Multas municipales por no declarar cambios sobre predios

Columna “Derecho & Empresa”

MULTAS POR NO PRESENTAR DECLARACION SOBRE MODIFICACIONES A LOS PREDIOS

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto Predial (IP) grava el valor de los predios, lo que comprende tanto el terreno como las construcciones que se levanten sobre él, conforme a los valores arancelarios aprobados por el Ministerio de Vivienda en principio (para los terrenos) y a los valores unitarios de edificación medidos por metro cuadrado construido en cada región del país (para las construcciones). Y su declaración jurada, que puede ser sustituida por la expedición de sistemas mecanizados de cada municipio, vence el último día hábil del mes de febrero de cada año. Siendo así, existe una sola declaración jurada que determine la base imponible y el monto del impuesto, que vence en la fecha señalada. Sin embargo, no pocas veces los municipios confunden esta obligación con otras declaraciones “no determinativas”, sino meramente informativas y pretende aplicar multas que no corresponden.

Así, tenemos que los municipios suelen usar como base legal de sus multas el numeral 1 del art. 176 del Código Tributario (no presentar la declaración que determine la obligación tributaria dentro de los plazos establecidos), para casos como los siguientes: a) transferencias del predio de una persona a otra, incluyendo transferencias de porcentajes de acciones y derechos entre condóminos, b) cambio de jurisdicción por creación de un nuevo distrito, que comprende el territorio donde se ubica el predio, c) arrendamiento, usufructo u otros derechos constituidos sobre el predio, d) modificaciones, ampliaciones o remodelaciones de la construcción existente en el predio, incluyendo a veces tan simples como el pintado.

En efecto, existe la obligación de declarar los hechos acaecidos cuando se transfiere la propiedad del predio o parte del mismo, así sea en porcentaje, como también en caso se realicen “modificaciones en sus características que sobrepasen al valor de cinco (5) UIT (conforme al art. 14 de la Ley de Tributación Municipal). Los otros dos casos señalados, que a veces quieren usar los municipios, no tienen base legal y son inexigibles.

Pero debemos precisar lo que se entiende por “modificaciones en sus características”, ya que el simple pintado del inmueble no lo es. Se entiende que estamos hablando de las características relevantes para la valorización del metro cuadrado construido, siempre que haya cambios en ellas. Volver a pintar el inmueble, si ya estuvo pintado antes, es simple mantenimiento, que en nada lo modifica. Quizá eso pueda influir en el estado de conservación del predio, pero ese es otro tema, que tampoco tiene base legal para exigir una declaración jurada. Y lo mismo se puede decir de la instalación de aires acondicionados, la reparación total de las tuberías, etc.

Ahora bien, si en efecto hubieran existido modificaciones por más de 5 UIT, ¿puede multarnos el municipio en base al numeral 1 del art. 176 del Código Tributario? No, ya que las declaraciones por impuesto predial deben practicarse hasta el último día hábil del mes de febrero, por lo cual si ocurre una modificación durante el año, en ese momento y hasta el último día hábil de febrero del año siguiente, aún estamos dentro del “plazo establecido”, y en consecuencia no se configura la infracción que la municipalidad suele alegar.

Como lo que ordena presentar el art. 14 de la ley no es una declaración jurada determinativa, sino información o documentación sobre las construcciones que califica como una declaración de otro tipo, en todo caso sería aplicable, según el caso, la infracción del numeral 2 del mismo art. 176, que se refiere a presentar fuera de plazo otras declaraciones no determinativas, pero cuya sanción es mucho menor que la otra. Aun así, si el municipio usa la base legal equivocada, el reclamo del contribuyente puede anular la multa, de modo que no tendrá que pagarla.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Inafectación del IGV por exportación de servicios portuarios y naves pesqueras

Columna “Derecho & Empresa”

NAVES PESQUERAS NO SON TRANSPORTISTAS DE CARGA INTERNACIONAL

Daniel Montes Delgado (*)

El tratamiento que el legislador tributario ha dispensado a los servicios que los puertos, entre otros operadores logísticos, prestan a los transportistas de carga internacional (servicios complementarios al transporte de carga como: estiba, amarre, descarga, remolque, etc.) ha tenido muchas variaciones en el tiempo. Actualmente, esos servicios se encuentran inafectos al considerarse como exportación de servicios, conforme al texto del numeral 10 del art. 33 de la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV).

Aunque pareciera que le definición de transportista de carga internacional no ofrece mayores dificultades, recientemente ha surgido una controversia acerca del trato que deben recibir las naves pesqueras que traen pesca desde aguas internacionales (es decir, fuera del territorio del país, que alcanza solo 200 millas náuticas) hacia un puerto peruano para descargarla. Que trasladan bienes desde fuera del territorio hacia dentro del mismo, no se discute, es obvio. La cuestión que se plantea es: ¿por eso califican como transportistas de carga internacional que deben quedar dentro de la inafectación del IGV?

Hasta hace no mucho, ese tema había sido zanjado por el Informe 139-2009 de SUNAT, que consideró que al tratarse de un transporte de las propias mercancías, faltaba el elemento de ser propiamente un servicio de transporte de carga, pues la actividad principal de esa nave pesquera no es el transporte, sino la extracción y venta del recurso hidrobiológico. Aunque ese informe estaba referido a una norma que calificaba los servicios portuarios mencionados como “exonerados” (tratamiento anterior), el criterio sigue siendo aplicable.

