Cobranza de dividendos pasivos y anulación de acciones sin devolución de aporte

Columna “Derecho & Empresa”

EL RIESGO DE LOS DIVIDENDOS PASIVOS

Daniel Montes Delgado (*)

Se llama dividendo pasivo a aquella parte de los aportes a una sociedad que el accionista todavía no ha pagado, aunque se ha obligado a hacerlo en determinado plazo y modo. Por ejemplo, si los accionistas han suscrito un millón de acciones de S/. 1.= cada una, pero solo han pagado la cuarta parte de cada una (como manda la Ley General de Sociedades o LGS, pues no puede haber una acción que no haya sido pagada al menos en 25%), ese saldo es un dividendo pasivo. Pues bien, el problema surge cuando un accionista no paga o no puede pagar ese dividendo pasivo.

La LGS ha previsto, para ese caso, un tratamiento que no es muy claro y puede causar problemas. Por un lado, en su art. 22 la LGS dispone que la sociedad puede, vencido el plazo para el pago por parte del accionista, exigir ese pago a través de un proceso judicial en la vía ejecutiva, o alternativamente, puede decidir en junta de accionistas la exclusión del socio moroso. Ahora bien, la exclusión de un socio supone la reducción del capital, amortizando o anulando esas acciones suscritas y pagadas solo en parte. Por supuesto, la parte no pagada quedará sin efecto, pero la parte que ya se había pagado debería devolverse al socio moroso y excluido. Hasta ahí todo parece ser razonable.

Pero, por otro lado, el art. 80 de la misma LGS dispone, para el caso del socio moroso, no solo esas alternativas, sino además la de una venta forzada de las acciones que no han terminado de pagarse, por cuenta del socio, debiendo la sociedad usar el dinero producto de esa venta para cobrarse no solo el dividendo pasivo (con dinero proveniente del nuevo socio comprador) sino además los gastos de la venta, los intereses moratorios y los perjuicios que le hubiera causado la demora. En ese escenario, el socio moroso recibiría el exceso de dinero que quede después de haber pagado todo aquello, si es que queda algo.

El problema es que el mecanismo de venta, según el art. 80 de la LGS, pasa por una venta a cargo de una sociedad agente de bolsa, lo cual supone que la venta se realizará en la Bolsa de Valores, pero si la sociedad no cotiza en bolsa ese mecanismo se vuelve imposible. Hay quienes opinan que, para salvar el problema, debe entenderse que la ley no hace referencia al lugar ni mecanismo de venta, solo al vendedor encargado, por lo que la sociedad agente de bolsa puede vender fuera de la bolsa de valores, pero esa interpretación nos parece  exagerada y sin base en el texto de la ley, además de no ofrecer un mecanismo de venta preciso.

Por último, dice el art. 80 de la LGS, que si no hay comprador (o, conforme vimos antes, si no se puede vender en bolsa de valores), las acciones no vendidas pueden ser anuladas por la sociedad, de nuevo reduciendo el capital (como en el art. 22) pero “quedan en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad”. Eso quiere decir, ni más ni menos, que en ese escenario, el socio moroso pierde su inversión por no haber podido pagar a tiempo el saldo de su aporte, se entiende que a título de indemnización.

¿Pero no era que el art. 22 de la LGS disponía una exclusión, lo que lleva a una devolución del aporte parcial? Esa solución sería más equitativa para el socio moroso, aun cuando aceptemos que en ese supuesto de exclusión también será posible a la sociedad cobrar daños y perjuicios, a diferencia del supuesto del art. 80, en que todo el aporte ya efectuado se queda a favor de la sociedad, aunque los daños causados sean por una cuantía mucho menor, eventualmente.

Si admitimos que la sociedad puede decidir por cualquier de las alternativas de los arts. 22 y 80, entonces puede darse el caso siguiente: una sociedad que tiene un dividendo pasivo equivalente al 5% del valor de las acciones, podría decidir escoger la última alternativa, anular las acciones y quedarse con el 95% ya pagado por las mismas, a título de indemnización, con lo cual el socio moroso se vería más perjudicado que la sociedad. ¿Podría impugnar el acuerdo el socio en base a esa inequidad de la solución? Cabe que sí, pero la ley no tiene previsto un derecho a cuestionar la solución por ese motivo, de modo que no es seguro que pueda alcanzar una decisión favorable.

Resulta necesario precisar y armonizar estos dos artículos de la LGS, para evitar estas situaciones límite. En todo caso, preferimos por más justa la solución de la exclusión, sin perjuicio de que la sociedad cobre los daños y perjuicios que pueda acreditar, y no la cantidad ya pagada, que puede ser muy poco o demasiado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Observancia de la jurisprudencia obligatoria del Tribunal Fiscal

Columna “Derecho & Empresa”

¿JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA PERO NO TANTO?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha publicado su Informe 080-2014, en el que sustenta su posición respecto a un caso poco frecuente, pero que ilustra cómo entiende la administración tributaria la justicia administrativa en esta materia. El caso es el siguiente: una Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) decide mantener un reparo a determinado impuesto, confirmando una omisión que la administración puede cobrar, pero requiere previamente, al haberse desestimado otros reparos, o al hacer falta nuevas comprobaciones, de una resolución de cumplimiento de parte de SUNAT, que ejecute lo decidido por el tribunal; pero antes de que se dicte esta resolución de cumplimiento, el propio tribunal emite una jurisprudencia de observancia obligatoria que cambia el criterio anterior (o unifica los criterios dispares anteriores) y favorece ahora al contribuyente. La pregunta es: ¿debe aplicarse el criterio obligatorio de la nueva RTF a este caso anterior pendiente de ejecutarse, o debe ejecutarse conforme a los términos de la primera resolución?

