Procedencia de apelacion en caso de sancion benigna por competencia desleal

Columna “Derecho & Empresa”

DENUNCIA DE PARTE, PERO SANCION SOLO DE OFICIO

Ammy Guanilo Castillo(*)

Hace poco hemos tenido que interponer un Recurso de Queja contra una Resolución de la  Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI, pues esta había declarado improcedente un Recurso de apelación que la parte denunciante había presentado al no estar de acuerdo con la graduación de la sanción impuesta al competidor desleal, que había cometido actos de engaño, ya que se consideraba que la sanción no era razonable ni proporcional a los hechos imputados y comprobados durante la tramitación de la denuncia. Lo cuestionable de esto es que dicha Comisión alegaba que, según el Decreto Legislativo que regula esta materia, solo cabía la interposición del Recurso de apelación cuando la parte denunciada no hubiese sido sancionada en la Resolución de primera instancia.

En realidad lo que dice la norma es que los terceros interesados tienen la limitación comentada, pero no así el denunciante, habiendo una aparente contradicción entre dos normas de la misma ley, que la Comisión ha interpretado restrictivamente. Y justamente, es preocupante que los órganos de la Administración Pública competentes en estos procesos sancionadores, realicen interpretaciones restrictivas que perjudican los derechos no solo reconocidos en las normas legales, sino que traten de transgredir principios y derechos constitucionales que son base y fundamento de otros derechos, como trataremos de explicar en las líneas que siguen.

El derecho a la petición administrativa, que es una vertiente del derecho constitucional de petición,  permite que el administrado no solo inicie un procedimiento administrativo sino además que, ante las primeras decisiones del órgano resolutor, pueda contradecir esos pronunciamiento a través de los recursos impugnativos. Esta posibilidad es una garantía que se proporciona a los administrados a fin de cautelar adecuadamente su derecho de petición administrativa. Así, los recursos impugnativos  operan ante la denegatoria de lo pedido por parte de la administración o frente al hecho de que la autoridad administrativa haya resuelto de manera distinta a lo solicitado por el particular.

Se debe tener presente, que en el caso de las sanciones de tipo administrativo, estas  tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. De allí que el fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas.

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción de todos modos. Por ello, el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Es claro que la Comisión debe tener esto en cuenta, lo que no queda claro es el fundamento por el cual pueda considerarse infalible.

En ese sentido, si un administrado (denunciante) considera que la multa establecida no es razonable ni  refleja que esta cumpla con su finalidad desincentivadora, atendiendo además  a  la facultad que le asiste por ser un directo afectado con dicha conducta infractora, debe poder impugnar  dicha decisión a través de la presentación de su recurso de apelación ante el órgano en primera instancia para que este lo eleve a la instancia superior y sea quien decida si modifica o no el acto final emitido.

Debemos tener en cuenta lo expresado por el destacado catedrático Juan Carlos Morón Urbina, quien sostiene que la facultad de todo administrado a contradecir los actos emitidos por la administración y que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legitimo, procede en la vía administrativa con el fin de que sea revocado, modificado o anulado o suspendido en sus efectos. Y agrega que para la procedencia de los recursos administrativos no se establece causal o pretensión especifica que le sirva de fundamento. En tal sentido, la fundamentación del recurso es libre en cuanto al señalamiento de algún tipo de agravio presuntamente ocasionado al administrado, pudiendo basarse indistintamente en razón de su inoportunidad, a su falta de merito, su inconveniencia o en cualquier infracción al ordenamiento jurídico, incluyendo la posibilidad de un deficiente análisis del órgano administrativo, que ha devenido en una sanción muy leve.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Transporte de carga, alquiler de camiones y guías de remisión

Columna “Derecho & Empresa”

¿SE HA PROHIBIDO EL ALQUILER DE CAMIONES?

Daniel Montes Delgado (*)

Si tuviéramos un ranking de las oficinas de SUNAT, establecido por la mayor o menor cantidad de criterios originales para la fiscalización con que nos hemos tropezado de parte de los auditores, verificadores y fedatarios, la Intendencia de Cajamarca quizá ocuparía alguno de los primeros lugares. El último de ellos del que hemos tomado conocimiento, es que los fedatarios de Control Móvil consideran que una empresa transportista de carga no puede tomar camiones en alquiler, o en todo caso, no pueden emitir una guía de remisión transportista, debiendo hacerlo el propietario del vehículo alquilado.

Empecemos por el tema del alquiler. El Reglamento de Comprobantes de Pago, que regula la emisión y uso de las guías de remisión, señala que las guías de remisión transportista deben llevar impreso el número de Registro otorgado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), “en el caso que por lo menos uno de sus vehículos propios o tomados en arrendamiento financiero tuviera una capacidad de carga útil mayor a dos toneladas métricas (2 TM)”. Asimismo, como información no impresa, debe indicarse el número del Certificado de Habilitación Vehicular del camión usado para el traslado.