El problema surge cuando algunos armadores o sus representantes interpretan otro informe de SUNAT, el 090-2013 (referido a la venta de “rancho de nave”, es decir, suministros y repuestos a embarcaciones), del cual derivan su teoría de que sí califican como transportistas de carga internacional, al decir que las naves pesqueras que vienen desde más allá de las 200 millas son medios de tráfico internacional. Pero antes de dar la razón a esta nueva interpretación (que no la tiene), debemos analizar algunas cosas.

Primero, la inafectación por motivo de exportación de servicios del numeral 10 del art. 33 de la Ley del IGV consiste en una inafectacion de tipo "subjetivo", es decir que se otorga en función de la calidad del sujeto destinatario de los servicios. En este caso, esa condición necesaria que debe tener el destinatario de los servicios es la de ser "transportista de carga internacional".

Segundo, la inafectación por motivo de exportación de mercancías (ya no servicios) del numeral 5 del art. 33 de la Ley del IGV (que es el supuesto del Informe 090-2013 invocado por estas naves pesqueras) es una inafectación de orden "objetivo", que no depende de la calidad del sujeto destinatario de la venta de esas mercancías, sino de la naturaleza de medio de transporte internacional de la embarcación de que se trate.

Como dijimos, el Informe 090-2013 de SUNAT se refiere a la naturaleza de medio de tráfico internacional de una embarcación pesquera que realiza su actividad fuera de las 200 millas (es decir, fuera del territorio), mas no establece (porque no podría hacerlo) que esas naves correspondan a un transportista de carga internacional.

Finalmente, un puerto no vende bienes, para el tema que nos ocupa, sino que presta servicios, por lo que solo puede caer dentro del alcance del numeral 10 del art. 33 de la Ley del IGV, por lo que le es inaplicable el Informe 090-2013 de SUNAT. Por consiguiente, sigue siendo aplicable el Informe 139-2009 de SUNAT referido a la definición de quienes son transportistas de carga internacional, que no alcanza a las naves pesqueras. De modo que los servicios portuarios (numeral 10 del art. 33 de la Ley del IGV) que reciban deben seguir estando gravados con el IGV, a diferencia del “rancho de nave” (numeral 5 del art. 33) que sí puede estar inafecto.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Plazo para reclamar multas por comiso de bienes (Parte II)

Columna “Derecho & Empresa”

¿POR QUE NO PUEDO RECLAMAR LA MULTA POR COMISO DE BIENES DESPUES DEL QUINTO DIA? (y II)

Natalia Távara Corvera (*)

En nuestro ordenamiento, de manera general, la principal consecuencia de presentar fuera del plazo legal el recurso de reclamación es la necesidad del pago de la totalidad de la deuda o la presentación de una carta fianza para que se admitan dichos recursos, tal como se deduce del artículo 137° del Código Tributario cuando establece que “Cuando las Resoluciones de Determinación y de Multa se reclamen vencido el señalado término de veinte (20) días hábiles, deberá acreditarse el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama”

En este sentido, podría deducirse que aun en el supuesto que al estar presentando el recurso de reclamación fuera del plazo legal, pero habiéndose pagado la multa (a efectos de la devolución  de los bienes materia de comiso) no debería observarse el cumplimiento del plazo para impugnar la resolución pues con el pago de la multa nos encontraríamos en la facultad de que pasado el plazo legal para la interposición del recurso de reclamación, éste pueda ser admitido.

A saber, existen dos posturas a tomar respecto a este tema: la primera es considerar que resulta inadmisible el recurso de reclamación de resoluciones que establecen el comiso de bienes, interpuestos con posterioridad al vencimiento del plazo de 5 días a que se refiere el último párrafo del artículo 137° del Código Tributario, no obstante se encuentre cancelada la multa referida a la recuperación de bienes comisados; y la segunda es considerar que de hecho resultan admisibles aquellos recursos de reclamación ( aun cuando hayan sido interpuestos vencido el plazo de 5 días hábiles) siempre que el contribuyente pague tal multa y los gastos liquidados por la Administración con el propósito de recuperar los bienes comisados.

En la búsqueda de saber qué postura debe tomarse, y cuál es la correcta interpretación que deba darse al artículo 137°, debe tomarse en cuenta lo que ya el Tribunal Fiscal ha declarado como precedente de observancia obligatoria respecto a este tema, mediante la  RTF N° 433-2-2004; en la cual se resuelve que:

“Resultan inadmisibles los recursos de reclamación y apelación contra las resoluciones que imponen la sanción de comiso de bienes, interpuestos con posterioridad al vencimiento del plazo de cinco días hábiles a que se refiere el último párrafo del artículo 137° (…) no obstante encontrarse cancelada la multa referida a la recuperación de los bienes comisados (…)”

El Tribunal Fiscal estableció en esa oportunidad que siempre que se interponga fuera de plazo un reclamo contra una resolución de comiso de bienes, a pesar que se haya cancelado la multa para la recuperación de los bienes comisados, el recurso resultará inadmisible. Esto porque al tratarse de un procedimiento especial (ya que hablamos del comiso de bienes), dentro de las normas referidas al procedimiento contencioso tributario no se contempla la posibilidad de pagos de multas para la admisión extemporánea de recursos impugnatorios; teniéndose en cuenta además que la única finalidad de la multa para la recuperación de los bienes comisados es la de recuperar dichos bienes. Sin embargo, hay que resaltar que tal precedente sólo hace referencia a la Resolución de comiso de bienes, no a una Resolución que sustituya a aquella que sanciona con el comiso de bienes al contribuyente; supuesto del que nos estamos ocupando; pudiéndose entonces cuestionar la aplicación de este precedente de observancia obligatoria a este caso.

