Columna “Derecho & Empresa”

 

PLAZO MAXIMO DE FISCALIZACION Y PRECIOS DE TRANSFERENCIA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El artículo 62-A del Código Tributario regula el plazo máximo de las fiscalizaciones que puede realizar SUNAT, de modo que vencido ese plazo la administración deberá resolver con los actuados que tenga y con los datos que pueda recabar por su cuenta de terceros, pero ya no podrá emitir más requerimientos al contribuyente sobre los tributos y períodos fiscalizados. Como es lógico, ese plazo de un año admite suspensiones y prórrogas, pero se entiende que esta regla se establece a favor de la seguridad jurídica del sujeto fiscalizado.

 

Sin embargo, asimismo, la norma señala que el plazo máximo no se aplica a “procedimientos de fiscalización efectuados por aplicación de las normas de precios de transferencia”; se entiende que por razones de la mayor complejidad que ese tema puede revestir, aunque resulta discutible si SUNAT ya puede prorrogar el plazo por un año más en casos declarados como complejos y, valgan verdades, dos años deberían ser suficientes para estos casos de precios de transferencia también.

 

Lo que nos sorprende ahora es que nos hemos encontrado con algunos casos en los cuales SUNAT empieza una fiscalización definitiva sin entrar de ninguna manera al tema de precios de transferencia ni requerir nada acerca de ello en los varios requerimientos ya emitidos; pero casi al término del año del plazo máximo de la fiscalización, remite al contribuyente una carta indicando que la fiscalización ahora también incluye el aspecto de precios de transferencia y que, por tanto, ya no se aplica el plazo máximo. Y, conjuntamente con esa carta, emite un siguiente requerimiento en el que exige información genérica sobre operaciones con partes vinculadas.

 

Esto puede parecer conforme con la norma comentada, ya que la misma no indica que las fiscalizaciones sobre precios de transferencia deban ser declaradas así desde el comienzo, pero no deja de parecer incorrecto que se pueda estar usando este recurso como una vía para escapar al plazo máximo de fiscalización. Y esto especialmente en aquellos casos en que los aspectos a fiscalizar sobre las operaciones que pueda haber tenido el contribuyente con partes vinculadas no ameriten razonablemente tal plazo indefinido; por ejemplo, en caso tenga que determinarse el interés cobrado por un accionista que ha realizado préstamos a su empresa, o por el alquiler de un terreno a una empresa vinculada familiarmente pero que realiza una actividad completamente distinta, o por la venta de productos de descarte sin valor significativo, etc.

 

Tampoco parece correcto que SUNAT pueda usar esta excusa sabiendo que ese requerimiento adicional sobre precios de transferencia no le servirá de nada y que lo cerrará al final de la fiscalización sin reparo alguno sobre ese tema, pero que continúe la fiscalización y luego siga emitiendo más requerimientos adicionales sobre los aspectos corrientes de la empresa y que no tienen nada que ver con partes vinculadas ni precios de transferencia.

 

Sería conveniente que el Código Tributario precise que, en todo caso, la parte de la fiscalización referida a precios de transferencia tendrá el plazo máximo de dos años desde la respuesta al primer requerimiento sobre ese aspecto (o tres años, si se quiere), o que sobre ese tema la fiscalización no tenga plazo definido (aunque esto nos sigue pareciendo excesivo), pero asimismo establezca que los demás aspectos a fiscalizar ya no puedan ser vueltos a requerir una vez alcanzado el plazo máximo, sin perjuicio de las prórrogas y suspensiones que puedan caber. De lo contrario se estaría desvirtuando la finalidad para la que fue establecida la regla del plazo máximo de fiscalización, por un recurso facilista y afectando la seguridad jurídica de los contribuyentes.