La referencia a vehículos propios o tomados en leasing se repite algunas veces más en el reglamento, y es por ello que al parecer, los fedatarios han entendido equivocadamente que los transportistas solo pueden ser propietarios de los vehículos que usen. Pero la norma no dice eso en absoluto, sino que se pone en el caso que la empresa transportista cuente con el Registro del MTC por cumplir una condición mínima.

Una empresa transportista puede perfectamente estar inscrita por sus unidades propias y al mismo tiempo tomar en alquiler otras unidades, las mismas que contarán con su propio Certificado de Habilitación Vehicular. Y es precisamente por este último dato que el fedatario en cuestión ha detectado que el camión es alquilado. Al mismo tiempo, debido a lo ya indicado sobre el Registro del MTC, ha tomado la referencia a camiones propios o tomados en leasing como un límite o prohibición, sin lógica alguna.

Si el reglamento en cuestión en verdad prohibiera el alquiler de camiones para prestar el servicio de transporte de carga, habría que extrañarse de que previamente no se hubiera modificado la Constitución para eliminar la libertad de empresa, la libertad de trabajo, la libertad de contratación y algunas otras libertades más, cosa que por supuesto tampoco podría hacer un reglamento.

Ahora vamos con el otro criterio. Sostener que si el camión es alquilado, la guía de remisión transportista debe ser emitida por el propietario es tan absurdo como decir que si usted tiene un local comercial que ha tomado en alquiler para vender ropa, las boletas y facturas por sus ventas deben ser emitidas por el propietario del local y no por usted. O tan ilógico como disponer que si un médico atendiera a sus pacientes en un consultorio alquilado, los recibos de honorarios por sus ingresos debieran ser emitidos por el propietario.

Aún si el fedatario insistiera en el asunto, señalando que la guía de remisión no es un comprobante de pago, nos queda claro que sería absurdo que el propietario del camión alquilado emita una guía de remisión, cuando el obligado a hacerlo, conforme al mismo reglamento, es el transportista y no otra persona. Hacer lo indicado por el fedatario, por mucho que lo plasme en un acta probatoria no solo sería ilegal, sino que incluso perjudicaría las posibilidades de control de la propia SUNAT.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requerimiento de exhibición de correos electrónicos

Columna “Derecho & Empresa”

CORRESPONDENCIA COMERCIAL, CORREO ELECTRONICO Y FISCALIZACION TRIBUTARIA

Daniel Montes Delgado (*)

La interpretación del significado y alcance de las facultades de fiscalización que se le atribuyen a la administración tributaria en el art. 62 del Código Tributario, conforme avanza el tiempo, siempre ofrece nuevos temas de discusión, en especial teniendo en cuenta los avances tecnológicos. Por ejemplo, el numeral 1 de ese artículo faculta a SUNAT a requerir la exhibición o presentación de la correspondencia comercial de los contribuyentes. Pero, ¿qué debe entenderse por correspondencia comercial? ¿Incluye ese concepto el correo electrónico? ¿Puede ordenarse de alguna forma su exhibición o presentación?

Tomemos el siguiente caso: un contribuyente es fiscalizado acerca de sus operaciones comerciales de un determinado ejercicio, y ha respondido a un requerimiento de reparos que le exige sustentar la forma en que se contactó con sus proveedores y pactó las condiciones contractuales de sus compras que le han dado derecho al crédito fiscal. En su respuesta a ese requerimiento de reparos, el contribuyente señala que esto fue realizado a través de una determinada cuenta de correo electrónico, presentando algunas de esas comunicaciones en forma impresa. En un siguiente requerimiento, el auditor le requiere entre otras cosas, que presente también la impresión del contenido de ciertos archivos de datos que aparecen como adjuntos en los correos ya presentados, así como otros correos a los que hacen referencia esas comunicaciones. ¿Está obligado el contribuyente a cumplir con este requerimiento?

Primero, precisemos algunas cosas. Es claro que el auditor no podría exigir al contribuyente que le exhiba, en una diligencia especial, el contenido de su correo electrónico, visualizándolo en una pantalla de computadora, como alguna vez se ha intentado. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el numeral 10 del art. 2 de la Constitución lo impide en forma clara.

Pero, y si el contenido de esos correos electrónicos estuviera archivado en forma digital en el servidor o la computadora de la empresa o del contribuyente, ¿podría SUNAT incautar esos archivos conforme al numeral 7 del art. 62 del Código Tributario? Tenemos que admitir que sí, pudiendo usar esa información en contra del contribuyente, en la medida que ha sido él mismo quien la ha conservado en esa forma, del mismo modo que sería materia de incautación un archivo en papel que contenga esos mismos correos impresos por el contribuyente. Lo único que quedaría fuera de esa facultad de la administración es aquella información encontrada que no tuviera relación con hechos generadores de obligaciones tributarias; distinción que siempre podría generar otras discusiones, dependiendo de las actividades económicas del contribuyente, por ejemplo.