Finalmente, insistiendo en el hecho que la resolución que desea reclamarse es una resolución  que sustituye la sanción de comiso de bienes, no se encuentra por tanto, dentro de los supuestos de adquisición de firmeza que se generaría al no haberse impugnado en el plazo legal establecido. De todos modos  este controversial inciso 2 del artículo 137° del Código Tributario (mediante el cual se agrega a la norma que quedarán firmes las resoluciones de sanciones de comiso si no se llegasen a reclamar dentro del plazo de 5 días hábiles) fue introducido por el Artículo 34º del Decreto Legislativo Nº 981, el cual fue publicado el 15 de marzo de 2007. Ello muestra que, si en realidad mediante la RTF N° 433-2-2004 antes mencionada, se hubiese querido establecer que también resultarán inadmisibles los recursos de reclamación contra Resoluciones que sustituyan a una sanción de comiso de bienes, y por tanto ser incluidos como actos firmes; lo lógico hubiese sido que en la norma modificatoria (el Decreto Legislativo N° 981) se hubiese establecido expresamente ello. Por el contrario, la norma señalada sigue excluyendo del carácter de firmeza a las resoluciones que sustituyan tanto las sanciones de comiso de bienes como de internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimientos u oficinas de profesionales independientes; lo cual nos faculta a considerar válida la interposición fuera del plazo de los 5 días hábiles, de un recurso de reclamación cuando tratándose de una resolución que sustituye a aquella que establezca una sanción de comiso, se paga la multa establecida por SUNAT. La nueva regulación, además, al ser expresa, determina que el precedente del Tribunal Fiscal mencionado ya no sea aplicable, pues se dictó cuando no existía norma que se ocupara del caso.

Por último, debemos resaltar que admitir la interpretación de SUNAT equivale a sostener que, en el caso de estas multas, de resultar indebidas o en exceso, ya no gozarían del plazo de prescripción normal de cuatro años, del art. 43 del Código Tributario, sino que estarían sujetas a un plazo de caducidad excesivamente breve de solo cinco días, y sin una base legal expresa, lo cual nos parece extremadamente injusto.

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Plazo para reclamar multas por comiso de bienes - Parte I

Columna “Derecho & Empresa”

¿POR QUE NO PUEDO RECLAMAR LA MULTA POR COMISO DE BIENES DESPUES DEL QUINTO DIA? (I)

Natalia Távara Corvera (*)

El comiso de bienes constituye una sanción establecida por la Administración Tributaria mediante la cual se afecta el derecho de posesión o propiedad del infractor, según sea el caso, sobre los bienes vinculados a la comisión de las infracciones sancionadas con comiso. Particularmente, en el caso de comiso de bienes no perecederos, levantada el acta probatoria y acreditada la posesión y/o la propiedad de tales bienes, SUNAT procederá a emitir la Resolución de Comiso correspondiente, que normalmente contiene la determinación de la multa que lo sustituye; con lo cual el infractor sólo podrá recuperar los bienes si es que en el plazo establecido en el inciso a) del artículo 184° del Código Tributario, paga la multa correspondiente.

Como cualquier resolución que establezca una deuda tributaria o una sanción, esta resolución puede impugnarse; en este caso, dentro de los 5 días hábiles computados desde el día hábil siguiente a aquél en que se notificó la resolución recurrida tal como lo establece el 2° párrafo del inciso 2 del artículo 137 del Código Tributario. Ahora bien, en el caso de cualquier otra resolución, podría ser reclamada incluso después de haber sido pagada y de haber vencido el plazo para reclamar sin pago previo, dado que esa limitación ya carecería de sentido; sin embargo la norma citada nos deja una duda al añadir en el párrafo siguiente que “(…) En el caso de las resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, de no interponerse el recurso de reclamación en el plazo antes mencionado, éstas quedarán firmes.” ¿Puede entonces entenderse que, siempre que no se impugnen tales resoluciones dentro del plazo legal establecido (5 días) quedarán firmes, aunque se haya pagado la multa? Y resultado de ello ¿acaso esta es una regla especial de prescripción o caducidad en cuanto a solicitar devolución de pagos indebidos?

En este artículo vamos a hacer referencia a la validez o no de la impugnación fuera del plazo legal, si se pagó la multa establecida para comiso de bienes no perecederos; ello con la finalidad de esclarecer si resulta válido que el contribuyente pueda interponer un recurso de reclamación en tales circunstancias o si es correcta la interpretación de SUNAT al declarar inamisible tal recurso pese a que se pagó la multa correspondiente.

Es probable que una rápida lectura de la norma referida nos llevaría a concluir que siempre resultará inadmisible un recurso de reclamación presentado contra una resolución que establezca el comiso de bienes cuando tal recurso sea interpuesto con posterioridad al vencimiento del plazo de 5 días hábiles, pues se considerará que dicho acto administrativo (la resolución) gozará del carácter de firme. ¿Y qué pasa con aquellas resoluciones que sustituyan a la sanción de comiso de bienes? ¿Debe aplicarse lo mismo?