 

Además, lo mismo se podría aplicar a los casos en que la fiscalización encuentre un supuesto de elusión y active el procedimiento de la Norma XVI y el artículo 62-C del Código Tributario, al que tampoco se aplica el plazo máximo de fiscalización según el mismo 62-A. Pero, como en esos casos se debe llamar al comité revisor, el auditor seguramente no se arriesgará a molestar a esa área solo para extender su plazo máximo de fiscalización. En cambio, la excusa de precios de transferencia la tiene a mano simplemente. Y eso debería cambiar.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

¿CUANTOS REPRESENTANTES PUEDE TENER UN ACCIONISTA?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El artículo 90 de la Ley General de Sociedades (LGS) señala que todas las acciones de propiedad de un accionista deben ser representadas por una sola persona, pero deja a salvo la posibilidad de que el estatuto disponga algo distinto. En esta nota queremos explorar las diversas formas que puede adoptar y para qué puede servir dicha alternativa en empresas familiares.

 

No cabe duda de que, en caso de una pluralidad de representantes, pueden ser autorizados a participar en las juntas alternativamente (cualquiera de ellos podría asistir), sucesivamente (con un orden de prelación en cuanto a la citación a la junta) o incluso conjuntamente (podrían asistir todos ellos a la junta). Los dos primeros supuestos corresponden a modalidades usuales de la representación para actos jurídicos. Pero el último merece una precisión, ya que para actuar conjuntamente en una misma junta los representantes tendrían que haber sido designados para representar a un mismo lote de acciones, siendo que además tendrían que votar en el mismo sentido en ese caso (lo contrario sería ilógico).

 

Eso nos lleva a la posibilidad de que un accionista designe a varios representantes con facultades a cada uno de ellos respecto de una parte de sus acciones, con lo cual sí cabe que los votos de esos apoderados sean dispares en la junta (o incluso que alguno de ellos no asista a la junta). Pero, también cabe la posibilidad de que los diversos representantes sean designados respecto de un mismo lote de acciones, pero con facultades distintas, con lo cual asistirán a la junta uno o varios de ellos, dependiendo de los asuntos de agenda, correspondiendo que voten conforme a cada punto en debate.

 

Todo lo anterior puede resultar en una estructura de asistentes a una junta de accionistas bastante complicada. Pero, ¿para qué podría servir ello? Veámoslo con un ejemplo.

 

En una sociedad en que la gran mayoría de acciones son de propiedad de una persona natural (digamos, el fundador), puede ocurrir que dicha persona desee dar participación a sus hijos en la gestión de los aspectos societarios de la empresa, pero sin darles todavía la propiedad de las acciones. Puede entonces designar a cada uno de los hijos como representante de una parte de sus acciones, de modo que puedan, entre otras cosas, votar cada uno de ellos por determinados asientos en el directorio, o decidir sobre inversiones, movimientos de capital, reparto de utilidades, etc.

 

Ahora supongamos que el propietario de las acciones desea lo anterior pero no quiere que sus hijos puedan decidir ilimitadamente sobre cualquier tema. Para simplificar, diremos que solo hay un hijo con poderes de representación, pero puede el accionista designar a su lado a otra persona (un experto o asesor en determinados temas, por ejemplo), sin cuyo consenso el voto del hijo no estaría válidamente conformado. También podría establecerse ese requisito para el caso de facultades otorgadas por especialidad de asuntos a debatir en la junta (un hijo puede ocuparse de las finanzas, otro de la parte comercial, etc.).

 

Ya que las facultades de un accionista no se limitan a la asistencia a las juntas, ¿podría el accionista limitar a sus apoderados en cuanto a, por ejemplo, otorgar solo a uno de ellos la capacidad de solicitar una junta de accionistas con una agenda determinada? Pensamos que ello es igualmente posible, junto con las combinaciones que pueden anticiparse.