Por otro lado, la presentación por parte del propio contribuyente de sus correos impresos, no tiene por qué merecer valor probatorio ante SUNAT por sí sola, a menos que a eso se le añada otros elementos de prueba o indicios que ayuden a confirmar la fehaciencia de esas comunicaciones. Si esto es así, ¿puede la administración ordenar la exhibición de otros correos o de los archivos adjuntos, como hemos reseñado en el caso inicial? Desde que el contribuyente ha presentado parte de la información como prueba, y si el pedido de SUNAT busca confirmar la veracidad de los datos, es claro que el pedido es razonable, pero aún así el contribuyente no está obligado a cumplirlo, salvo que tenga interés y le convenga hacerlo para reforzar el valor probatorio de lo inicialmente presentado. Por la misma razón, el hecho de no cumplir con este requerimiento no puede ser sancionado en base al numeral 1 del art. 177 del Código Tributario, sin perjuicio de que la administración desestime la fehaciencia de lo ya presentado, por supuesto, si no hay otra forma de confirmar la información.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Conversion discrecional de fiscalización parcial a definitiva

Columna “Derecho & Empresa”

¿FISCALIZACION DEFINITIVA O PARCIAL? ¿PUEDO ELEGIR?

Daniel Montes Delgado (*)

El año pasado se formalizó en el art. 61 del Código Tributario la facultad de SUNAT de realizar “fiscalizaciones parciales”, es decir, aquellas revisiones de uno solo o varios de los aspectos que conforma la base imponible de un tributo, diferenciándolas de auditorías integrales que contemplaran todos los elementos, a las que se llama ahora “definitivas”. Así por ejemplo, tratándose del IGV, una fiscalización parcial podría referirse únicamente al crédito fiscal por el IGV de las compras, mientras que una definitiva comprendería eso y además las ventas o ingresos. Y en el caso del Impuesto a la Renta, vemos fiscalizaciones parciales referidas por ejemplo solo a costos o gastos, o incluso solo a depreciación.

Aceptamos que la idea no es mala, en tanto podría permitir a la administración concentrar sus esfuerzos de fiscalización en aquellos aspectos de las actividades económicas más críticos digamos, por rubro o sector. No cabe duda que, por ejemplo, en el rubro de ferreterías, farmacias o librerías, un tema clave son los inventarios, mientras que en empresas del rubro agroexportador lo será el costo de la materia prima, etc.

Pero, aunque el concepto tiene ventajas, también tiene desventajas, y la principal es que el contribuyente sujeto a una fiscalización parcial, en principio, no podría alegar otros aspectos del tributo como relevantes para desvirtuar reparos sobre el fiscalizado. Hemos visto, por ejemplo, que en el caso de una revisión del crédito fiscal, se repara el IGV de ciertas compras, alegando el auditor que esas compras son gastos personales. En respuesta, el contribuyente alega que esas compras son de la empresa y que han generado operaciones de venta gravadas con el IGV, lo que pretende demostrar con la documentación de las ventas. Pues bien, el auditor se niega a aceptar esas alegaciones y documentos, con el argumento de que la fiscalización parcial no está referida a ventas, sino solo a compras.

Tratándose del Impuesto a la Renta, el tema puede ser más crítico por ejemplo, ya que si se revisa solo el tema de la depreciación, y SUNAT desconoce la fecha de inicio de la depreciación de ciertos equipos o instalaciones, el contribuyente puede querer demostrar la utilización temprana de esos bienes a través de los gastos de personal, para que se justifique el inicio del cómputo de la depreciación. De nuevo el auditor se niega a aceptar esas alegaciones y documentos de gastos de personal, por ejemplo, sobre la base de que no ha ido a revisar todos los gastos, sino solo la depreciación.

En nuestra opinión, cuando ocurren estos casos, el contribuyente debería tener el derecho, expresamente reconocido, de argumentar sobre la base de otros aspectos de la base imponible, demostrando su relevancia con el aspecto fiscalizado inicialmente. O, en todo caso, a solicitar que la fiscalización parcial que le perjudica al tocar solo un tema y provocar reparos aislados, que se le fiscalice de manera integral o definitiva, sin que el auditor pueda negarse. Una modificación del Código para precisar esto sería muy conveniente.

