo legal de seis días calendario. Habida cuenta que la jurisprudencia, del Tribunal Constitucional en especial, ha precisado que el derecho de defensa y el derecho a un debido procedimiento son aplicables a todos los ámbitos en que pudieran estar en juego derechos fundamentales (y el derecho al trabajo lo es, sin duda), nos queda claro que la empresa solo se podría oponer a este pedido si puede demostrar más adelante que tal solicitud era irrazonable e injustificada, pues de lo contrario se corre el riesgo de que en un proceso judicial el trabajador alegue y consiga que los jueces consideren arbitrario el despido por no haberse respetado su derecho de defensa y un debido procedimiento.

En todo caso, ante una solicitud semejante del trabajador, la empresa podría acceder al ingreso y a la revisión de los elementos de información que el trabajador requiere, pero bajo condiciones controladas, que pueden incluir el acompañamiento de un representante de la empresa durante esas diligencias, la firma de un acta de lo realizado, cargo de entrega de documentos, grabación de estos actos, presencia de notario, etc. De nuevo, siempre que esas precauciones de la empresa no afecten su derecho de defensa, el trabajador tampoco tendría por qué oponerse a ello.

¿Y qué puede hacer el trabajador si la empresa le niega la posibilidad de acudir al centro de trabajo en busca de la información para sus descargos? Tendría que accionar judicialmente, como ya vimos, para acusar el despido como arbitrario y ser indemnizado debidamente. El sustento de esto, además del derecho de defensa y del derecho al debido procedimiento que ya se mencionaron, desarrollados por la jurisprudencia, creemos que se puede encontrar en dos normas del reglamento de la ley laboral antes referido. La primera es la del art. 32, que señala que la demostración de la causa justa de despido corresponde al empleador, ya que si el procedimiento de despido supone la imputación de una causa justa por el empleador, seguida de la valoración y apreciación de los descargos del trabajador y finalmente una decisión del empleador, si falta ese descargo por no haberle facilitado al trabajador el acopio de información dentro del centro de trabajo, o si la empresa no puede desvirtuar el pedido del trabajador de dicho acceso como irrazonable, entonces el procedimiento no estaría completo y la demostración de la causa justa no estaría motivada debidamente, lo que equivale a que el despido es arbitrario.

La segunda norma es la del art. 45 del reglamento, desde que señala que la autoridad de trabajo puede constatar la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, con lo cual el despido se entiende como arbitrario. Aunque esta norma es aplicable en principio a los casos en que el empleador despide intempestivamente y sin procedimiento alguno de por medio, creemos que nada obsta para que se aplique también a aquellos casos en que el trabajador alegue que se afecta su derecho de defensa al no dejarlo acudir a la empresa, conforme al art. 31 de la ley ya analizado, por lo que pensamos que podría acudir a la autoridad de trabajo para que verifique esa negativa como injustificada, no por la decisión misma del empleador de efectuar el despido, sino solamente por la afectación del derecho a la defensa del trabajador.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Oposición registral y cancelación registral Vs. seguridad jurídica (III)

Columna “Derecho & Empresa”

EL CLAN ORELLANA Y LA PARANOIA REGISTRAL Y NOTARIAL: ACABANDO CON LA SEGURIDAD JURIDICA (y III)

Daniel Montes Delgado (*)

Acerca de la modificación del art. 2014 del Código Civil, que dispone la Ley 30313 como correlato de la introducción de la figura de la cancelación de asientos registrales por suplantación de identidad o falsificación de documentos, cabe hacerse algunas interrogantes. Lo primero atañe a la redacción de esta modificación, pues sigue señalando que el tercero adquirente de buena fe mantiene su derecho aunque después se anule, rescinda o resuelva el derecho del transferente (todo ello como siempre, en sede judicial), a lo cual se agrega la precisión de que esto incluye a la novedosa cancelación de asientos registrales (que es un tema meramente administrativo), esto es, la cancelación de asientos registrales por suplantación o falsificación no afecta al tercero adquirente de buena fe, siempre que se trate de causas que no consten en los asientos registrales, a lo cual se ha añadido la peligrosa precisión de que la causa tampoco debe constar en los “títulos archivados”.