Erradamente SUNAT considera que sí, pero somos de la posición que debería admitirse un tratamiento distinto. Si analizamos detalladamente la norma podemos notar que, mientras que el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 137° (que menciona el plazo legal para interponer un recurso de reclamación) hace referencia a resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, y también contra las resoluciones que las sustituyan; el penúltimo párrafo del numeral 2 del mismo artículo establece expresamente que quedarán firmes aquellas resoluciones interpuestas fuera del plazo legal que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, sin mencionar a las “resoluciones que las sustituyan”; marcando con ello una notoria diferencia entre las resoluciones a que se refieren ambos párrafos; llevándonos a interpretar que tal carácter de firmeza no será propio de las resoluciones que sustituyan a aquellas resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales.

Teniendo en cuenta que la Resolución de Intendencia que SUNAT emite está resolviendo que debe declararse aplicada la sanción de comiso y que debe devolverse los bienes comisados si se paga la multa en un plazo de 15 días hábiles de notificada la Resolución; deducimos que no es una resolución que establezca exclusivamente la sanción del comiso de bienes, pues se entiende que la Resolución en realidad está sustituyendo a la sanción de comiso de bienes por el pago de una multa. Ante este panorama es correcto decir que la resolución nunca ha adquirido carácter de firmeza, pues la norma sólo dota de firmeza a aquella resolución que no habiendo sido impugnada en el plazo legal establece “sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos o cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes”, excluyéndose a las Resoluciones que sustituyen tales sanciones, caso en el que nos encontramos. (Continuará)

(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Libre tránsito y autorización municipal para tranqueras en las calles

Columna “Derecho & Empresa”

SI NO PUEDES CON LAS TRANQUERAS Y REJAS, SACALES PROVECHO

Daniel Montes Delgado (*)

El 05 de noviembre se ha publicado el Decreto de Alcaldía 012-2015-MPT de la ciudad de Trujillo, por el cual se “reglamenta” la autorización de elementos de seguridad (léase “tranqueras” o “rejas”) en las vías públicas, que es una forma de legalizar la mala costumbre de muchos vecinos de diversas zonas de la ciudad (y en todo el país), de modo que no se permita el paso de vehículos desde las 19:00 horas hasta las 07:00 horas del día siguiente.

¿Qué requisitos exige el municipio para esto? Una solicitud, por supuesto, firmada en teoría por el representante de la organización vecinal de la zona en cuestión, debidamente reconocida por el municipio (otro trámite, y en consecuencia otro cobro más); los detalles técnicos del diseño y materiales de la tranquera o reja (seguramente solo servirá para tratar de que no se vean tan feas las construcciones, sin mucho éxito); una “demostración objetiva de las medidas para el funcionamiento y operatividad de los elementos de seguridad”; contar con la firma de al menos el 80% de los vecinos propietarios o residentes de la zona a encerrar; y por supuesto el pago de un derecho para la bendita autorización.

Esto representa dos cosas: primero, una claudicación final en cuanto a las labores de seguridad ciudadana de parte del municipio, que prefiere dejar que los vecinos se encierren con rejas a cada cuadra, y segundo, un aprovechamiento de ese mismo abandono de parte de la autoridad, que ahora va a cobrar a los vecinos cada año (la autorización es anual) por defenderse como mejor puedan de la delincuencia.

Es evidente que se avecina una proliferación aún mayor de estas tranqueras y rejas en toda la ciudad, que no funcionan como debieran. Si ahora los vecinos no contratan al personal necesario para mantenerlas abiertas, es de esperar que tampoco lo harán ahora, ni siquiera porque se haya previsto una sanción por ello. Eso de la demostración objetiva de las medidas para el adecuado funcionamiento no deja de ser lo que se llama un “saludo a la bandera”, puesto que ya sabemos que el papel aguanta todo y las promesas de contar con personal de vigilancia formal se las llevará el viento.

De otro lado, el municipio no ha tenido en cuenta en absoluto a los otros interesados en el tema: las personas que circulan (o tratan de circular) por las calles de la ciudad, en lo posible sin obstáculos. El derecho al libre tránsito de estas personas ha terminado de ser pisoteado por la propia autoridad, que prefiere obtener rentas de este asunto antes que hacer su trabajo y brindar verdadera seguridad a los vecinos.

No nos extrañaría que luego de esto el municipio también quiera cobrar por autorizar rejas en los parques (que las hay y muchas), rejas en las ventanas y puertas, cercos eléctricos, puntas de fierro, barrotes, sirenas de emergencia y hasta por tener perros guardianes. Y tampoco creemos que el municipio vaya a dedicar una fuerza especial de serenazgo para controlar que las benditas tranqueras y rejas funcionen como es debido, primero porque nunca lo ha hecho cuando eran menos, y segundo porque encima eso sería la demostración más palpable de que la autoridad no sabe en qué gastar el dinero de los ciudadanos.