Sin perjuicio de esa propuesta, nos queda claro que el contribuyente ya tiene ese derecho desde que los arts. 161, 162 y 166 de la Ley del Procedimiento Administrativo General disponen que los administrados pueden hacer uso de todos los medios de prueba a su alcance, siempre que guarden relevancia con el objeto del procedimiento, normas que los contribuyentes deben hacer valer oportunamente en casos como los comentados.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Aportes de trabajadores independientes a las AFP

Columna “Derecho & Empresa”

APORTES DE INDEPENDIENTES A LAS AFP EN SETIEMBRE 2013

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Informe 162-2013, por el cual se reafirma en el criterio que si un trabajador independiente de cuarta categoría, entre el 01 de agosto y el 22 de setiembre de 2013, recibió el pago por un servicio prestado en cualquier momento, entonces ese pago recibido quedaba sujeto a la retención de parte de la empresa pagadora. El 01 de agosto, como se recuerda, entró en vigencia el aporte obligatorio de los independientes a las AFP, conforme a la Ley 29903, y el 23 de setiembre entró en vigencia la Ley 30082, que suspendió ese aporte obligatorio.

Coincidimos con SUNAT en que por el mes de agosto, si se realizaron los pagos a estos trabajadores, la obligación de retener el aporte era inevitable, siendo además agosto un período cerrado, digámoslo así, al no haber posibilidad dentro de sus 31 días calendario, de que ocurra algo distinto o que deje sin efecto ese pago, o suspenda sus efectos, o de cualquier manera se modifique ese pago. Pero el mes de setiembre es un caso distinto, que SUNAT no ha evaluado, a nuestro modo de ver, ni completa ni adecuadamente.

Para empezar, el 23 de setiembre se suspendió tanto los aportes obligatorios como las retenciones, quedando ocho días de ese mes en los cuales podían haber ocurrido muchas cosas. Por ejemplo, el independiente podría haber emitido una nota de crédito para reducir el importe del recibo pagado (la emisión de notas de crédito por recibos de honorarios), incluso hasta llegar a cero, de modo que el pago efectuado antes del 23 de setiembre se convertiría en indebido, para volver a ser un pago válido, por ejemplo, el día 28, en que se emita un nuevo recibo de honorarios. Si esta es la situación, la empresa recién habría pagado válidamente el día 28 y no estaba sujeta a la obligación de retener por ese mes.

Del mismo modo, si por ejemplo la empresa pagó el día 13 de setiembre, pero detectó un defecto en el recibo de honorarios que lo invalidaba para efectos tributarios, podría haber reclamado esto al trabajador independiente, conforme a las reglas del art. 1230 del Código Civil, que faculta a retener el pago mientras no se otorgue un recibo, debiendo entenderse que se refiere a un recibo válido tributariamente. Si el segundo recibo válido fue emitido el 27 de setiembre, entonces entre el día del pago erróneo y el día en que se entregó el recibo correcto, ese pago hubiera estado en entredicho, discutido y por tanto, no habría terminado de surtir efectos legales, con mayor razón si el trabajador independiente hubiera reconocido ese defecto en el recibo. Y, por lo tanto, en este caso tampoco habría en estricto obligación de retener en setiembre, porque el pago solo estaría perfectamente configurado después del 22 de setiembre. Y podríamos encontrar muchos otros casos similares.

En suma, lo que vemos es que, si se suspende una obligación de efectuar aportes y retenciones en el transcurso de un mes calendario, los efectos prácticos debieran ser que los pagos ya efectuados hasta ese día, no deben generar ni aportes ni retenciones, siendo además lo justo, pues si no, los trabajadores independientes que hubieran recibido un pago hasta el día 22, estarían en peor situación que aquellos que recibieron su pago después, aunque ya el día 23 estaba claro que el régimen previsional estaba en suspenso. Es decir, debería considerarse los meses completos, según la obligación de aportar o retener hubiera estado vigente al final del mes o no.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cambios en actividades permitidas en CETICOS

Columna “Derecho & Empresa”

DERECHOS ADQUIRIDOS Y ACTIVIDADES EN LOS CETICOS

Daniel Montes Delgado (*)

El reciente Decreto Supremo 010-2013-PRODUCE ha generado preocupación en las empresas usuarias de los CETICOS, porque incluye como actividades no permitidas de realizar en ellos a algunas que vienen siendo realizadas bajo las normas anteriores con rango de ley, al amparo de contratos de usuarias con vigencia, en muchos casos, hasta el año 2022 y con derechos adquiridos a permanecer en las zonas administradas por los CETICOS y a desarrollar actividades manufactureras sin las limitaciones del decreto supremo en cuestión.

El art. 2 del TUO de las normas con rango de ley de los CETICOS, permite a las empresas instaladas en ellos a realizar actividades de manufactura y maquila, entre otras, conforme a las normas reglamentarias respectivas. Ese reglamento es el aprobado por el Decreto Supremo 023-96/ITINCI, modificado en lo que importa a este tema, por el Decreto Supremo 005-97/ITINCI.