Es decir, ahora con más razón todavía que antes, el tercero adquirente debe revisar exhaustivamente los títulos archivados que sustentan la cadena de dominio que lleva hasta su transferente, a fin de detectar cualquier atisbo de falsedad o suplantación. Pero ¿si el registrador en su momento, ni el notario, percibieron la falsedad, por qué el tercero adquirente de buena fe estaría en mejor capacidad de detectarla? Si no lo hace y luego se cancela el asiento registral de un propietario anterior, en virtud de una falsificación contenida en un título archivado ¿se aplicaría la excepción del art. 2014 modificado, de modo que el tercero adquirente perdería la propiedad?

Es evidente que una suplantación o falsificación va a constar en los títulos archivados, ese no es el punto importante, lo que demuestra el error del legislador, sino que más bien la cuestión es si esos defectos son detectables o no con una diligencia ordinaria por parte del tercero adquirente. Allí está la trampa de esta modificación y uno de los efectos más dramáticos sobre la seguridad jurídica, ya que imponerle al comprador de un inmueble la carga de tener que verificar la identidad de las personas intervinientes en el tracto sucesivo de propiedad, es demasiado oneroso y lleno de incertidumbre.

Otro efecto lo veremos en la forma de contratar la compraventa de inmuebles. Si hasta ahora lo usual era cancelar el precio o buena parte de él al momento de efectuar un bloqueo registral y firmar la escritura pública, lo más seguro ahora será que se reserve ese pago hasta que se produzca en efecto la inscripción, puesto que el novedoso procedimiento de oposición a la inscripción registral constituye un riesgo importante. Y es que el comprador podía antes estar seguro de que con el bloqueo registral su compraventa sería inscrita con bastante seguridad, pero ahora podría aparecer un nuevo tipo de estafa: el vendedor hace todo ello pero siembra el germen de una falsedad que diera lugar a una oposición registral, que impediría la inscripción, pero si ya cobró el precio, el vendedor estafador podría enseguida vender de nuevo el inmueble, con otra escritura pública, la misma que sí podría inscribirse entrando en cola después de la inscripción fallida del primer comprador, quien deberá hacer maravillas para recuperar el precio pagado.

Veámoslo desde el punto de vista de los bancos: ¿cómo podrá una entidad bancaria estar segura de que la hipoteca sobre el inmueble que está financiando a su cliente será efectivamente inscrita después del bloqueo registral (usado hasta ahora como condición para el desembolso), si ahora tenemos el riesgo de la oposición a la inscripción registral? Y la solución no es sencillamente postergar el pago del precio hasta la efectiva inscripción, ya que el Código Civil sigue señalando que la sola obligación de transferir un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, por lo que la inseguridad alcanza ahora también al vendedor, que tendría que esperar a que le paguen por un tiempo impreciso después de que ya vendió, con el consiguiente riesgo de que el comprador desaparezca, fallezca, transfiera o realice cualquier acto de disposición respecto del inmueble que ya le pertenece pero sin que lo haya pagado todavía. ¿Y si aparece una oposición registral que impide la inscripción? El vendedor ya no cobrará el precio ofrecido, pero puede verse en problemas para recuperar la total y libre disposición de su inmueble. Por eso decimos que con esta ley se acaba la seguridad jurídica como la conocíamos.

Por último, debe criticarse la modificación que dispone la Ley 30313 a la Ley del Notariado, de forma que los notarios solo puedan extender escrituras públicas de compraventa, usufructo, cesión en uso, uso, hipoteca, anticresis, alquiler y demás actos de disposición sobre inmuebles que se encuentren dentro de la misma provincia donde se ubica el despacho notarial. Esta limitación es inconstitucional, no solo porque atenta contra la libertad de trabajo y de contratación de los notarios y de todos los ciudadanos, sino porque además puede imponer cargas de traslado y gastos innecesarios para personas que desean vender inmuebles ubicados en lugares distintos a su residencia habitual. La función notarial es la misma en cualquier parte del país, por lo que no tiene sentido tratar de impedir suplantaciones o falsificaciones limitando al notario.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Oposición registral y cancelación registral vs seguridad jurídica (II)

Columna “Derecho & Empresa”

EL CLAN ORELLANA Y LA PARANOIA REGISTRAL Y NOTARIAL: ACABANDO CON LA SEGURIDAD JURIDICA (II)

Daniel Montes Delgado (*)