En suma, esto es una demostración de la pésima forma en que las autoridades locales perciben la seguridad ciudadana, el desprecio que tienen por los derechos de los demás y su afán recaudatorio sin responsabilidad en el gasto. En buena cuenta, una demostración de lo que no es gobernar. Lástima que tengamos tantas de estas demostraciones en nuestro país.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Sindicatos minoritarios, convenios colectivos y permisos sindicales

Columna “Derecho & Empresa”

CUIDADO CON LO QUE SE OTORGA EN CONVENIOS COLECTIVOS

Daniel Montes Delgado (*)

El 16 de octubre se publicó una sentencia de la Sala Mixta de Apelaciones de Nasca (página 54212 de separata de Procesos Constitucionales de El Peruano), que resuelve un caso de amparo planteado por el Sindicato de Empleados de una gran empresa minera, que buscaba que la empresa respete el convenio colectivo que les otorgaba, entre otras cosas, una cantidad de permisos sindicales equivalente a 800 días/hombre al año para asistir a las reuniones de negociación y otras diligencias propias del sindicato, pues la empresa se los había cancelado alegando que ese sindicato había dejado de ser mayoritario y la cantidad de sus afiliados se había reducido a menos de la mitad. Tras haber obtenido una sentencia que declara fundado el amparo, la sala se pronuncia y confirma la sentencia de primera instancia y ordena a la empresa minera respetar los acuerdos colectivos, sea que le gusten o no, y aunque hayan cambiado las circunstancias sindicales, ya que el convenio sigue vigente.

La sala de Nasca pone de relieve que la negociación colectiva se basa en varios principios que se encuentran presentes en el caso y no han sido desvirtuados. El primero es que la negociación es libre y voluntaria. Vale decir, para el caso en comentario, que la empresa minera que la empresa sabía en lo que se estaba metiendo cuando aceptó discutir los planteamientos del sindicato en la forma de una cantidad fija de días/hombre para permisos sindicales. Además tenemos el principio de buena fe, en virtud del cual lo libremente acordado debe ser obligatoriamente acatado, ya que a la empresa minera nadie la obligó a aceptar ese acuerdo. Además, nada en el convenio colectivo daba pie a alegar que si el sindicato dejaba de ser mayoritario, o si la cantidad de afiliados bajaba significativamente  se podían reducir los días/hombre para permisos.

Por otro lado, la sala recuerda que la calidad de sindicato minoritario no deja de lado a una organización sindical en la negociación colectiva, sino que solo supone la necesidad de una coordinación entre los sindicatos que sumen en conjunto al menos la mitad de trabajadores para participar en la misma, y a falta de acuerdo se entiende que cada sindicato representa únicamente a sus afiliados, lo cual tampoco es causa de eliminar la cantidad de permisos acordados, por mucho que a la empresa le parezcan exagerados a la luz de la nueva situación.

En suma, la sala de Nasca resolvió bien. Ahora surge la pregunta: ¿es válido pactar en un convenio colectivo que los permisos sindicales van a fijarse en cada oportunidad conforme a una regla o criterio que tenga en cuenta la calidad de sindicato mayoritario o no del mismo, así como su cantidad de afiliados?

Creemos que eso es perfectamente posible y así debió hacerlo la empresa del caso en comentario. Al igual que la empresa, si el sindicato acepta un acuerdo en esos términos lo hará conforme a los mismos principios de libertad de negociación y de buena fe.

Yendo más allá, ¿se puede pactar en el convenio colectivo de cada sindicato de la empresa las reglas que han de seguir todos esos sindicatos en caso ninguno tenga más de la mitad de trabajadores afiliados? Eso ya nos genera dudas y creemos que en principio no es posible, ya que estaría invadiendo la esfera de libertad de negociación de cada sindicato existente, e incluso podría afectar a cualquier sindicato que se cree a futuro en la misma empresa.

Finalmente, ¿se puede pactar que, en caso el sindicato que al momento del acuerdo era mayoritario y deje de serlo, dejará de tener derecho a permisos sindicales? Por supuesto que no, eso sería un exceso inaceptable desde el punto de vista de la libertad sindical, pues atenta contra el derecho mismo a participar en la negociación, como bien indica la sentencia reseñada.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Alcance de la protección del habeas corpus y las servidumbres de paso

Columna “Derecho & Empresa”

SERVIDUMBRES DE PASO, HABEAS CORPUS Y LA COSTUMBRE DE CITAR MAL

Daniel Montes Delgado (*)

El 16 de octubre se publicó una sentencia de la Sala Penal de Apelaciones de Chachapoyas (página 54179 de separata de Procesos Constitucionales de El Peruano), que resuelve un caso de habeas corpus planteado por parte de una propietaria de un predio rústico, que objeta a su vecino el haber cerrado una servidumbre de paso, en vista que este era el único acceso al predio de la demandante. Tras haber obtenido una sentencia que declara fundado el habeas corpus, la sala se pronuncia y revoca la sentencia de primera instancia y declara infundada la demanda, usando un argumento basado en una definición del habeas corpus derivada de una sentencia del Tribunal Constitucional (TC), pero mal citada. Eso es lo que vamos a analizar en esta ocasión.

La sala de Chachapoyas señala primero que, en efecto, el habeas corpus sirve para proteger, entre otros, el derecho personal al libre tránsito, lo cual implica y en esto cita al TC (STC 02876-2005-PHC/TC): “la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente (sic) en función a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar y salir de él, cuando así lo desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad. Más aún, deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona.”

Como es obvio hasta aquí, asumiendo que no está en discusión el carácter de  necesaria de la servidumbre de paso en el caso en cuestión, pareciera que en efecto la demanda debe ser declarada fundada, puesto que la libertad de poder acceder a mi propiedad es algo inherente a esa libertad de tránsito de la que habla el TC y cita la sala penal (y hasta aquí cita bien).