En su informe, SUNAT divide el problema en dos supuestos: a) si la RTF original ha sido impugnada judicialmente y todavía no se descarta su nulidad, y b) si la RTF requiere solo de una resolución de cumplimiento. La respuesta de la administración, en ambos casos, es la misma: no se aplicarán los criterios de la nueva RTF de observancia obligatoria, en la medida que la primera RTF es un acto administrativo firme y que tiene efectos con independencia de si el contribuyente decide impugnarla judicialmente o no, o de si requiere una resolución de cumplimiento. En otras palabras: aunque el criterio del tribunal haya cambiado, SUNAT ejecutará la primera RTF y le cobrará al contribuyente la omisión que, a la luz de la nueva jurisprudencia, el tribunal dice ahora que no debe cobrarse. ¿Injusto? Por donde se mire, así lo parece. ¿Técnicamente correcto? Esa es la conclusión de SUNAT, que no compartimos del todo.

Según el art. 154 del Código Tributario, la jurisprudencia de observancia obligatoria obliga a los órganos de la administración tributaria, vale decir, estos órganos deben decidir en el futuro conforme al criterio de esa jurisprudencia, sin poder discutirla, a menos que una norma legal cambie la situación. ¿Y qué cosas debe decidir conforme a ese nuevo criterio? Pues en principio, todos aquellos casos que no estén concluidos, claro. Y aquí viene la disquisición que quiere hacer SUNAT, pues sostiene que si ya hay una RTF que confirma el reparo, por mucho que se requiera una resolución de cumplimiento que la viabilice y ejecute, el caso está ya concluido y no cabe discutir más sobre el tema, no siendo de aplicación la jurisprudencia obligatoria.

Nos parece que las cosas no son tan sencillas, y que si el caso requiere de una resolución de cumplimiento, es porque no se ha acabado de determinar la deuda tributaria, es decir, el tribunal ha decidido cuál debe ser el criterio para completar esa determinación, pero la tarea de aterrizar ese criterio en el caso concreto, ponerle cifras y demás datos, corresponde a la administración. Distinto es el caso de una RTF que simplemente confirme una resolución de SUNAT, en el cual no hace falta determinar nada, porque esa determinación ya se hizo y no va a cambiar. En cambio, si se requiere una resolución de cumplimiento, es porque el trabajo de determinación no ha concluido, de allí que pensemos que cabe aplicar el nuevo criterio de la jurisprudencia obligatoria, si el caso no está terminado.

Por otro lado, siempre es posible impugnar una resolución de cumplimiento, en la medida que se puede discutir que aquella no haya respetado los parámetros de lo decidido por el tribunal, sea por exceso o por defecto, o porque introduce nuevos hechos no discutidos en el caso. Cuando el expediente vuelva al tribunal ¿este resolverá con el nuevo criterio de su jurisprudencia obligatoria? Para ser consecuente, así debería ser.

Por su parte, SUNAT se resguarda detrás del principio de seguridad jurídica, para sostener que lo primeramente decidido debe ejecutarse tal cual, pero olvida que ese principio, como los demás del sistema tributario, están al servicio del principio fundamental del sistema jurídico: la justicia. Si nos apegamos a las formas, prefiriendo mantener un reparo que ya se decidió que no es correcto, podremos ser aparentemente muy técnicos, pero sin duda no estaremos siendo justos, y el tema tributario no escapa a la necesidad, que cruza todo el sistema legal, de buscar la justicia, que es ajena a la necesidad (o necedad, como se quiera) de sentirnos técnicos y supuestamente eficientes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Fiscalización del correo de los trabajadores por parte del empleador

Columna “Derecho & Empresa”

La fiscalización del correo corporativo de los  trabajadores: ¿viola el derecho a la intimidad?

Ana Becerra Barreto (*)

Durante las últimas semanas se ha discutido sobre la posible entrada en vigencia de la ley  que eventualmente regularía la facultad de los empleadores de fiscalizar el correo corporativo que haya facilitado a sus trabajadores, esto, debido a que el pasado 24 de setiembre la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso aprobó un polémico dictamen que regula el uso de medios informáticos en los centros laborales.

Al respecto, debemos manifestar que, efectivamente y conforme sustenta el proyecto de ley, el correo corporativo es de titularidad de la empresa y no del trabajador, por tanto, el empleador en base a su poder de dirección tendría todo el derecho de fiscalizarlo. El problema deviene en que para algunos, esto significaría una violación a los derechos fundamentales, en este caso, del derecho a la intimidad.

Sin embargo, la posible violación al derecho a la intimidad parece absurda, esto debido a que si la empresa decide instalar un sistema de correo electrónico institucional, ya sea a través de programas propios o aprovechando sistemas de correo gratuitos disponibles en el mercado (Gmail, Yahoo, Hotmail, etc.), para la mejor organización de las actividades de la misma y la rápida comunicación entre sus trabajadores, parece lógico que la empresa sí pueda monitorear lo que realicen los trabajadores con dichos sistemas de comunicación, ya que esa fue su única y principal finalidad. No debería entenderse que la ley hace referencia a la facultad de "inmiscuirse" en las conversaciones personales de los trabajadores, ya que se supone que estos nunca debieron realizarlas, más aún, a sabiendas que era un correo corporativo. En todo caso, para sus comunicaciones personales y privadas, los trabajadores pueden disponer de sus propios correos electrónicos, ya sea en sus celulares o a través del acceso a Internet desde la propia empresa.