 

Ahora la complicación siguiente. Si los puntos de una agenda de junta incluyen uno que requiere quórum calificado para instalarla, pero los poderes de representación de un accionista están repartidos en función de los actos a debatir, ¿habrá quórum si están presentes los apoderados que pueden votar sobre los demás puntos de agenda, pero sin que esté presente el apoderado con facultades respecto de ese punto que requiere quórum calificado? Entendemos que, si la junta de accionistas es un solo acto y que no puede computarse quórum por cada punto de agenda, ello no es posible.

 

En otro aspecto de este tema, cabe preguntarse si en el caso que la sociedad acuerde un aumento de capital con la consiguiente emisión de acciones, teniendo un accionista con varios apoderados como los mencionados líneas arriba, ¿las nuevas acciones podrán ser representadas automáticamente por dichos apoderados en proporción a las que ya representaban antes del aumento? ¿O será necesario que el propietario señale, si así lo desea, que las nuevas acciones sean representadas en forma o por personas distintas? El estatuto, en todo caso, debería prever esto, dejando a salvo el derecho del accionista a reconfigurar los poderes de sus representantes como mejor lo desee.

 

Consideramos que todo lo anterior aplica también al caso en que las acciones pertenecen, por ejemplo, a una sucesión intestada, por lo que mientras dure el estado de indivisión de esa parte del patrimonio del causante (pueden existir muchas razones para no dividir las acciones de inmediato, por ejemplo porque se está a la espera de una valorización integral del patrimonio del causante), los miembros de la sucesión pueden acordar una representación plural por lotes de acciones para cada uno de ellos, sin que eso implique una transferencia de sus porcentajes de participación todavía.

 

Y podemos ponernos en muchas situaciones más en las que podría ser útil hacer uso de la posibilidad abierta por el artículo 90 de la LGS para empresas familiares. En suma, el asunto puede parecer muy complejo llegado el caso, pero si el estatuto adopta disposiciones mínimas para regular esta posibilidad de representación múltiple, y si los accionistas de la sociedad diseñan una estructura de poderes conveniente para la conformación y características del grupo familiar, así como para el buen gobierno de la sociedad, mientras se prepara una sucesión generacional, puede ser una buena herramienta de gestión.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

CUANDO UN CRUCE DE INFORMACION LO ES Y CUANDO NO LO PARECE

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Tomemos el siguiente caso: una empresa productiva recibe una carta de SUNAT indicándole que debe presentar una serie de documentos e información, en determinada forma, respecto de las numerosas operaciones facturadas a un cliente suyo en el año 2021, el mismo que estaría siendo fiscalizado; esto porque, según indica la carta, ese cliente habría negado que realizara compras a la empresa notificada.

 

El asunto es que la carta exige la presentación de una gran cantidad de documentación relativa a dichas operaciones y su sustento, desde los asientos de la contabilidad hasta las guías de remisión, pasando por los documentos relativos al cobro de las facturas, la adquisición de las materias primas e insumos utilizados en la producción de los bienes vendidos, contratos, garantías, órdenes de compra, explicación del proceso productivo, las personas responsables de cada etapa de la producción, documentos de los activos fijos utilizados en la producción, datos de los proveedores de las materias primas e insumos, vinculando las compras a los mismos con los bienes vendidos (como si fuera tan sencillo realizar esa vinculación en un proceso productivo), además de los datos de todos los trabajadores declarados en las fechas de emisión de las facturas bajo cruce. Es decir, exige un trabajo de búsqueda de documentos de un ejercicio ya cerrado, preparación de los mismos como lo quiere SUNAT, además del escaneado y remisión por vía virtual; todo ello en cinco días hábiles (y además en medio de los vencimientos de Impuesto a la Renta Anual).

 

Como es lógico, la empresa solicitó una prórroga para atender esta exigencia, ante lo cual SUNAT contesta negando la prórroga, porque los cruces de información no están comprendidos en el Reglamento del Procedimiento de Fiscalización, por lo que no se les aplican las reglas de solicitud de prórroga del mismo, ni siquiera por analogía. Por lo demás, la carta de respuesta señala que, precisamente por ser un ejercicio cerrado, la empresa debería tener todos los documentos disponibles (como si la documentación se archivara anticipando lo que SUNAT pueda pedir) y que el art. 62 del Código Tributario solo le obliga a otorgar como mínimo tres días hábiles y ya había concedido cinco.