El problema viene enseguida, ya que la sala penal toma otro párrafo de la sentencia del TC que señala lo siguiente: “Debe puntualizarse entonces que, dentro de una propiedad privada, no puede existir ejercicio alguno de la libertad de tránsito, toda vez que ella involucra la posibilidad de traslado de un lugar público a otro, pero no el desplazamiento que se realice dentro de zonas privadas, las mismas que habrán de encontrarse amparadas por la inviolabilidad del domicilio. Por ende, no es razonable que se salvaguarde como parte de la libertad de tránsito cualquier tipo de movimiento que una persona realice dentro de un espacio destinado a uso particular, ya sea dentro de una casa, dentro de trabajo o cualquier tipo de propiedad privada”. Como veremos, el párrafo seguía pero la sala penal resume esa parte solo indicando de su cosecha que “caso distinto es cuando se trata de propiedad privada de uso público”.

Tras esto, la sala penal concluye, leyendo terriblemente mal, que la demanda de habeas corpus del caso “se trata de una servidumbre de paso para que la demandante tenga acceso a su propiedad o posesión, no se trata de un camino público donde transitan diariamente un sinnúmero de personas para trasladarse a diferentes lugares o dominios”, señalando que eso entonces es materia de la jurisdicción ordinaria (con la demora enorme que eso implica, cabe añadir).

Llama la atención que la sala penal identifique una vía pública solo con un camino por el cual deban transitar un “sinnúmero” de personas que se dirijan a distintos lugares, ya que un camino público no deja de serlo porque transite una sola persona, muchas o ninguna, sino por su afectación en propiedad o uso a favor del Estado. Salvo que la sala haya llevado lejos eso de “caminante no hay camino, se hace camino al andar”.

Más grave es que la sala penal confunda el necesario tránsito a través de un predio sirviente de una servidumbre, con un uso privado de un predio de igual calidad, cuando es obvio que la demandante no pretende hacer un uso privado de ese predio ajeno, sino usarlo como una vía privada de uso público.

Y lo más deplorable es que la sala penal de Chachapoyas haya citado mal, es decir, en forma incompleta, la sentencia del TC, pues esa misma sentencia, en el párrafo siguiente del citado textualmente, señala justamente refiriéndose al caso de una propiedad privada de uso público: “La facultad de desplazamiento se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso público. En el primer caso, el ius movendi et ambulandi se expresa en el tránsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo, por ejemplo, se muestra en el uso de las servidumbres de paso.” Y ese es precisamente el supuesto del caso de habeas corpus resuelto por la sala penal, pero que ha resuelto exactamente al revés de lo que quiso decir y dijo claramente el TC. Lamentablemente, la costumbre de citar mal, citar a medias o citar usando partes escogidas y sacándolas de contexto no es solo un problema académico, sino que atañe a todos los ámbitos, con el agravante de que en el caso de la jurisprudencia los resultados pueden ser más que trágicos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Gastos por vehículos y número de placa en las facturas de compra

Columna “Derecho & Empresa”

PLACAS DE VEHICULOS, SERVICIOS DE MANTENIMIENTO, REPARACION Y “SIMILARES”

Daniel Montes Delgado (*)

La Resolución de Superintendencia N° 185-2015/SUNAT ha modificado el Reglamento de Comprobantes de Pago para incluir como obligación de los proveedores la de consignar la placa del vehículo “en la prestación de servicios de mantenimiento, seguros, reparación y similares para vehículos automotores”. Además se ha incluido expresamente algo que ya se hacía en muchos casos, como es la consignación de la placa en el despacho del combustible en surtidores. Todo ello con vigencia a partir del 1 de noviembre de 2015.

Es obvio que estas disposiciones guardan relación con el inciso w) del art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, que limita la cantidad y tipo de vehículos de las empresas por los cuales se pueden deducir gastos, de modo que SUNAT busca conocer de manera más inmediata la cantidad, ubicación y proporcionalidad de los gastos incurridos en los vehículos autorizados, para que las empresas no exageren en dichos gastos disfrazando los de otros vehículos no autorizados.

Lo primero a decir sobre esto es que se inscribe en la misma línea de complejidad abrumadora que venimos sufriendo desde hace varios años. Si seguimos por este camino, lo siguiente puede ser que se obligue a los restaurantes a consignar en las facturas los números de DNI de los comensales, para que la empresa respectiva pueda deducir los gastos de representación o viáticos, por ejemplo. Y ya que estamos en eso, posiblemente se quiera hacer lo mismo con los proveedores de servicios de mantenimiento y reparación de inmuebles (pintura, albañilería, carpintería, fontanería, jardinería, etc.). Y así por el estilo. En suma, la visión tributaria del “Gran Hermano”, con lo cual no sabemos si realmente ganamos como sociedad o si solo nos seguimos limitando a sangrar a las empresas formales sin buscar aumentar la recaudación allí donde es prioritario: el sector informal.

Por otro lado, tenemos la dificultad de identificar a los servicios “similares” al mantenimiento, seguros y reparación. Si una empresa le agrega depósitos especiales a las motocicletas adquiridas para hacer “delivery”, no estará recibiendo servicios de mantenimiento o reparación, pero ¿será similar a ellos? Pensamos que no, en tanto esa adición de elementos no involucra el funcionamiento mismo del vehículo como tal.

