Delito de apropiación ilícita de aportes a las AFP

Columna “Derecho & Empresa”

APROPIACIÓN ILÍCITA DE LOS  APORTES PREVISIONALES RETENIDOS

Deysy López Zegarra (*)

En la vía penal se vienen tramitando algunas denuncias, por los aportes previsionales (a las AFP) retenidos y supuestamente no pagados por parte de los empleadores; denuncias dirigidas contra los gerentes de las empresas. Otros procesos se tramitan en la vía civil, mediante una demanda de obligación de dar suma de dinero.

Ya sea en lo penal o en lo civil, es común que el demandante o denunciante sea la AFP que no recibió el aporte; ya sea porque el empleador omite voluntariamente el pago o por la falta de liquidez en la empresa, lo cual a la AFP le es indiferente, ya que ellos esperan un pago oportuno. Se inician los procesos penales amparados en  el Decreto Supremo N° 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, que considera a la falta de pago de los aportes retenidos como un delito de apropiación ilícita.  Veamos:

Artículo 35º.- Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos. (…)

Parte de la doctrina considera, que dicho decreto supremo  va en contra del principio de legalidad, posición que compartimos,  pues las figuras delictivas son creadas por ley; aunado a ello existe el principio de intervención mínima del derecho penal o la “última ratio”; por ello los procesos por los aportes retenidos y no pagados deberían ser tramitados en la vía civil, tomando en cuenta que la mayoría de empresas cuentan con bienes, que en el peor de los escenarios, ante la falta de pago, podrían ser objeto de una medida cautelar.

A la fecha las denuncias por el delito de apropiación ilícita se vienen tramitando conforme al tipo penal que se establece en el artículo 190 del Código Penal, al no haberse incorporado la figura de apropiación ilícita de los aportes previsionales propuesta, con lo cual se sancionaría con pena de cárcel al empleador y tratándose de empleadores con calidad de  personas jurídicas será responsable el Gerente General o quien esté a cargo de la función de retener y pagar las aportaciones previsionales. Entonces ¿sería posible sancionar al contador o administrador? ¿Puede ser posible que el contador o administrador, o quien esté a cargo de las retenciones se apropie del dinero del trabajador? Pues sí es posible, pero parece difícil perseguirlos con las herramientas actuales. 

Conocimos el caso de un contador quien laboró por más 20 años en una empresa, de la cual recibía puntualmente el dinero de su empleador para que realice entre otros el pago de los aportes a la AFP, ESSALUD e  impuestos. Este contador “olvidaba” realizar los aportes a la AFP y cuando decidió jubilarse y solicitar la pensión, ésta le fue denegada porque no cumplía con los años de aportes, por lo que decidió denunciar directamente a su ex empleador por el delito de apropiación ilícita. Durante el proceso penal, indicó que él realizaba los descuentos y los pagos, pero que en su caso  no sabía, no recordaba… ¿amnesia conveniente para sus fines o temor a ser denunciado? Después de la declaración del denunciante, quien cayó en su propia trampa, el proceso penal fue archivado. Lo que es cierto es que en este caso, no es el empleador, sino el contador, quien  merece la sanción penal, por haberse apropiado de los aportes de los trabajadores, tras haber recibido el dinero de su empleador y no haber pagado los aportes retenidos por la empresa de la cual él era un funcionario. Mientras tanto, la AFP, probablemente inicie las acciones legales por obligación de dar suma de dinero, en la vía civil,  contra el empleador, en la persona de su gerente general. ¿Tendría que pagar por su exceso de confianza en el contador?

Como a la fecha no tenemos norma que señale  expresamente la responsabilidad del gerente general o quien esté a cargo de la función de retener y pagar las aportaciones previsionales y considerando que se emplea el artículo 35 del Decreto Supremo antes citado, la clave para una defensa está en la misma norma, último párrafo: “en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos. (…)”; lo cual no se cumpliría si el empleador ha cumplido con entregarle el dinero al contador, sin verificar el pago (por un exceso de confianza y  de buena fe), más aun si en su defensa puede demostrar que eso lo hizo mediante cheques.

(*) Abogada, Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.