 

Independientemente de que el Reglamento de Fiscalización de SUNAT haya señalado que los cruces de información no se regulan por el mismo, se nota la inflexibilidad de la administración ante una situación en que es evidente que la empresa no puede cumplir con tamañas exigencias en tan breve plazo. Esta falta de criterio para pedir la confirmación de las operaciones con un tercero ahonda el despropósito de esa exclusión del ámbito de aplicación del reglamento de fiscalización en lo referente a estos cruces de información.

 

Y es que, como sabemos, con el tiempo SUNAT ha ido haciendo cada vez más complejos sus requerimientos de información en el marco de los procedimientos de fiscalización, por su énfasis  en la duda sobre la “fehaciencia de las operaciones” y su fijación con la búsqueda de “operaciones no reales”, exigiendo cantidades ingentes de documentación. Y lo mismo ha sucedido con sus cruces de información, al punto que esos cruces aparentemente simples ya no lo son, sino que se parecen demasiado a esos requerimientos inacabables de cualquier fiscalización.

 

El resultado de esto es que las empresas a las que se aplican estas exigencias pueden resultar multadas por no presentar la información requerida, en la medida que uno solo de los elementos señalados en la carta de SUNAT no pueda ser entregado a tiempo. Es tiempo de que se retire del Reglamento de Fiscalización esa exclusión de los cruces de información, que ya no son tales, por lo que debe tratárselos como lo que son, verdaderos requerimientos de fiscalización, pues tanto se trata de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del tercero fiscalizado y que motiva el cruce, como las de la empresa emisora de los comprobantes bajo sospecha, cuyas propias obligaciones tributarias relacionadas con esas operaciones resultan asimismo sujetas al control fiscalizador de la administración tributaria.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

¿LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ES RENUNCIABLE  EN LA DEMANDA?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Sabemos que la Constitución consagra la irrenunciabilidad de una gran parte de los derechos laborales, lo cual supone que no se puede pactar con el empleador en contrario. Esto, por supuesto, obedece a la especial protección que merece la parte débil de la relación de trabajo, que podría verse compelida a aceptar condiciones que supongan tal renuncia, de modo que aunque el trabajador pudiera parecer haberlas aceptado, luego igualmente pueda reclamar esos derechos en sede judicial.

 

Pero, cosa distinta es la cuantificación de las pretensiones de un trabajador demandante, cuya estrategia procesal puede dejar de lado, por convenirle, parte de determinados derechos. Por ejemplo, un trabajador que demanda el reintegro de sumas de dinero por concepto de horas extras, gratificaciones y vacaciones, cuyo total supera ligeramente las 70 URP (S/ 37,450), puede ser aconsejado por su abogado para dejar de lado determinado período mensual o anual reclamable, para no superar ese límite y así acceder a un proceso ante un juzgado de paz, con una posible mayor celeridad procesal y menores costos. O, incluso, podría presentar un cálculo errado de algunos conceptos, para no superar la valla de la competencia de dicho juzgado.

 

Como la ley procesal laboral señala que la cuantía para efectos de competencia de los juzgados se determina en base a las pretensiones señaladas en la demanda, esto no podría ser modificado ni por el juez ni por el empleador demandado, aunque luego se pudiera determinar en una eventual revisión de planillas que los conceptos realmente reintegrables deberían sumar un monto mayor. Esto lo vemos con alguna frecuencia en procesos laborales.