Otro problema con este novedoso procedimiento de oposición a la inscripción registral es que solo puede realizarse dentro de la vigencia del asiento de presentación a la SUNARP. Eso deja poco margen para que las personas interesadas o afectadas se enteren y acudan al notario u otro funcionario a denunciar la supuesta suplantación o falsificación. Recordemos que en el caso Orellana y otros similares, las personas se enteran que han sido despojadas de su propiedad cuando un tercero les requiere el desalojo o cosas parecidas, es decir, mucho tiempo después de la inscripción fraudulenta, contra la cual esta Ley 30313 admite que ya no cabe oposición alguna. Y suponer que todos los ciudadanos van a hacer uso de sistemas como el de Alerta Registral de la SUNARP como para que reaccionen de inmediato, es ilusorio, en especial porque no se puede obligar a las personas a hacer uso de tales sistemas, sobre todo cuando esos mismos sistemas implican reconocer que la SUNARP no puede dar seguridad alguna por sí misma, sino que depende de los usuarios.

Volviendo al tema del plazo, se supone que la oposición presentada por el notario o funcionario ingresada después de vencido el plazo de vigencia del asiento, no será admitida. Pero ¿y si el tercero denunciante ingresó a SUNARP su copia de la denuncia ante el notario antes de que el notario haga lo propio? ¿Eso no cuenta? Si la ley dice que el registrador debe tomar en cuenta esa información para verificarla, entonces no hay que esperar a que el notario haga nada, con el escrito del tercero basta.

Cuestión aparte es el que la vigencia máxima del asiento de presentación es eso, un plazo máximo, por lo que el registrador puede proceder a una inscripción antes de que venza ese plazo, con lo cual se dará el caso de una denuncia del notario (o del tercero denunciante original) ingresada antes de que venza el plazo máximo de vigencia, pero posterior a la inscripción adelantada. ¿Significa que los registradores en adelante, por precaución, esperarán al último día para realizar las inscripciones? Es lo más seguro, lo cual solo añade un problema de alargamiento de trámites en perjuicio de los usuarios.

Pero como esta ley está llena de contradicciones, vemos en el art. 4 que se permite la cancelación de asientos registrales en base a los mismos supuestos previstos para la oposición a la inscripción, es decir, mediante el requisito previo de que el notario, cónsul, juez, funcionario o árbitro le pasen el chisme al Jefe Zonal respectivo de la SUNARP, quien decidirá por sí mismo si el asiento debe ser cancelado, en una decisión que dice la ley no es recurrible en la vía administrativa, por lo que solo cabe discutirla en el poder judicial. Lo curioso es que la norma señala que aunque la decisión la adopta el jefe registral, la responsabilidad es exclusiva del notario u otro funcionario que solicitó la cancelación por suplantación o falsificación. Eso supone varios problemas: primero, el jefe registral se puede limitar a resolver con los elementos de juicio que le proporcione el notario u otro funcionario y dejar el problema de los reclamos de cualquier parte afectada con ese notario o funcionario, y que ellos se arreglen como puedan, caso en el cual estos señores lo pensarán siete veces antes de correr con el chisme que le trajo un tercero cualquiera; segundo, el jefe registral podría añadir a lo informado por el notario sus propias indagaciones sobre la suplantación o falsificación, y luego resolver en base a ello, con lo cual se puede discutir que la responsabilidad de tal decisión deba ser solo del notario o funcionario acusador. Si usted fuera jefe registral, seguramente la decisión más sabia será no hacer nada más que recibir la solicitud de cancelación, no investigar nada más y resolver por la cancelación del asiento, a fin de cuentas en ese caso el problema de responder por cualquier error será de otro.

Señala además la ley que este asiento de cancelación del jefe registral no perjudica al tercero de buena fe, conforme al art. 2014 del Código Civil (pero modificado por esta misma ley, con un peligroso matiz, como veremos más adelante), con lo cual parece defender la seguridad jurídica, pero eso es a medias. Y dispone además que el asiento de cancelación no perjudica a cualquier otro asiento que estuviera en espera de inscripción desde antes, pero debe entenderse que desde antes del asiento de cancelación en sí mismo, no desde antes de la solicitud del notario o funcionario.