Lamentablemente algunos sectores de la doctrina son muy radicales respecto al tema, es decir, debido a que se trata de un derecho fundamental (tema delicado en nuestro país y cuya sola invocación hace creerse a las personas casi intocables) creen que no debe vulnerarse ni limitarse el derecho a la intimidad bajo ninguna circunstancia, sin embargo, no existen los derechos absolutos, sino que estos deben ponderarse en base a los juicios de razonabilidad y proporcionalidad. De otro modo, no se debería admitir que en determinados puestos de trabajo, los trabajadores no puedan hacer uso de celulares (empleados de casino en la sala juego, por ejemplo), o que se grabe todos y cada uno de sus movimientos (bancos, casas de cambio, etc.).

Por su parte, si bien es cierto sería la primera vez que se dicta una norma legal, estos temas ya han tenido antecedentes. Así, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 04224-2009-PA/TC, al pronunciarse respecto a la posibilidad de que el empleador intercepte las comunicaciones hechas por el trabajador a través de sus cuentas electrónicas personales, ha sido claro y enfático: la  titularidad de las redes de conexión a Internet que permiten a sus trabajadores acceder a sus cuentas personales (no de la empresa) no le arroga al empleador en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos como para intervenirlas sin permiso del  trabajador. Sin embargo, sobre las cuentas institucionales, no ha tenido una posición unánime y clara.

Es importante señalar que las comunicaciones solo gozarían del secreto cuando el trabajador no estuviera advertido de que sus cuentas podrían ser intervenidas, y por tanto este creyera que el empleador respetaría la confidencialidad de estas. Es por ello, que los empleadores deberán informar fehacientemente y con anterioridad sobre la facultad que tiene para implementar políticas internas sobre el uso de las tecnologías de la información por parte de los trabajadores, las formas de utilización de las mismas, así como la capacidad de fiscalización. Por último, y por ello no menos importante, deberán consignarlo como parte del Reglamento Interno de Trabajo.

Volviendo al supuesto de que los correos usen plataformas como la de “Gmail”, cabe preguntarse: ¿Sería válida una cláusula en el contrato de trabajo que establezca que la cuenta será abierta por la empresa, y que el trabajador no puede cambiar la contraseña, permitiendo así el acceso permanente para fines de control de su empleador? Pensamos que sí sería válida, pero será interesante conocer la posición de la jurisprudencia, habida cuenta que en ese caso no se puede hablar tan fácilmente de un medio de comunicación de propiedad del empleador, ya que este servicio es gratuito.

Y una interrogante más: ¿de aceptarse que el empleador tenga acceso a los correos del trabajador, podría usar esa información para algo más que seguridad industrial, como por ejemplo, hacer evaluaciones de desempeño, o incluso evaluaciones psicológicas, o usar en cualquier forma esos datos en contra del mismo trabajador? Existe otro derecho fundamental, o garantía, que es la de “no auto incriminarse”, así que los fanáticos de los derechos fundamentales podrían tener mucho que decir al respecto. En fin, hay todavía mucho por discutir sobre este tema, veamos primero si la ley se aprueba.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Definición y tratamiento de las faltas en el Código Penal

Columna “Derecho & Empresa”

¿DELITO O FALTA?: La regulación de las faltas en el Código Penal

Deysy López Zegarra (*)

Muchas  veces perdemos las esperanzas ante una “injusticia”, personas que cometen actos que nuestros ojos son “delitos”, pero que no son sancionadas porque, por ejemplo en un caso de lesiones, los días de descanso médico, según el reconocimiento médico legal, no superan el límite para ser considerado delito, o porque el valor del bien es “tan poco”, que no puede ser calificado como delito; la mayoría de personas nos sentimos indefensas ante hechos que no pueden  ser investigados por el fiscal; sin embargo consideramos que la denuncia por faltas es una forma de no dejar en la impunidad un hecho que nos causó  perjuicio. ¿Qué es una falta? ¿Ante quién se denuncia? ¿Qué hechos pueden ser considerados como falta?

Casi siempre relacionamos las faltas a las lesiones o daños, que no pueden ser investigados en sede fiscal porque el código establece límites mínimos, para que un hecho sea considerado delito. Una falta es una infracción, que no puede ser considerada delito, pero que son susceptibles de una sanción penal, sanción que aunque no es de pena privativa de la libertad, puede afectar de diversas formas al infractor; por ello consideramos que hay hechos que aunque no pueden ser considerados delitos, deberían ser denunciados ante la autoridad policial, quien derivará el caso ante la autoridad competente para el juzgamiento, el juez de paz letrado o el juez de paz.

Las faltas según nuestro Código Penal, son las cometidas contra las personas, contra el patrimonio, contra las buenas costumbres, contra la seguridad pública y contra la tranquilidad pública, sin embargo la mayoría de veces relacionamos las faltas a hechos que afectan a las personas y al patrimonio, pero como vemos hay otros hechos que pueden ser considerados como faltas. Por poner algunos ejemplos (no relacionados con las faltas que afectan a las personas y al patrimonio); será sancionado, según nuestro código penal:

1.       El que, en establecimientos públicos o en lugares abiertos al público, suministra bebidas alcohólicas o tabaco a menores de edad.

2.       El que, en establecimientos públicos o en lugares abiertos al público, obsequia, vende o consume bebidas alcohólicas en los días u horas prohibidos, salvo disposición legal distinta.

3.       El que destruye las plantas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas.

4.       El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata

5.       El que descuida la vigilancia que le corresponde sobre un insano mental, si la omisión constituye un peligro para el enfermo o para los demás; o no da aviso a la autoridad cuando se sustraiga de su custodia.

6.       El que, habiendo dejado escombros materiales u otros objetos o habiendo hecho pozos o excavaciones, en un lugar de tránsito público, omite las precauciones necesarias para prevenir a los transeúntes respecto a la existencia de un posible peligro.

7.       El que, no obstante el requerimiento de la autoridad, descuida hacer la demolición o reparación de una construcción que amenaza ruina y constituye peligro para la seguridad.