 

Pero, lo que puede parecer sencillo de hacer en los casos de conceptos como los señalados líneas arriba, no lo parece tanto en el caso de la indemnización por despido, ya que esta viene señalada con una tasa legal precisa en la ley: una remuneración y media por cada año de servicios. En tanto en un proceso en que se reclame tal indemnización, los documentos como contrato de trabajo, boletas y cartas de despido, no haya discusión sobre las fechas de inicio y de término de la relación laboral, señalar por parte del trabajador una indemnización menor para acogerse a la competencia de un determinado nivel judicial, podría resultar evidente desde la etapa de admisión de la demanda.

 

¿Puede el juez ordenar al demandante precisar su petitorio y la cuantía de su demanda? No estamos seguros, desde que el juzgador no podría descartar que en esa relación laboral hubiera podido existir alguna interrupción u otras consideraciones que le tocará al empleador señalar en su defensa posteriormente. O, bien pudiera suceder también, el juzgador puede no percatarse de la diferencia de cálculo.

 

Pero, suponiendo que el juzgado no haga tal observación, ¿puede el empleador hacerla, a fin de acceder a una competencia procesal distinta? Para empezar, eso parece ir contra el sentido común, ya que es como sostener que mi contraparte debe demandarme por más y que en caso de perder el proceso al demostrarse el despido arbitrario estoy dispuesto a pagar una suma mayor. Estratégicamente, no parece conveniente hacer tal cosa.

 

Finalmente, y en esto radica nuestra duda principal, en cualquiera de los dos casos anteriores, ya sea que el juzgador o el ex empleador cuestionen la pretensión disminuida al parecer intencionalmente por el trabajador, ¿puede el trabajador señalar sencillamente que su pretensión es esa y que no quiere demandar más, por lo que debe respetarse su derecho a limitar su pretensión? ¿Es esto una aparente renuncia a un derecho irrenunciable? Nos inclinamos a pensar que no, ya que no está renunciando a su derecho sustantivo, solo lo está modulando a efectos de su pretensión procesal. Pero, reconocemos que no estamos seguros de ello.

 

Esto viene a colación del caso siguiente: un ex gerente, desvinculado de la empresa,  demanda indemnización por despido (algunas cortes superiores siguen los precedentes más recientes de la Corte Suprema que niega tal derecho al personal de confianza, pero otras no). Con su elevada remuneración y el tiempo de servicios, la indemnización total superaría las 500 URPs (S/ 267,500), pero el demandante fija su pretensión en poco menos de esa suma. ¿Por qué? ¨Para evitar que el proceso llegue a la instancia de casación y así terminar el proceso en una corte superior que eventualmente sí reconozca tal derecho. ¿Puede hacer esto?

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

¿CUÁNTAS CASILLAS ELECTRÓNICAS DEBO REVISAR AL DÍA?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

No cabe duda que, en estos tiempos es, no solo conveniente sino necesario, que el Estado tenga un medio de comunicación con los administrados ágil, rápido y seguro, a través de medios electrónicos. Siendo la notificación de actos administrativos algo tan importante para que los mismos puedan desplegar completamente sus efectos hacia las personas naturales y jurídicas, esto convierte a los correos electrónicos en el medio ideal.

 

El problema es que cada entidad del Estado quiere tener control de su propio buzón electrónico, lo que convierte a cada persona natural o jurídica en titular de cada vez más cuentas de acceso a esas plataformas, con sus respectivos usuarios y contraseñas, además de correos electrónicos asociados. SUNAT, INDECOPI, PRODUCE, SUNAFIL, OEFA, Tribunal Fiscal y un largo etcétera, nos obligan a revisar cada día sus casillas a ver si tenemos alguna notificación. Eso es algo innecesario, engorroso y un desperdicio de tiempo y recursos tanto del Estado como de los contribuyentes.

 

Lo lógico sería optar por algún otro método más simple y directo. Uno es que cada persona comunique al Estado, en la primera oportunidad que haga por su propia cuenta (mayoría de edad, por ejemplo), la cuenta o las cuentas de correo electrónico de su preferencia con las cuales desee comunicarse con cualquier entidad del Estado, siendo de su responsabilidad revisarla diariamente y sin poder eximirse del conocimiento oportuno de los actos administrativos allí depositados.