Por otro lado, se ha modificado el art. 2013 del Código Civil, para incluir la posibilidad de que la presunción de validez de los asientos registrales se vea desvirtuada por las rectificaciones registrales efectuadas conforme a esta Ley 30313. Aunque esto parezca adecuado, no lo es tanto, pues podemos pensar en el supuesto de que una denuncia efectuada por un tercero no sea acogida por el registrador o jefe registral, y por tanto no se tache el título inscribible ni se cancele un asiento ya extendido, pero ese tercero podría acudir luego al Poder Judicial a reclamar no solo por la supuesta negligencia de esos funcionarios, sino además pretender accionar contra el tercero que adquirió en base a los asientos preexistentes, alegando que la oposición registral o la cancelación registral no fueron bien tramitadas, pero que eso de todos modos desvirtúa la presunción de validez de los asientos, en la medida que el tercero adquirente pudo tener conocimiento de esa supuesta invalidez alegada por el tercero, ya que el art. 2014 del Código Civil sigue diciendo que se presume la buena fe del tercero pero solo mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. (continuará…)

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Procedimiento y asientos registrales afectados en su seguridad jurídica

Columna “Derecho & Empresa”

EL CLAN ORELLANA Y LA PARANOIA REGISTRAL Y NOTARIAL: ACABANDO CON LA SEGURIDAD JURIDICA (I)

Daniel Montes Delgado (*)

En el Perú solemos legislar a impulsos, por razones mediáticas, por escándalos, por indignación incluso, pero pocas veces de manera meditada y pensando en lo que es mejor para todos, en lugar de pensar solo en una pequeña parte de la realidad. Repasemos si no lo que pasa con nuestro ordenamiento penal cada vez que un crimen atroz ocupa las primeras planas, con el resultado de tener una legislación inconexa, contradictoria y hasta contraproducente.

Ahora le ha tocado el turno a las inscripciones registrales y las actuaciones notariales, a raíz del famoso caso del “Clan Orellana”, una aparente organización criminal que se apropiaba de propiedades ajenas con la complicidad de notarios, árbitros ad hoc, jueces, registradores públicos y otros funcionarios usando, entre otras, dos modalidades: la suplantación de identidades ante notarios y árbitros y la falsificación de documentos ante las mismas entidades. No está demás resaltar que no pocas veces, esta organización no engañaba al notario o a los árbitros, sino que estos ya estaban coludidos con la organización. En nuestra opinión, en este caso ha pesado más la conducta delictiva de los notarios, árbitros y registradores cómplices, que las fallas en el sistema registral y de protección de la propiedad, pero no se ha querido ver esto así y la solución del Estado ha sido complicarlo todo a fin de alcanzar más seguridad, pero nos tememos que el resultado solo nos resta seguridad jurídica, en lugar de aumentarla. Vamos a explicar por qué.

La solución del Estado se ha plasmado el 26 de marzo con la publicación de la Ley 30313, que busca evitar que se repitan casos como  el mencionado, y lo primero que señala (art. 3) es que crea un procedimiento de oposición a la inscripción registral, que funciona solo a pedido del notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro ante quien se otorgó el documento materia de inscripción, que acuse una de las dos causales: o porque se habría detectado la suplantación de identidad de uno de los otorgantes, o porque se habría detectado una falsificación de documentos, ya sea respecto del documento mismo materia de inscripción o respecto de un documento que le sirve de base o sustenta al otro que es materia de inscripción.

¿Y por qué se le tendría que ocurrir a uno de estos señores acudir al registrador que está conociendo del trámite, para contarle el chisme de la suplantación o la falsificación, si aparentemente cuando extendieron el documento a inscribirse no encontraron nada irregular? El legislador tiene la solución: el notario o quien sea, va a hacerlo porque una persona cualquiera se lo va a pedir. ¿Quién? No tenemos la menor idea, porque la ley ni siquiera se ha cuidado de indicar que deba ser una persona con legítimo interés, por lo que en teoría puede ser incluso un tercero completamente ajeno a cualquiera de las partes intervinientes en el acto jurídico que se encuentra en trámite de inscripción.

¿Cómo decide el notario, cónsul, juez, funcionario o árbitro si el pedido de este tercero merece ser considerado y por tanto amerita que se interponga la oposición ante el registrador? La ley calla en todos los idiomas al respecto, por lo que exceptuando a los jueces, los demás señores tendrán que resolver como mejor les parezca, o a su leal saber y entender, lo que significa que van a hacer lo que cualquier persona promedio hace en los casos en que presiente que le han endilgado un problema ajeno: van a sencillamente formular la oposición en todos los casos, no vaya ser que efectivamente haya habido una suplantación o falsificación que el empleado de la notaría no advirtió a tiempo, y por último para que el problema pase a otras manos. Y hasta lo mismo se podría decir de muchos jueces, que estamos seguros harían más o menos lo mismo.