8.       El que arroja basura a la calle o a un predio de propiedad ajena o la quema de manera que el humo ocasione molestias a las personas.

9.       El que perturba levemente el orden en los actos, espectáculos, solemnidades o reuniones públicas.

10.   El que oculta su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario público que lo interrogue por razón de su cargo.

11.   El que perturba a sus vecinos con discusiones, ruidos o molestias análogas.

Estos son solo algunos de los hechos sancionados con penas que pueden ser  limitativas de derechos y multa, salvo en algunos  casos de reincidencia o habitualidad en faltas dolosas, en cuyo caso se reprime con la pena privativa de libertad del delito aplicable. Los días-multa no serán menos de diez ni más de ciento ochenta.

Un hecho que llama mucho la atención es la reincidencia, que constituye circunstancia agravante: “El juez puede aumentar la pena hasta el doble del máximo legal fijado, salvo en el caso de reincidencia en las faltas dolosas previstas en los artículos 441 (lesión dolosa y lesión culposa) y 444 (hurto simple y daños)”, en estos casos se reprimirá con la pena privativa de libertad del delito aplicable.

Ahora que ya conocemos otros hechos que pueden ser considerados faltas, no dejemos de denunciar y nuestra autoridad policial está obligada a recibir nuestra denuncia, y remitirla oportunamente al juez competente.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requerimientos tributarios de exhibición inmediata de documentos

Columna “Derecho & Empresa”

LA TRAMPA DE LA EXHIBICION INMEDIATA

Daniel Montes Delgado (*)

En nuestro país y desde hace ya varios años, la administración tributaria no cesa de buscar mecanismos para hacer incurrir en infracción a los contribuyentes, en especial con los famosos requerimientos y, ahora también, las esquelas o cartas inductivas. El objetivo es doble: por un lado imponer multas que se calculan como un porcentaje de las ventas anuales (por no exhibir los documentos) y por otro lado, apropiarse del dinero depositado en las cuentas de detracciones del Banco de la Nación de esos contribuyentes (por la misma causal, no exhibir documentos).

Lo último que se les ha ocurrido, al menos en el norte del país, es usar la figura de las actuaciones o diligencias inmediatas. Así, por ejemplo, en Tumbes, Chiclayo o Piura se puede presentar en el domicilio fiscal de una empresa un verificador de SUNAT, para notificarle un requerimiento en el que se exige la exhibición de una gran cantidad de información contable y comercial, del ejercicio corriente, para ser exhibida en apenas quince o veinte minutos. Como es de esperar, en no pocas ocasiones las empresas no alcanzan a cumplir con esta exigencia, en especial cuando la contabilidad la lleva un contador o estudio contable externo, o cuando algunas series de guías de remisión usadas por la empresa se encuentran en otro establecimiento anexo, o cuando los documentos de caja igualmente se encuentran repartidos en las zonas de ventas, etc.

En realidad, lo correcto sería que estos requerimientos se adecúen a lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalización de SUNAT, en especial en cuanto al plazo que se debe otorgar para exhibir la gran cantidad de documentos que se indican en dichos requerimientos.

Si bien es cierto SUNAT hace referencia en ellos a una supuesta verificación de obligaciones formales (Programa 0800), lo cierto es que al requerirse la exhibición en forma inmediata de comprobantes de compras, de ventas, guías de remisión, órdenes de compra, notas de crédito y débito, documentos de retenciones, detracciones y percepciones del Impuesto General a las Ventas, documentos de caja que sustenten todas y cada una de las operaciones de compra o servicio pagadas por la empresa con la correspondiente bancarización, registro de inventario y/o contabilidad de costos, así como registros de ventas y compras, así como todos los demás libros contables, es evidente que el funcionario encargado de la diligencia no podría verificar en un solo momento la observancia de las obligaciones formales de todos y cada uno de esos elementos de información (desde el correcto llenado de cada comprobante de compra y de venta, hasta el correcto llenado de cada asiento contable y los datos de cada documento de caja, pasando por el correcto registro de cada movimiento de inventario, etc.), por lo que esta intervención no puede ser otra cosa en realidad que una fiscalización, la cual debe ser materia de las formalidades y plazos que dispone el reglamento de fiscalización.

Por lo demás, debiera ser de aplicación a estos requerimiento lo dispuesto en el numeral 7.1 del Reglamento de Fiscalización, que dispone que cuando se pretenda llevar a cabo una diligencia de exhibición de documentos en forma inmediata, el fiscalizador debe levantar un acta, dejando constancia de las razones por las cuales el contribuyente solicita un plazo adicional, como la empresa intervenida puede solicitar al funcionario que le notifica el requerimiento; acta que hasta donde conocemos no se levanta ni se atiende a las razones para la prórroga. Es más, dicha norma señala que el plazo otorgado en estas diligencias no puede ser menor a dos días hábiles, por lo que, en todo caso, debiera entenderse que al menos se ha de otorgar los dos días hábiles referidos.

Finalmente, la evidencia de que esta clase de intervención es una verdadera fiscalización y que no se puede exigir una exhibición en forma inmediata, es que los mismos requerimientos hacen referencia a una Carta de Presentación, que corresponde emitir justamente en los procedimientos de fiscalización y no así en otra clase de diligencias; por lo que SUNAT debería respetar sus propios procedimientos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Responsabilidad contractual y sus limitaciones

Columna “Derecho & Empresa”

CAUSAS IMPUTABLES Y NO IMPUTABLES DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS

Natty Bustamante Huiman (*)

El contrato es una de las instituciones jurídicas más importantes en nuestro ordenamiento, ya que tanto en épocas antiguas como actuales necesitamos de estos instrumentos para poder concretar acuerdos de toda índole (laborales, civiles, comerciales) y que los derechos derivados de los mismos se puedan exigir judicialmente, de ser el caso.