 

Se dirá que no todas las personas tienen una cuenta de correo electrónico, pero esos casos en realidad son muy excepcionales hoy día. Toda persona que posee un teléfono celular tiene una cuenta de correo electrónico al menos. Y toda persona jurídica, ente similar o colectivo, si está registrado en SUNAT con el RUC, tiene igualmente una cuenta de correo electrónico. Así, cada entidad solo debería controlar su sistema de emisión de los respectivos correos enviados a cada persona.

 

La otra solución es que el Estado tenga una sola plataforma de comunicación por correo o casilla electrónica, asignada a cada persona natural o jurídica, de nuevo en la oportunidad de su primera gestión como ciudadano o contribuyente. Así, cada persona solo tendría que revisar una vez, o varias veces al día si lo desea, esa plataforma, con un solo usuario y contraseña. Esto hasta sería más conveniente todavía, para ambas partes, ahorrando recursos y reduciendo la posibilidad de errores u omisiones.

 

Siempre habrá casos o procedimientos especiales, por ejemplo, en el caso de los procesos judiciales, pero eso no quita que para la generalidad de las comunicaciones se adopte una solución más sencilla. A fin de cuentas, cualquiera de las dos formas señaladas es factible de implementar con los medios tecnológicos disponibles hoy en día.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

CALCULE BIEN CUANTO VA A DEMORAR SUNAT EN COMPENSAR

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Como se sabe, si el resultado al final de un ejercicio determina que los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta exceden el impuesto calculado, el formulario de la declaración anual contempla dos posibilidades: la primera es solicitar la devolución del saldo a favor generado, mientras que la segunda es aplicar ese saldo a los pagos a cuenta que siguen a la presentación de la declaración. No hay más opciones que esas dos.

 

El asunto es que hay una tercera posibilidad y es que la empresa solicite la compensación del saldo a favor con otras deudas del Tesoro Público, entre ellas el Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN); posibilidad confirmada por una jurisprudencia obligatoria del Tribunal Fiscal hace varios años (RTF 08679-3-2019). Pues bien, veamos qué sucedió con una empresa que, tras declarar un saldo a favor del Impuesto a la Renta de 2023, presentó su solicitud de compensación de ese saldo con el ITAN 2024 cuya declaración presentó a continuación.

 

SUNAT consideró que, en vista que la empresa había marcado la opción de aplicación del saldo a favor contra futuros pagos a cuenta, debía proceder a esa aplicación a partir del mes siguiente a la declaración anual. En el caso comentado eso fue el pago a cuenta de marzo que venció en abril. Hasta ahí la empresa había calculado que no había problema porque el saldo restante bastaba para seguir compensando el ITAN, por lo que aplicó el saldo de renta por ese período.

 

Con lo que no contaba es que SUNAT se demoraría hasta mediados de junio para resolver la solicitud de compensación, con lo cual SUNAT señaló que debía continuarse con la aplicación del saldo con el pago a cuenta de abril que venció en mayo. Con ello, lo que quedaba del saldo ya no podía compensar el total del ITAN. Y, como es obvio, SUNAT declaró la solicitud de compensación como procedente en parte, pero procedió a cobrar con intereses desde abril el resto del ITAN no compensado.

 

Lo peor es que la empresa, asumiendo que su saldo de renta “por reconocerse como compensado con el ITAN” dejaría una cantidad que no bastaría para cancelar todo el pago a cuenta de abril, pagó la diferencia en efectivo. Como resultado, entonces tiene pago en exceso por ese pago a cuenta (saldo compensado totalmente por SUNAT y su pago en efectivo), pero no puede pedir devolución porque debe esperar a que termine el ejercicio anual y ver si habrá saldo a favor o no. El asunto es que ya perdió liquidez y, además, le cobraron intereses por un ITAN que ya entendía pagado con la compensación.