El art. 3 del TUO citado establecía, además, un porcentaje máximo de operaciones distintas a las que fueran establecidas por el reglamento, fijándolo en 8%, de modo que si no se superaba ese límite máximo, las empresas usuarias no perderían los beneficios tributarios del régimen promocional de los CETICOS, con la única salvedad que las empresas usuarias, por dichas operaciones diferentes, estarían sujetas a los tributos normalmente aplicables a cualquier empresa. Y, si se superaba ese límite, la empresa usuaria quedaría obligada a pagar los tributos normales no solo por aquellas operaciones, sino por la totalidad de las realizadas, incluyendo las que gozaban de los beneficios tributarios. Esto ilustra el hecho que las empresas usuarias no estaban impedidas de realizar actividades distintas a las del art. 7 del D.S. 023-96/ITINCI, sino que en todo caso quedaban sujetas a las consecuencias de superar el indicado límite.

Posteriormente, la Décimo tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 28569 derogó tácitamente el porcentaje a que se refería el art. 3 del TUO citado, derogación que fue confirmada por la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29710, al señalarla expresamente desde la vigencia de la Ley 28569. Este cambio en las normas de los CETICOS no significó otra cosa que permitir a las empresas usuarias el desarrollar, sin límite máximo, actividades distintas a las señaladas en el art. 7 del D.S. 023-96/ITINCI, con la única condición subsistente de que, por dichas actividades, tendrían que pagar los impuestos normales, bajo la regla subsistente del referido art. 3 del TUO.

Lo anterior es el caso de algunas empresas, que precisamente no gozan de los beneficios tributarios, conforme a sus contratos de usuario. Cabe anotar que en el mismo sentido de que es posible a una empresa usuaria desarrollar cualquier actividad en CETICOS, se pronuncia el Informe de SUNAT Nº 371-2010-SUNAT.

Por último, la Ley 29902 estableció que los CETICOS no aplicarían los incisos a) y b) del art. 7 del D.S. 023-96/ITINCI, lo cual está en la misma línea de lo mencionado antes y establecido por las Leyes 28569 y 29710, en el sentido de darles a las empresas usuarias la mayor libertad para desarrollar actividades de manufactura sin restricciones. Y quedó pendiente, conforme a la misma Ley 29902, solamente que se aprobara un decreto supremo que fijara las actividades no permitidas, únicamente como limitación para que no se desvirtuaran los fines de los CETICOS. Así, queda confirmado que las normas pasaron de un esquema de “solo se puede hacer lo expresamente señalado” a uno completamente distinto de “solo está prohibido hacer lo expresamente señalado”. Y es bajo este marco legal que estas empresas siguen operando en los CETICOS, sin infringir ninguna norma legal y pagando sus impuestos conforme a ley, por lo que además han adquirido el derecho de seguir haciéndolo, al menos hasta el año 2022, conforme al marco legal vigente y sus contratos de empresas usuarias igualmente vigentes.

Por último, el D.S. 010-2013-PRODUCE, aunque haya aprobado una lista de actividades no permitidas en los CETICOS, atendiendo al marco legal que hemos reseñado y que estableció por un lapso prolongado un régimen de libertad de actividades, solo puede regir hacia adelante, de modo que a lo sumo podría serles de aplicación a las empresas usuarias que recién inicien actividades en los CETICOS, pero no a las que ya estaban establecidas y ya realizaban otras actividades no incluidas en el D.S. 023-96/ITINCI pero igualmente permitidas, como ya hemos visto. Sostener lo contrario equivaldría a vulnerar esos derechos adquiridos, además de desconocer el régimen legal fijado por el TUO, la Ley 28569 y la Ley 29902, que es algo que un decreto supremo, por el principio de jerarquía de las normas además, no puede hacer.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Prorrata de gastos comunes por efecto del drawback

Columna “Derecho & Empresa”

COMO QUITARLE EL DRAWBACK CON EL CUENTO DE LOS GASTOS COMUNES

Daniel Montes Delgado (*)

Con la publicación del Decreto Supremo 008-2011-EF (18 de enero de 2011), quedó zanjado el tema de si el drawback (devolución de derechos arancelarios pagados en la importación de insumos para fabricar productos a exportarse) debía o no considerarse para efectos de la prorrata de gastos comunes, cuando una empresa tiene rentas inafectas por este concepto. Y aunque no estemos de acuerdo en que esto sea así, como ya hemos analizado en una oportunidad anterior, el caso es que la norma está vigente y debe aplicarse.