Nuestra legislación define a los contratos como el acuerdo de voluntades destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 1351 del Código Civil), pero en la realidad podemos constatar que el contrato es la herramienta que se utiliza con la finalidad de proteger y defender intereses patrimoniales propios frente a posibles y futuros incumplimientos de la contraparte, e incluso de contingencias ajenas a las partes. Es así que para la celebración y futura ejecución del contrato, ambas partes deben estar totalmente conformes con cada una de las cláusulas estipuladas en éste, es más,  y siendo esto así, las relaciones se desarrollaran dentro del marco legal pactado por las partes, generalmente cumpliendo cada una con la obligación a la que se sometió al celebrar el contrato y viendo satisfecha la obligación de la otra parte, y de esta manera se desarrollarían en un ambiente normal, sin conflictos ni controversias.

Pero muchas veces esto no ocurre en la realidad, debido a que una de las partes no cumple con la obligación a la que se sometió mediante un determinado contrato, y en este caso ¿qué sucedería? ¿Cuál sería la responsabilidad ante este incumplimiento? La responsabilidad civil es un mecanismo de protección de los derechos de la parte afectada, obligando al responsable a indemnizar al afectado por  los daños ocasionados cuando éstos son consecuencia del incumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer, esto es, una responsabilidad contractual. En tal sentido, apreciamos que el tema de la responsabilidad civil está asociado al de indemnización, y en este sentido nuestra legislación regula este tema en el Art. 1321 del Código Civil” Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.”

Pero ¿cuáles son los alcances de dicha indemnización? ¿Hasta dónde debe responder el responsable? De acuerdo al primer párrafo del citado artículo, las razones para el deber de indemnizar serían el dolo (cuando el agente actúa con conciencia y voluntad), la culpa inexcusable (es aquella que se presenta cuando no se toman las diligencias y los cuidados más elementales, por los que se le atribuyen iguales consecuencias jurídicas a las consecuencias de cuando se actúa con dolo) o la culpa leve (cuando el obligado omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar), por lo que se podría deducir que toda inejecución de obligaciones que no se deba a alguna de estas causas no necesitaría ser indemnizada.

Es así que nuestro Código Civil en la sección sobre Inejecución de Obligaciones (arts. 1314 a 1317) establece unas causas de inimputabilidad, entre las cuales se menciona la diligencia ordinaria (bastaría con que la persona actúe con la diligencia ordinaria requerida para cada situación) y el caso fortuito o fuerza mayor (consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impida la ejecución de la obligación o determine su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso).

De esta manera la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa inimputable al obligado (como las mencionadas anteriormente), por lo que parecería suficiente el probar que se haya actuado con diligencia o que la inejecución de la obligación responda a un caso fortuito o fuerza mayor para que el obligado se deslinde de responsabilidades. Y en este caso, quedaría a libre discrecionalidad de las partes o del juez, el criterio utilizado para establecer cuándo y cómo se estaría actuando de manera diligente ante determinada situación, ya que cada contrato implica una serie de circunstancias muy particulares, lo cual evidentemente podría ser la causa para una nueva serie de controversias y conflictos que no llevarían a ninguna solución rápida ni efectiva.

Sobre esto el art. 1317 del citado código menciona que si bien el obligado no respondería por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de su obligación, o por un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso cuando éste se deba a causas no imputables al obligado, el mencionado artículo finaliza su texto con la siguiente frase: “salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación” con lo cual se anularían las causas no imputables al obligado si en el contrato se estipula detallada y expresamente la responsabilidad de las partes, y como ya lo hemos mencionado anteriormente por ser el contrato un acuerdo mutuo de voluntades, éste será obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos.

Por lo que podemos concluir que es muy importante tomar las diligencias necesarias a la hora de celebrar un contrato, ya que lo primordial en este caso será lo expresado por las partes y supletoriamente se aplicará la legislación, por lo que se nos podrá exigir judicialmente cumplir con todos los extremos establecidos en un contrato sin poder alegar causa distinta a la ya estipulada y celebrada en el contrato.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

SUNAFIL y su labor de prevención y capacitación laboral

Columna “Derecho & Empresa”

¿Capacitaciones de la SUNAFIL?

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

Hace pocos días se realizó un taller de la SUNAFIL en la Cámara de Comercio de Piura, dividido en tres partes, con un ponente encargado de informar a grandes rasgos sobre qué es SUNAFIL y cuál será su ámbito de aplicación, de igual forma explicó que también posee un área de prevención, que casualmente es la que se encarga de dar estos talleres y charlas para la capacitación de las empresas y trabajadores sobre la normativa laboral vigente y como actuará SUNAFIL en algunos casos.

El segundo ponente explicó parte de nuestra normativa en general, como la contratación laboral en el Perú, causales de extinción del vínculo laboral, beneficios sociales, planillas de pago y boletas, sin embargo, lo hizo de una manera muy genérica y hasta un poco confusa, por ejemplo detectamos las siguientes afirmaciones erradas: “El plazo que tiene el empleador para contestar una carta de renuncia es de 30 días” cuando legalmente el artículo 18 de la LPCL da al empleador 3 días para responder. Otra: “Si el rendimiento del trabajador es deficiente se le puede cursar inmediatamente su carta de pre-aviso de despido”, olvidándose de que existen los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el despido y demás medidas de control. Una más: “Los contratos intermitentes se realizan para empresas que tengan actividades permanentes pero discontinuas, usualmente son usadas por las pesqueras”,  la afirmación es correcta, sin embargo, no ahondó en más detalle acerca de lo que se entiende por esta clase de labores.