Además, la ley indica que el tercero que va con el chisme ante el notario u otro funcionario  debe comunicarlo también al registrador, para que éste oficie a tales personas a fin de indagar sobre la denuncia. Aquí hay una contradicción primero: por un lado se dice que nadie más que estas personas (notario, árbitro, juez, etc.) puede oponerse a un trámite de inscripción, pero por otro cualquier persona puede inmiscuirse en el trámite conforme hemos visto. Por lo demás, ante este doble canal por donde viaja la denuncia, es obvio que el notario o quien sea preferirá darle trámite y evitarse problemas por una supuesta inacción.

¿Cómo decide la instancia registral si la denuncia y oposición ameritan que se tache el título de inscripción (art. 3.4), si no son instancias judiciales? La ley no dice nada al respecto, solo alude a una previa “calificación y verificación”. Eso por supuesto es insuficiente. Y la posibilidad de apelar la decisión de tachar el título tampoco es una solución, porque el tribunal registral tampoco es una instancia judicial. En todo caso, estos casos tendrán que judicializarse tras la última decisión del tribunal registral, lo que solo servirá para complicar más las cosas, con el añadido de que mientras se tramite la apelación con el inmueble materia de una compraventa, por ejemplo, puede pasar cualquier cosa (como que el vendedor lo vuelva a vender, o sea embargado, etc.).

Y lo anterior se puede complicar todavía más si es que ante el notario se presenta una persona a denunciar una suplantación de identidad, alegando que por ejemplo es un hijo no reconocido del suplantado, o una conviviente sin reconocimiento judicial pero con derechos “hereditarios”, así sea que estas pretensiones estén en trámite. Incluso un acreedor del vendedor del inmueble materia de inscripción podría alegar que denuncia la suplantación o falsificación para evitar que su deudor se deshaga de su patrimonio (adiós a la acción pauliana del Código Civil, esto está más fácil y expeditivo). En fin, la posibilidad de que una oposición entorpezca las inscripciones es muy alta, y puede incluso ser mal usada para bloquear operaciones, ganar prioridad en embargos, etc. (continuará…)

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Descuentos por convenio de tarjetas de crédito y criterio de lo devengado

Columna “Derecho & Empresa”

DESCUENTOS POR CONVENIO Y CRITERIO DE LO DEVENGADO

Daniel Montes Delgado (*)

Ahora que diversas entidades bancarias ofrecen programas de beneficios para los titulares de sus tarjetas de crédito, pueden aparecer algunas complicaciones tributarias. Veamos un ejemplo: una entidad bancaria ofrece a sus clientas titulares de tarjetas la posibilidad de acudir a los establecimientos de una cadena de peluquerías y obtener un descuento de hasta el 50% en diversos servicios. Por supuesto, esa entidad bancaria tendrá un convenio con esa cadena de peluquerías para esto, de modo que una parte de ese porcentaje descontado a la clienta sea asumido por la entidad bancaria. Hasta allí, todo parece sencillo: se atiende a la clienta, se le factura una parte del precio y la otra se factura a la entidad bancaria, todo al mismo tiempo.

Pero el problema viene cuando resulta que la cadena de peluquerías es una franquicia, de modo que el convenio es entre la entidad bancaria y la empresa titular de la franquicia en el Perú (franquiciante), pero hay además un conjunto de empresas franquiciadas que explotan cada uno de los locales de atención al público. Es la empresa franquiciada, dueña del local de la peluquería, quien emite la boleta de venta a la clienta, pero no emite una factura a la entidad bancaria, sino que reporta la operación a la empresa franquiciante, quien es la que envía todo consolidado (de todos los locales) a la entidad bancaria, y una vez aprobadas las liquidaciones, cobra el monto establecido y luego lo distribuye entre los locales de las empresas franquiciadas (presumiblemente, además, quedándose con un margen). Lo normal es entonces que estas empresas franquiciadas emitan su factura a la empresa franquiciante cuando reciben el dinero producto de esos reembolsos, pero eso puede ocurrir dos, tres o cuatro meses después de haber prestado el servicio a la clienta.