Sin embargo, resulta que la regla de la prorrata es algo abusiva, porque obliga a comparar las rentas obtenidas por efecto del drawback (5% de nuestras exportaciones) no con los ingresos de la empresa por las exportaciones, es decir, con el total de lo facturado, sino con la “renta bruta”, es decir, el margen neto luego de descontar los costos, lo cual puede ser una cifra mucho más reducida. Por ejemplo, una empresa que alcanzó a tener un margen bruto de un millón de soles, y un drawback por otro millón de soles, tendría derecho entonces a deducir como gasto solamente el 50% del total de “gastos comunes” del ejercicio (aquellos gastos que hubieran servido para obtener a la vez tanto las rentas afectas como las inafectas). Drástica regla que algún día debería corregirse, puesto que obliga a comparar cosas incomparables, porque las exportaciones pueden tener costos importantes, qué duda cabe, pero el drawback no tiene costo directo alguno.

En fin, aún con lo dicho, no habría demasiados problemas si la aplicación de la regla de la prorrata se hiciera realmente sobre los “gastos comunes”, o como dice la norma del inciso p) del art. 21 del Reglamento del Impuesto a la Renta, a “los gastos necesarios para producir la renta y mantener la fuente que incidan conjuntamente en rentas gravadas, exoneradas o inafectas, y no sean imputables directamente a unas u otras”. Pero el caso es que SUNAT interpreta esta norma a su conveniencia y de modo lesivo para los exportadores, porque considera como “gastos comunes” absolutamente a todos los gastos de la empresa. En el ejemplo anterior, la empresa exportadora entonces perdería el derecho a deducir la mitad de todos sus gastos, lo cual es absurdo, solo por el hecho de haber solicitado el beneficio del drawback.

La lógica detrás del argumento es la siguiente: como el drawback se obtiene por haber exportado, y para exportar hay que hacer todos los gastos que hace la empresa, entonces resulta que todos los gastos han servido para obtener el drawback. Si esta forma tan amplia de entender la relación de causalidad de los gastos fuera aplicada por SUNAT generosamente a los gastos corrientes de cualquier empresa, entonces no habría tantas acotaciones por gastos no deducibles, porque la administración estaría obligada a reconocer cualquier gasto que uno le presente, por el simple mérito de haber efectuado el gasto, nada más. En otras palabras, SUNAT usa una regla muy estricta para aceptar los gastos deducibles en general, pero cuando se trata de aplicar la prorrata por el drawback, se pone blanda y afirma que todos los gastos han servido para obtener el beneficio, lo cual es inadmisible.

En todo caso, como gastos comunes debiéramos entender los gastos administrativos, y eso sin contar la depreciación de las instalaciones y equipos y demás bienes aplicados a la actividad exportadora. Y no debieran ser considerados como comunes por ejemplo los gastos financieros, por diferencia de cambio, gastos de personal, gastos de venta, entre otros muchos, que no tienen relación directa alguna con el drawback. Si el Estado no desea mantener el beneficio del drawback, debería derogarlo directamente y no usar estos subterfugios para desconocerlo. Si no, piense en el caso de una empresa agroexportadora que, por situaciones propias de ese sector, no tuvo renta bruta sino pérdida bruta en un ejercicio, pero alcanzó a obtener el drawback para paliar esas pérdidas, y que sin embargo, por aplicación de la prorrata como la entiende SUNAT, no puede deducir ni un sol por gastos (cero entre cualquier cantidad es igual a cero), con lo cual tributariamente tendrá una menor pérdida arrastrable, terminando por pagar impuesto a la renta por un monto que hasta puede ser igual al drawback recibido. Como para seguir diciendo que se quiere promover las exportaciones.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Modificaciones al delito de usurpación

Columna “Derecho & Empresa”

CAMBIOS EN EL DELITO DE USURPACIÓN

Deysy López Zegarra (*)

El delito de usurpación está ubicado en el rubro de los delitos contra el patrimonio y afecta el derecho de  posesión pacífica sobre un bien inmueble. El Código Penal en su artículo 202°, tipo base del delito de usurpación, prescribía " Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años:

1.- El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo;
2.- El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
3.- El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

El 19 de agosto de este año, se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 30076, la cual  amplia la tipicidad, modificando el Art. 202° del Código Penal , e imponiendo una pena no menor de dos ni mayor de cinco años, para aquel que comete las conductas descritas. Pero la gran novedad de la norma es que se ha adicionado al Art. 202°, el inciso 4 que prescribe: “El que, ilegítimamente, ingresa  a un inmueble, mediante actos ocultos, en  ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el  desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.” Asimismo, se indica en la norma, que “la violencia a la que hace referencia en los numerales  2  y  3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.”