Y el tercer ponente explicó el procedimiento propiamente inspectivo, así como las multas que determinará la SUNAFIL, manifestando que las infracciones serán subsanables y primero se dará la opción al empleador de poder rectificar su omisión antes de imponer la multa correspondiente, además que la multa durante los primeros 3 años no será mayor al 35% del límite máximo, salvo excepciones como libertad de asociación y libertad sindical, discriminación, protección del trabajo infantil y adolescente, accidentes de seguridad y salud en el trabajo que origine muerte o invalidez permanente del trabajador, obstrucción a la labor inspectiva y reincidencia en un plazo de 6 meses. De igual forma especificó que los criterios de cuantificación de multas se encuentran divididos según: el total de trabajadores de la empresa, el total de trabajadores afiliados al sindicato o los trabajadores del ámbito de organizaciones de segundo y tercer grado, y el total de empresas comprendidas en ámbito de negociación colectiva o huelga.

También informaron que el procedimiento administrativo, en caso de inconformidad con las multas, tiene tres instancias dependiendo de la entidad que sancionó con multa, ya que en caso sea el Gobierno Regional (para pequeñas empresas), en primera instancia se encargará de resolver la Sub Dirección de Inspección en el Gobierno Regional, en segunda instancia la Dirección de Inspección del Gobierno Regional, y finalmente, cuando sea creado e instaurado el Tribunal de Fiscalización Laboral de la SUNAFIL, resolverá en tercera instancia. En caso se haya originado la multa en la Intendencia Regional de la SUNAFIL (las empresas que no son PYMES), en primera instancia resolverá la Sub Intendencia de Resolución de la SUNAFIL, en segunda instancia la Intendencia Regional de la SUNAFIL, y en tercera instancia, de igual forma el  Tribunal de Fiscalización Laboral.

Tras las exposiciones vinieron las preguntas y las correcciones. En cuanto al plazo para responder la renuncia, dijeron que efectivamente era de tres días; en cuanto a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de igual forma indicaron que era necesario tenerlos en cuenta antes de cursarle la carta de pre aviso al trabajador; y sobre los contratos intermitentes cuando se les preguntó si una empresa agrícola los puede utilizar, no sabían cómo podría ser eso.

Otra respuesta que causó asombro fue respecto al principio de inmediatez. ¿Cuánto tiempo debe pasar para poder sancionar a un trabajador y no ir en contra del principio de inmediatez? La respuesta fue “30 días”, sin embargo, es una respuesta poco objetiva, ya que lo correcto sería expresar que dependerá de la gravedad de la falta cometida  y la necesidad de hacer comprobaciones, pudiendo ser incluso una semana o varios meses, teniendo para ello un plazo equivalente al que se necesitaría para investigar y llegar a una conclusión de la infracción cometida.

Otra pregunta fue ¿en qué casos puedo aplicar el artículo 82 de la LPCL, que contiene una causal genérica para contratar a plazo fijo? Sin embargo, al parecer no sabían que existía dicho artículo, y su respuesta fue “no es posible”. Pero entonces se repreguntó ¿por qué existe ese artículo en la ley?, ratificaron que no era posible (como si no existiera el artículo 82) y afirmaron que debe referirse a otros tipos de contratos como de exportación no tradicionales, que no tienen nada que ver con este caso y tienen regulación propia.

A nuestro parecer, estos “talleres” de la SUNAFIL tienen aún mucho por desarrollar, a pesar de haberse realizado en más de diez regiones, se puede apreciar que los encargados de “capacitar” a los empleadores y trabajadores deben capacitarse primero ellos mismos, caso contrario, estarían yendo en contra de la política de prevención que tiene la SUNAFIL, ya que al no tener los conocimientos necesarios para absolver en su mayoría las dudas laborales, la función de prevención y asesoría de la SUNAFIL sería completamente ineficiente, conduciendo al empleador al error.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requerimientos de información sobre contribuciones al FONAVI

Columna “Derecho & Empresa”

ARQUEOLOGIA DEL FONAVI: ¿ES OBLIGATORIA?

Daniel Montes Delgado (*)

Como parte de la novela de la devolución del FONAVI y su pretendido mecanismo para establecer la cantidad aportada por cada trabajador (Ley 29625), se ha creado una Comisión Ad Hoc, a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas, con una Secretaría Técnica, cuya misión es requerir a las entidades públicas y privadas la información acerca de los aportes de los trabajadores entre 1979 y 1998 a ese tributo. Por eso, este año 2014, en la Ley del Presupuesto (Ley 30114) se incluyó una 72ª disposición final que señala que estas entidades públicas y privadas están “obligadas” a brindar esta información.

Es así como llegamos a la materia de este comentario, pues varias empresas están recibiendo unas curiosas cartas de esta secretaría técnica, requiriéndolas para que se den el trabajo de ubicar sus planillas y boletas de pago de esos años, y luego llenen con mucha paciencia unas planillas, por cada trabajador, con el detalle de sus aportes al FONAVI. Todo ello conforme a un reglamento (D.S. 006-2012-EF, modificado por el D.S. 016-2014-EF) que contempla un plazo aparentemente muy generoso: 120 días calendarios desde que la empresa es requerida.

Pero, hablamos de obligaciones laborales y tributarias de hace al menos dieciséis años, cuando menos, si no es de más de veinte o hasta treinta años. ¿Las empresas que reciben estas amables cartas (“oficio circular” es su nombre técnico) del MEF están realmente obligadas, primero que  nada, a haber guardado esa documentación de hace tantos años? Y en caso que lo hubieran hecho ¿están obligadas a procesar esta información conforme se lo piden?

Conforme al art. 1 de la Ley 27029 y el art. 21 del D.S. 001-98-TR, los empleadores solo están obligados a conservar los documentos relativos a las relaciones laborales durante cinco años posteriores a la fecha en que se efectuaron los pagos respectivos de los beneficios laborales. De modo que, tratándose de las boletas y planillas, el requerimiento del MEF llega demasiado tarde y las empresas pueden excusarse sencillamente negando la tenencia de tales documentos.