Si una empresa manda a lavar sus vehículos de carga o pasajeros a una empresa especializada, ¿será un servicio similar al mantenimiento o reparación? Tampoco nos lo parece, pero posiblemente SUNAT tenga una opinión distinta. ¿Y los servicios de remolque en caso de averías en la vía pública? Eso ya nos parece más ligado a la reparación, pero aun así no queda claro.

¿Y el cambio de neumáticos también puede ser similar? Normalmente, las tiendas especializadas en venta de neumáticos brindan el servicio incluido de cambiarlos, pero eso es difícil de verificar. Y lo mismo se puede decir de muchos otros repuestos. ¿El cambio de aparatos de radio en los vehículos cae dentro de esta nueva obligación? ¿La instalación de alarmas anti robo y otros aditamentos?

Ese es el problema con esta clase de regulaciones, que si nos empezamos a poner exquisitos podemos llegar hasta la ridiculez o la confusión extremas, en que ya no se sabe hasta dónde llegan las obligaciones de los contribuyentes, pero dejan el terreno servido para la búsqueda de sinrazones por parte de los auditores de SUNAT, usualmente tan creativos ellos a la hora de encontrar reparos a los gastos de las empresas.

Una vez más, iremos descubriendo dolorosamente el alcance de esta regulación en el camino, o esperando a la jurisprudencia, luego de que haya muchos problemas por su causa durante un buen tiempo. Pero no debería ser así.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Reembolso judicial o extrajudicial de gastos legales y afectación al IGV

Columna “Derecho & Empresa”

EL IGV Y EL REEMBOLSO DE GASTOS DE COBRANZA

Daniel Montes Delgado (*)

Tomemos el siguiente caso: una empresa que tiene una cuenta por cobrar a otra se ve obligada a iniciar procedimientos legales para conseguir el pago, debido a una discrepancia con su cliente, lo que puede incluir gastos como cartas notariales, consultas y asistencia legal, patrocinio de un proceso judicial, gastos de publicaciones, remates, etc.; gastos todos que eventualmente pueden ser reembolsados por la empresa deudora una vez que la sentencia del juez ordene dicho reembolso. Para ser más precisos, el juez solo ordena el pago de los costos del abogado defensor, de modo que a menos que el abogado o estudio de abogados haya incluido todos esos gastos previos, la empresa acreedora ni siquiera recuperará todo lo gastado. Pero el asunto es que algo recupera. La cuestión es: ¿debe emitir una factura por ese reembolso? ¿Debe afectarla con el Impuesto General a las Ventas (IGV), en caso de emitirla? Este caso es igualmente aplicable a un proceso de arbitraje, donde también puede haber condena de costos.

Y pongamos otro caso: la empresa acreedora lleva primero a su deudor a un procedimiento de conciliación extrajudicial, en el cual consigue llegar a un acuerdo, conforme al cual la empresa deudora se obliga a pagar todo o una parte de la deuda, pero además asume el pago de una suma por “reembolso” de gastos incurridos en las gestiones de cobranza. Cabe aquí hacerse las mismas preguntas que en el caso anterior, sobre la facturación o no y la aplicación o no del IGV. Pensamos que ambos casos son muy diferentes, y que en el primer caso no habría ni que facturar ni aplica IGV alguno, mientras que en el segundo caso sí debería hacerse ambas cosas. Veamos por qué.

En el caso de un reembolso de gastos de cobranza o de gestión legal ordenados por un juez dentro de un proceso que termina con una sentencia, que condena a la parte vencida a asumir esos gastos de la parte vencedora, evidentemente no hay un servicio gravado de parte del vencedor en juicio, es más, ni siquiera tendrá que emitirse una factura para cobra ese dinero, debiendo la parte vencida sustentar su gasto con la sentencia y las copias de los comprobantes a nombre del vencedor emitidos por sus abogados, etc. En suma, no cabe hablar de facturación ni IGV alguno aquí.

Es más, la Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) 13111-5-2009 señala esto mismo y es el criterio de interpretación sobre el art. 14 de la Ley del IGV (referido a los conceptos que integran la base imponible de este impuesto), que normalmente se tiene en cuenta para afirmar que por estos reembolsos no hay IGV aplicable, ni en procesos judiciales ni arbitrajes.

Pero en el caso de una conciliación extrajudicial es distinto. Aquí no hay una orden judicial de por medio, sino un acuerdo entre las partes, que en buena cuenta es un contrato, por mucho que en caso de incumplimiento se pueda ejecutar judicialmente. Es más, ni siquiera se puede hablar en este caso de una parte vencida y otra vencedora, porque la conciliación no funciona así (es más, aunque suene algo poético, se supone que en la conciliación ganan ambas partes al ahorrarse pleitos judiciales). En ese sentido, ese concepto a pagar por reembolso de gastos ha de facturarse por la parte que los cobra, ya que en el fondo es  algo distinto a un verdadero “reembolso”. Nuestra opinión coincide con ese criterio, en especial por el carácter contractual del origen de ese cobro, como mencionamos, lo que aunque no lo hace igual a un servicio lo asemeja bastante, en el sentido de que existe una prestación a cambio de la parte que recibe el pago (no proseguir acciones judiciales), es decir, no es gratuito el acuerdo.