La modificación responde a una necesidad de proteger a la sociedad de la comisión del delito y del tráfico de tierras, pues con el crecimiento urbano ha aumentado el riesgo; sin ir muy lejos es una realidad que muchos terrenos de las playas del norte han sido usurpados; un caso que sirvió de inspiración para los legisladores, fue el de un agricultor propietario y poseedor de terrenos en la ciudad de Tumbes, quien fue víctima de una banda de invasores, quienes sigilosamente se posesionaron en una propiedad y al verificarse que no hicieron uso de la violencia, no fue posible denunciarlos por el delito de usurpación. Esta misma realidad sucede en las zonas urbanas y rurales, pues una persona que tiene varios inmuebles  y no se encuentra posesionado en uno de ellos, puede ser víctima de despojo de su propiedad, comportamientos que resultan desde cualquier punto de vista reprochables. Sin embargo con la modificación de la norma, ahora se considera usurpación al ingreso clandestino al inmueble, circunstancia que no había sido considerada antes.

Otro problema resuelto por la Ley 30076, es la discrepancia que había entre los juristas y doctrinarios que consideraban que la violencia o intimidación en la usurpación debía recaer exclusivamente sobre las personas, y quienes consideraban que la violencia requerida por el tipo penal, no sólo podía ser ejercida sobre las personas, sino también sobre las cosas. Ha quedado establecido que la violencia  se  ejerce tanto sobre las personas como en los bienes.

Además, a partir de la promulgación de la  mencionada ley, además de las agravantes ya establecidas en el Art. 204 del Código Penal, se castigará como tipo agravado cuando la usurpación se cometa:  sobre inmuebles que integran el patrimonio cultural de la Nación; afectando la libre circulación en vías de comunicación; colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales; abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público; y será reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva la realización de usurpaciones de inmuebles de propiedad pública o privada.   Dichas acciones delictivas  se castigarán,  con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años e inhabilitación, cuando con el tipo penal derogado la sanción alcanzaba de 2 a 6 años.

Un último cambio importante es que serán procesados no solo quienes invaden, sino también quienes promueven las invasiones. La ley ya está en vigencia, y ha sido respaldada por muchas autoridades, esperemos que se cumpla.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requisitos del Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo

Columna “Derecho & Empresa”

Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo y su obligatoriedad

Mirella Bernal Suárez (*)

Hace poco hemos comentado la Resolución Directoral N° 499-2013-MTPE/1/20.4, que multó a una empresa por haber cometido diversas infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, entre ellas: No contar con el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante RISST) aprobado por el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST), imponiéndole una multa total de S/. 36,500. Esta obligación está regulada en el artículo 34 de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, que indica que todas  las empresas con veinte o más trabajadores deben elaborar su RISST.

Asimismo, la norma señala que es responsabilidad del empleador, entregar a cada trabajador copia del RISST (por medio físico y/o digital). Ahora bien teniendo en cuenta que el reglamento de la ley define “trabajador” como toda persona que desempeña una actividad laboral subordinada y autónoma, para un empleador privado o para el Estado, entonces también se le deberá entregar copia del mencionado reglamento, a todos los trabajadores en régimen de intermediación y tercerización, a las personas en modalidad formativa y a todo aquel cuyos servicios subordinados o autónomos se presten de manera permanente o esporádica en las instalaciones del empleador.

Nuestra legislación también señala que el RISST debe establecer los registros obligatorios a cargo del empleador y que al tratarse de un documento del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, el empleador deberá exhibirlo y debe estar debidamente aprobado por el CSST, de acuerdo al artículo 42 del Reglamento de la Ley 29783.

Cabe señalar que si el empleador no cumple con exhibirlo estaría cometiendo una falta leve, por no cumplir con dicha obligación formal, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la imposición de una multa mínima de S/. 3,700 y una máxima de S/. 18,500.

La estructura mínima con la que deberá contar el RISST, serán: a) Objetivos y alcances, b) Liderazgo, compromisos y la política de seguridad y salud, c) Atribuciones y obligaciones del empleador, de los supervisores, del comité de seguridad y salud, de los trabajadores y de los empleadores que les brindan servicios si las hubiera, d) Estándares de seguridad y salud en las operaciones, e) Estándares de seguridad y salud en los servicios y actividades conexas y f) Preparación y respuesta a emergencias. La estructura antes mencionada también la encontramos en la Resolución Ministerial 050-2013, en cuyo Anexo 2, describe un modelo que deberá ser tomado como referencia, además señala que el mismo deberá ser evaluado periódicamente por el CSST.

Con relación a las obligaciones de los trabajadores, la norma indica que en el RISST deberán establecerse las sanciones por el incumplimiento de los trabajadores, a continuación algunas de dichas obligaciones, cuya enumeración no es taxativa: a) Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de seguridad y salud en el trabajo, b) Usar adecuadamente los instrumentos y materiales de trabajo, así como los equipos de protección personal y colectiva, siempre y cuando hayan sido previamente informados y capacitados sobre su uso, c) Cooperar y participar en el proceso de investigación de los accidentes de trabajo y de las enfermedades ocupacionales cuando la autoridad competente lo requiera o cuando, a su parecer, los datos que conocen ayuden al esclarecimiento de las causas que los originaron, y d) Someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa, siempre y cuando se garantice la confidencialidad del acto médico.