Por el lado tributario, desde el año 1992, el D.L. 24988 dispone el mismo plazo para conservar los documentos de orden tributario, de modo que  las empresas tampoco están obligadas a guardar los pagos del FONAVI y los formularios de declaración que, en todo caso, los tiene la SUNAT y el MEF se los puede pedir a ella. Claro, el problema es que las empresas declaraban y pagaban el total del FONAVI mensual por todos sus trabajadores, sin discriminar a cada uno de ellos, recordemos que las planillas electrónicas son, para la escala geológica del FONAVI, muy recientes; pero eso es problema del Estado que se metió en camisa de once varas con este tema del FONAVI, pero no de las empresas que en su momento cumplieron con sus obligaciones como empleadores y como agentes de retención, conforme a las normas vigentes.

Finalmente, no existe ninguna norma, ni laboral ni tributaria, que tipifique como infracción sancionable un hecho como el de no haber guardado documentos más allá del plazo legal y que las empresas no tenían forma de saber que le iban a ser requeridos a la vuelta de algunas décadas.

Por lo demás, todo este embrollo de la investigación de los aportes no es más que una distracción, cuando la decisión política y normativa es pagar la bendita devolución del FONAVI a “valores promedio” y ya sabemos cómo calcula el Estado sus promedios cuando se trata de pagar dinero, así que en última instancia, si alguna empresa decide heroicamente contribuir a esta aventura arqueológico-legal, su aporte no servirá de nada, o casi nada, quizás solo para ayudar a justificar un pago ridículo que, sin duda alguna, será materia de rechazo de todos los que reclaman su dinero, por mucho que a estas alturas nadie sepa de qué sumas se trata.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Juntas de accionistas y sesiones de directorio no presenciales

Columna “Derecho & Empresa”

SESIONES VIRTUALES DE JUNTA DE ACCIONISTAS O SOCIOS Y DIRECTORIOS

Daniel Montes Delgado (*)

En estos tiempos modernos, la velocidad a la que las empresas deben tomar decisiones es muy rápida, lo que ha obligado a sucesivas revisiones de las normas aplicables a las formas en que, por ejemplo, las sociedades reúnen a sus accionistas o socios para tomar un acuerdo y así manifestar la voluntad de esas sociedades.

Si bien es cierto, nuestra Ley General de Sociedades (LGS) es bastante moderna, no había previsto las juntas de accionistas no presenciales, habiéndolo hecho solo para las sesiones de directorio (art. 169), y aún esto tímidamente, pues basta que un solo director se oponga a este procedimiento para que la sesión necesariamente deba ser presencial. Por lo demás, la fórmula usada en esa norma es bastante genérica: “El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo”.

Con tal redacción, una sesión de directorio mediante teleconferencia tradicional (voz) es perfectamente posible, pero también lo sería una sesión mantenida a través de sistemas de videoconferencia por internet, como por ejemplo “Skype” (pudiendo incluso guardar un archivo del evento). Por otro lado, el intercambio de mensajes de correos electrónicos también podría admitirse, en la medida que se cumple aquello de que se garantice la autenticidad del acuerdo. Menos fácil de admitir, pero entendemos que todavía dentro de lo posible, estaría el intercambio de mensajes de texto por celular, o sistemas como el popular “WhatsApp” o “Twitter”. De igual modo, el envío del voto de un director por correo sería válido.

En otras palabras, para las sesiones de directorio no encontramos demasiadas limitaciones para hacer uso de sistemas modernos de comunicación. Pero en el caso de las juntas de accionistas o socios el tema es muy diferente. Como dijimos, originalmente la LGS no había contemplado nada al respecto, obligando a que todas ellas fueran presenciales, lo cual entorpece claramente el desarrollo de las actividades, en especial si se trata de sociedades de propiedad familiar o con muy pocos socios, donde uno o pocos socios mayoritarios pueden no estar todo el tiempo disponibles para reunirse físicamente. El asunto, entonces, se resolvía muchas veces por el recurso de tener que convocar a una junta a través de avisos si es que se podía contar con mayoría suficiente para instalar la junta, o en todo caso, apelando a la figura de la junta universal, si se podía sostener que todos los socios habían estado presentes a la vez. Pero esto último es riesgoso, y no pocos casos hemos visto en que un socio disconforme, o que pretende desconocer los acuerdos, recurre al argumento de que un socio no estuvo en el país (récord migratorio de por medio) como para haber estado presente en la junta universal.

Así que en 2008, a través del Decreto Legislativo 1061, se incorporó un art. 21-A en la LGS, que establece que se puede “ejercer el derecho de voto por medio electrónico”, cosa que dicha así de manera genérica suena casi igual de buena como el tema del directorio, pero el problema es que a continuación la ley se pone tímida de nuevo y añade que esto será posible “siempre que éste [el voto por medio electrónico] cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas”.

La firma digital es un sistema especial de encriptación que permite asociar dos claves en código binario, de modo que entre el emisor y receptor de la firma digital se valide una aceptación a un documento o acto, y está regulada por una ley especial (Ley 27269). Al momento en que se dictó dicha norma se esperaba que el uso de la firma digital se hiciera corriente, pero eso no ha ocurrido por diversas causas. En todo caso, el limitar el voto electrónico a la firma digital deja de lado, a nuestro juicio equivocadamente, a todos esos medios modernos que hemos visto que sí serían aplicables a las sesiones de directorio. Y de otro lado, el medio postal con documento con firmas legalizadas es algo tan obsoleto que no tiene sentido equipararlo a los medios electrónicos de hoy día, así que tampoco es de ayuda en este caso de la junta de accionistas o socios.