Y ahí radica la cuestión a responder: ¿SUNAT podría interpretar que la empresa franquiciada está difiriendo indebidamente una parte de sus ingresos, pues debía haber emitido su factura a la empresa franquiciante apenas concluyó el servicio, sin esperar a que le paguen, conforme al criterio de lo devengado?

A su favor, SUNAT podría sostener que, dado el convenio firmado con la entidad bancaria por la empresa franquiciante, pero que también vincula  a las empresas franquiciadas, es razonablemente seguro suponer que el ingreso por ese reembolso se va a producir, por lo que no tiene sentido diferir el ingreso hasta que efectivamente se percibe.

Sin embargo, pensamos que esto no es tan sencillo. En casos como este, las relaciones contractuales son más complejas que lo anteriormente señalado. Es evidente que el contrato contemplará los mecanismos adecuados para que no se produzcan fraudes ni utilizaciones indebidas del beneficio por parte de ni de las clientas del banco, ni de parte de las empresas franquiciadas, lo cual supone un control o revisión de las operaciones llevadas a cabo, la posibilidad de hacer observaciones a las liquidaciones, levantarlas y así hasta llegar a un monto finalmente aprobado o consensuado, por el cual se efectuará el reembolso. Como quiera que toda esa parte de la operación ya no es con la clienta, sino con la empresa franquiciante y la entidad bancaria, es lógico que la empresa franquiciada espere a tener la razonable seguridad de que va a recibir esos reembolsos, para facturarlos. Es decir, el servicio no se agota en la atención brindada a los cabellos de la clienta, sino que continúa mucho después.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Préstamos de partes vinculadas y deducción de diferencias de cambio

Columna “Derecho & Empresa”

INTERESES POR PRESTAMOS A EMPRESAS VINCULADAS Y DIFERENCIA DE CAMBIO

Daniel Montes Delgado (*)

Las normas del Impuesto a la Renta establecen que una empresa no puede deducir como gasto los intereses pagados por préstamos recibidos de partes vinculadas, en la parte que esos préstamos excedan de un coeficiente sobre el patrimonio neto de la empresa. Actualmente ese coeficiente es igual a 3, de modo que si una empresa tiene un patrimonio neto de 100,000 solo puede deducir intereses por préstamos de hasta 300,000. No es que esté prohibido prestar por encima de esa cantidad, que eso no se puede prohibir, pero los intereses pagados por el exceso no serán deducibles.

Esta regla existe para evitar la llamada “subcapitalización”, es decir, que los socios en lugar de aportar el dinero como capital a su empresa, lo presten y retiren parte de las “utilidades” futuras como si fueran intereses. Hasta ahí, todo está claro y no hay mayor problema, pero a propósito de la reciente tendencia al alza del tipo de cambio del dólar, surge una cuestión interesante. Veamos.

Siguiendo el ejemplo anterior, supongamos que la empresa recibe como préstamo de su socio una suma igual a 900,000 nuevos soles y por lo tanto quedan 600,000 como exceso sobre su patrimonio multiplicado por 3. Pero el caso es que el préstamo fue efectuado en dólares, a un tipo de cambio de la fecha del préstamo de 2.7 por lo que la suma prestada ascendía en esa moneda a US$ 333,333.33 y así debe considerarse en los estados financieros. Pues bien, al término del ejercicio 2014, supongamos que el tipo de cambio ya es 3.0, de modo que esos 900,000 se han convertido ahora en 1´000,000 expresados en nuevos soles. La empresa adeuda ahora una suma mayor, y la cuestión es ¿puede deducir el total de esa diferencia de cambio, o solo puede deducir la diferencia de cambio equivalente a la parte del préstamo que genera intereses deducibles?

La norma que limita el gasto por endeudamiento con partes vinculadas no se pronuncia expresamente más que sobre los intereses, no señalando nada respecto al tipo de cambio, por lo que entendemos que en este caso no existe restricción alguna para que la empresa pueda deducir como gasto o pérdida esos S/. 100,000 generados por la diferencia de cambio. Por supuesto, solo podrá deducir los intereses pactados por la parte que permite la norma considerando el patrimonio neto, pero eso es otro tema.

Recíprocamente, si el tipo de cambio hubiera bajado en vez de subir, la empresa habría tenido que reconocer la diferencia de cambio a su favor como un ingreso gravado para el impuesto, de modo que en esto no hay perjuicio para el fisco, y se enmarca dentro de las normas tributarias.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.