En el caso descrito, el Ministerio de Trabajo al analizar el cumplimiento de contar con el RISST, señala que en el transcurso de las actuaciones inspectivas la empresa no acreditó que el RISST había sido aprobado por el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, ya que el Acta que supuestamente lo aprobaba no se encontraba suscrita por todos los miembros. Teniendo en cuenta todo lo comentado, sugerimos que los empleadores elaboren adecuadamente el RISST, se aseguren que sea aprobado con las formalidades correspondientes por el CSST y acto seguido lo presenten a la Autoridad Administrativa.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Costo de registro de contratos laborales

Columna “Derecho & Empresa”

EL COSTO DE LOS CONTRATOS DE EXPORTACION DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES

Bruno Celi Luna (*)

A la fecha, excepto en Piura, para los empleadores de las demás regiones, el registro de los contratos de exportación de productos no tradicionales ante la Autoridad Laboral correspondiente, no implica costo alguno. Sin embargo, mediante la Ordenanza Regional N° 270-2013/GRP-CR, publicada en julio del presente año, se aprueba el TUPA de la Dirección Regional de Trabajo, que establece el pago de una tasa por este concepto.

Los contratos modales, incluyendo los CONTRATOS LABORALES DE EXPORTACION DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES, están regulados por el Decreto Ley 22342 y se suscriben con el objeto de permitir que las empresas exportadoras cuenten con los trabajadores necesarios para la producción de sus mercaderías, en la cantidad requerida solamente, por tal motivo al ser un modo de contratación sin limites temporales ni cuantitativos, el Ministerio de Trabajo mediante su respectivo TUPA tanto a nivel nacional como regionales, implementaron el costo cero del registro de los mencionados contratos, dado el uso masivo de los mismos.

Respecto al régimen laboral de contratación eventual mencionado, debemos recordar que requiere como condiciones para contratar personal temporal: la existencia de contratos de exportación, así como un programa de producción de exportaciones a fin de satisfacer el contrato de exportación que la originó. Así pues, se entendía que dicha decisión, de costo cero, tenía como finalidad, evitar la informalidad en dichos sectores, teniendo en cuenta que los contratos de exportación suelen ser de una vigencia de dos o tres meses.

Ahora bien, según lo establecido por el TUPA 2013 comentado, el registro del contrato, tiene un costo de S/. 5.10 (0.140% de una UIT) por contrato suscrito, es así que desde un punto de vista netamente económico, perjudica a los empleadores piuranos. En tal sentido, observamos cómo es contradictoria la política de fomento de formalización  y cumplimiento de la normativa laboral, con lo establecido por el TUPA de esta región, puesto que puede resultar sumamente oneroso el registro masivo de los contratos laborales de las empresas exportadoras, máxime si se tiene en cuenta que este tipo de contratos se utilizan en situaciones de alta producción, ya que existe la imperiosa necesidad de contratar un gran numero de trabajadores para satisfacer la demanda que su mismo giro de negocios les exige.

Cabe precisar que, si bien es cierto cada Dirección Regional de Promoción y Fomento del Empleo es un ente autónomo, que se puede autorregular con la finalidad de evitar la centralización del poder, también es cierto que no debe existir contradicción alguna entre las disposiciones implementadas por el ESTADO y sus entidades descentralizadas.

Siendo así, es criticable la implementación de una tasa al registro de estos contratos, más aún cuando no existe un fundamento válido que justifique esta medida, que a todas luces perjudica a los empleadores que realizan incontables registros de este tipo de contratos al año tal como lo demuestran las estadísticas presentadas por el Ministerio de Trabajo, en el cual refleja que el 2012 se han registrado alrededor de 83,939 contratos de exportación de productos no tradicionales en su primer semestre, cifra que ha sido superada en el presente año, al presentar 123,600 registros en todo el Perú.

En ese orden de ideas, podemos afirmar que con lo establecido por el TUPA de la región Piura, las cifras antes mencionadas se reducirán, puesto que como ya se ha mencionado previamente, el registro resultaría sumamente oneroso para las empresas industriales, sobre todo por el número de mano de obra que necesita y por lo tanto las empresas tendrán dos alternativas: a) contratar al personal bajo otro contrato sujeto a modalidad con un plazo mayor al de la vigencia de la orden de exportación,  o b) no formalizar dicha contratación, aumentando la informalidad; última alternativa que esperamos no se adopte, ya que sugerimos evaluar una nueva modalidad de contratar y de esa forma, evitar el impacto económico que trae esta medida.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.