Hace falta pues una nueva modernización de la LGS en este tema, pues nada impide que las juntas se sirvan de los medios electrónicos disponibles hoy día, que pueden proporcionar los mecanismos de seguridad y archivo que resguarden adecuadamente la autenticidad de las manifestaciones de voluntad de los socios.

(*) Abogado PUCP. MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Facultades del gerente de una sociedad para conciliar

Columna “Derecho & Empresa”

¿LOS GERENTES NO PUEDEN CONCILIAR?

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine el caso siguiente: una sociedad anónima celebra, a través de su gerente que tiene la calidad de representante legal de la misma, un contrato por el cual se obliga a corregir los linderos de un terreno junto con los de su vecino, cediendo algunos metros cuadrados en un extremo a cambio de que se le ceda otro espacio en el otro extremo del terreno (lo cual implica un acto de disposición). Luego surge una controversia con el vecino, acerca de la calidad del terreno que la empresa debía ceder, por lo que el vecino decide iniciar un proceso para exigir la ineficacia del contrato, para lo cual debe primero pasar por la obligatoria etapa de la conciliación extrajudicial, por lo que la empresa es invitada a asistir a dicha conciliación. Pero, cuando llega a la cita, el conciliador le dice que no puede representar a la sociedad anónima, porque no tiene una escritura pública que diga expresamente que puede disponer de los derechos materia del bendito contrato. ¿Absurdo, no?

Conforme a las normas de la Ley General de Sociedades o LGS (art. 14) el gerente general de una sociedad tiene las facultades procesales  que franquea el Código Procesal Civil o CPC, que pueden ser generales (art. 74) o especiales (art. 75), siendo que estas últimas incluyen “todos los actos de disposición de derechos sustantivos” así como para “conciliar”. Cuando hablamos de disposición de derechos sustantivos quiere decir que puede manifestar la voluntad de la empresa de desistirse de una demanda, de allanarse a una demanda contraria, de firmar una transacción en la que ceda algún derecho (como hizo en el contrato), entre muchas otras posibilidades, entre las cuales cabe precisamente la conciliación, que aunque el CPC no se refiera expresamente a la Ley de Conciliación, es obvio que comprende lo mismo que aquella.

En otras palabras, si la conciliación fracasa, como sucederá en el caso del ejemplo si el conciliador se empecina en exigir tales requisitos, la empresa se verá demandada en un proceso judicial, en el cual sí podrá conciliar, sin que el juez le ponga obstáculo alguno a ello, porque las normas de la LGS y del CPC ya referidas no tienen problema alguno para aplicarse a una conciliación semejante.

Por otro lado, el mencionado art. 14 de la LGS señala, a través de un cambio que se le hizo en 2008, que las facultades procesales del gerente abarcan también las que constan en la Ley de Arbitraje (art. 10), de modo que si en el ejemplo, el contrato hubiera contenido una cláusula arbitral conforme a la cual las controversias tendrían que resolverse mediante ese mecanismo, el tribunal arbitral tampoco habría puesto reparo alguno al gerente para apersonarse y actuar en el proceso, incluso para disponer de “derechos sustantivos”.

Entonces ¿a qué se debe esta interpretación exagerada de algunos conciliadores, que no le hace ningún favor al sistema de conciliación extrajudicial? Pues a una imperfección de las normas de conciliación. Para empezar, la Ley de Conciliación (D. Leg. 1070) señala en su art. 14 que las personas jurídicas pueden apersonarse a una audiencia de conciliación a través de su representante legal (y esto ni siquiera lo dice tan claro). Si uniéramos a eso el art. 14 de la LGS y los arts. 74 y 75 del CPC, la conclusión es obvia: el gerente por ser gerente puede conciliar en nombre de la sociedad.

Pero, el cuarto párrafo de ese art. 14 de la Ley de Conciliación señala que “en el caso que las facultades hayan sido otorgadas con anterioridad a la invitación (a conciliar) el poder deberá además contar con facultades para que el apoderado pueda ser invitado a un proceso conciliatorio”. Regla confusa que solo podría entenderse aplicable a las personas naturales, en el mejor de los casos, pero nunca al representante legal de una sociedad, entre otras muchas razones porque la invitación a conciliar dirigida a una persona jurídica no necesita entenderse con una persona natural en especial, pudiendo la empresa designar a quien quiera (a falta del gerente) para que acuda en su nombre, si así lo desea.

Para complicar las cosas más aún, el Reglamento de la Ley de Conciliación (D.S.014-2008-JUS) en su art. 13 señala que “tanto para las personas naturales como para las jurídicas los poderes deberán consignar literalmente la facultad de conciliar extrajudicialmente y de disponer del derecho materia de conciliación”. Nótese que parece separar la facultad de conciliar en general por un lado, y la de disponer del derecho discutido por otro, lo cual no está en la ley y además no tiene sentido en una institución como la conciliación.

Por otro lado, en su segundo párrafo el mencionado art. 13 del reglamento parece corregirse o aclararse y señala que los gerentes de sociedades “tienen por el solo mérito de su nombramiento, la facultad de conciliar”. Lo cierto es que, tras todo lo dicho, queda claro que esto se refiere también a la facultad de disponer de cualquier derecho para lograr esa conciliación, pero algunos entienden que, como el primer párrafo separa las dos cosas, y el segundo párrafo parece referirse solo a una de ellas, es necesario exigir a los gerentes una escritura pública que lo autorice a disponer del derecho materia de cada invitación a conciliar, lo cual solo cabe si queremos generar sobrecostos innecesarios y frustrar las conciliaciones. Esperemos que esta corriente de interpretación tan absurda deje de ser usada cuanto antes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.