Distinto sería el caso en que el acuerdo conciliatorio establezca ese pago a título de “indemnización” por los daños causados (daños que equivalen a lo gastado para cobrar), porque en el caso de indemnizaciones sí queda claro que no estamos ante ninguna clase de servicio. Como vemos, todo depende del carácter que se le quiera dar a las sumas acordadas para la solución de la controversia, por lo que esto debe manejarse con cuidado para evitar sobrecostos innecesarios o nuevos desacuerdos entre las partes.

Queda una cuestión por dilucidar: ¿qué pasa si en medio de un proceso judicial o arbitral las partes logran llegar a un acuerdo transaccional que incluya un reconocimiento de estos gastos para una de las partes? Pensamos que ese caso debe tratarse como el anterior de la conciliación, porque de nuevo esa transacción no es otra cosa que un contrato.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

La jurisprudencia y la debida motivación de las decisiones empresariales en materia laboral

Columna “Derecho & Empresa”

LAS EMPRESAS, LOS TRABAJADORES Y LA DEBIDA MOTIVACION

Daniel Montes Delgado (*)

Cada cierto tiempo tenemos “modas jurídicas”, que empiezan por algún caso puntual y terminan extendiéndose a muchos otros temas y ámbitos, casi sin que nos demos cuenta. Eso obedece a múltiples causas, entre las cuales la principal puede decirse que es la evolución de la jurisprudencia. Pues bien, ahora vivimos la moda del “debido proceso” y la “debida motivación”, llegando el asunto al ámbito laboral rápidamente.

Para ilustrar el punto basta con echar un vistazo a la abundante jurisprudencia constitucional y judicial acerca de la desnaturalización de los contratos a plazo fijo, derivada de una indebida o nula motivación de las causas objetivas para dicha contratación temporal. Hemos pasado de una época dorada (para los empleadores) en que bastaba citar la norma respectiva en el contrato para estar cubiertos de cualquier demanda de indemnización o reposición, a una en que los jueces esperan que la empresa incluya en los contratos casi una evaluación financiera, operativa y análisis de mercado que justifique por qué se contrata a alguien por tres meses. No decimos que sea malo exigir una justificación de este tipo en los contratos, pero a veces la exigencia roza lo exagerado o absurdo. Y es que así son las modas, pues.

Toca entonces prestar atención a las razones de las empresas para no querer llevar esto al extremo. Como nos decía un empresario: ¿tengo que incluir en el contrato de trabajo, que se llevará el trabajador a su casa, información financiera y de mercado que puede ser confidencial para mi empresa, con el riesgo de que vaya a dar a la competencia? La respuesta hasta ahora es, lamentablemente, que sí. A menos que optemos por contratar a plazo indeterminado para evitar ese riesgo, pero el punto es que creemos que no tendríamos que llegar a tales disyuntivas.

Otro caso es el de los despidos, en los que también se exige una motivación precisa, pues de lo contrario se incurre en la figura inventada del “despido incausado”, con el riesgo de una demanda de reposición, ya ni siquiera de indemnización por despido arbitrario. El problema es que de la motivación exhaustiva de la causa del despido a la exigencia judicial de que se pruebe hasta la última afirmación puesta en esa carta de despido, hay un pequeño paso, tras el cual la empresa se estrella contra la falta de evidencia material precisa, a menos que nos entre la paranoia y empecemos a grabar a todos los trabajadores todo el tiempo, lo cual es ridículo.

Pensemos por ejemplo en este caso: un empleador se cansa de que un supervisor de campo suyo no le conteste el celular, proporcionado por la empresa y con el cual debe coordinar las acciones a desarrollar en el día, con mil excusas. Si quiere despedirlo tendrá que hacer malabares y hacer toda una estrategia para demostrar estos hechos, contando además con que el trabajador en cuestión no oponga una resistencia sistemática a los intentos de sanción progresiva por esos hechos.

Y no digamos del caso reciente en el cual se ordena pagar una indemnización civil a un trabajador al que se le “indujo” a dejar su puesto en otra empresa pero se le despide dentro del período de prueba, pues será casi imposible demostrar que no se le indujo a tal cosa y que la empresa tenía motivos para no conservarlo, cuando la ley se supone que permite no expresar causa alguna, precisamente porque el legislador entendió que existe un necesario lapso de adaptación entre empresa y trabajador en el cual cualquier puede decidir que no le conviene seguir con la relación, pero los jueces no lo entienden así.

Para terminar, tomemos cualquier otro caso en que la ley o los reglamentos hablen de “causas justificadas” y nos encontraremos con problemas similares. Citemos uno: un dirigente sindical que discute su traslado de una oficina a otra (con escasa distancia física entre ellas y disponibilidad de rutas de transporte), porque se estaría violando el fuero sindical que exige para esos traslados una causa justa debidamente comprobada (Sentencia del Exp. 00785-2014 de la Sala Civil de Huaura, publicada el 16 de octubre de 2015). ¿Se requiere que el empleador demuestre hasta la saciedad que en el otro puesto el rendimiento del trabajador será mayor, que se le necesita allí o que la redistribución del personal es buena en sí misma?

Repetimos, motivar no es malo, pero hay límites para todo, y el límite natural para ciertas cosas, al menos en derecho, es el de lo razonable. Pensamos que nos estamos acercando peligrosamente a ese límite con este asunto de la debida motivación y comprobación de las decisiones empresariales en materia laboral (y en otro temas también). ¿Qué vendrá después?

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.