 

La compensación supone que la extinción de obligaciones se produce en el momento en que coexisten el crédito a favor del contribuyente y la deuda a favor de SUNAT. Si la empresa solicitó la compensación el mismo día que presentó su declaración del ITAN, esa debería ser la fecha en que se produce la compensación. Si SUNAT hubiera tenido en cuenta eso, no habría deuda ni intereses por ITAN y el saldo a favor se habría aplicado conforme a eso, sin generar exceso en el pago a cuenta de abril tampoco.

 

No le costaría demasiado a SUNAT, una vez solicitada la compensación, detener la aplicación del saldo a favor con los pagos a cuenta por el importe a compensar. Si acaso encuentra que el saldo a favor estaba mal determinado, que es un riesgo que asume el contribuyente, entonces se desencadenarían las consecuencias de rechazar la compensación, cobrar el ITAN con intereses y aplicar el saldo a los pagos a cuenta generando el exceso respectivo. ¿Qué habría perdido con ello? Nada. Pero, tal como está resolviendo ahora, la que pierde es la empresa, que quiso hacer todo bien, pero no esperaba que SUNAT se demorara tanto en resolver y que no tuviera en cuenta, mientras tanto, la compensación solicitada.

 

Atribuir la causa de estos efectos al hecho de haber marcado la opción de “aplicación” parece solo un pretexto. ¿Debió la empresa marcar entonces la opción de “devolución” en su declaración de renta anual? Eso se contradeciría con la solicitud de compensación, con lo cual es posible que SUNAT entonces, usando otro pretexto, rechazara la compensación.

 

Así las cosas, una empresa tendría que estimar el tiempo que se demorará SUNAT en resolver la solicitud de compensación, pero siempre se puede quedar corta en esa estimación. Eso, por supuesto, desalienta este tipo de solicitudes y genera efectos indeseados en la liquidez de las empresas, además de gastos por intereses que, adicionalmente, ni siquiera son deducibles. Un poco de empatía y ajustes en sus sistemas sería deseable de parte de SUNAT.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

CÁRMINA BURANA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

“Verdad yace oprimida/ bajo una bola ardiente,

es ya verdad podrida/ por corrupción latente,

mientras reos suplican/ justicia verdadera

y los jueces indican/ una maldad cualquiera.

Las verdades arrastras,/ la verdad ya se vende;

en la Curia hay pilastras/ donde la justicia pende.

Cualquiera la consigue/ por un cuarto de as,

triste suerte persigue/ a todos los demás.”

 

El Cármina Burana es un conjunto de poemas medievales (s. XIII) que reflejan la sociedad de su época, con sus virtudes, defectos, bellezas y fealdades. Como se puede apreciar de esta cita (tomada de la traducción del latín de Carl Orff), en lo tocante a la corrupción, las cosas no han cambiado mucho. Lo grave del caso de nuestro país es que hemos de alguna manera normalizado la “inevitabilidad” de la corrupción, a tal punto que incluso aceptamos sin mayor asombro que las propias leyes sirvan para las malas artes de algunas personas corruptas.

 

Una denuncia penal ingresada al Ministerio Público solo con la intención de causar daño a quien se quiere presionar para que renuncie a sus derechos, por más que pueda ser evidente esa intención, es admitida y tramitada, con un conjunto de medidas que pretende ser una seudo investigación, con plazos que se alargan a más no poder y tomada como oportunidad de exigir prebendas tanto al denunciante malicioso como al denunciado torturado por una imputación calumniosa, con el agravante de la exposición mediática en muchos casos, que de paso sirve para promover la carrera del falso investigador.

 

Una patrulla policial que elabora una trampa para conseguir una falsa captura, operativo o intervención, llevando a prisión a inocentes solo para conseguir ascensos y además extorsionar a los inculpados.

 

Una aplicación mal intencionada de las normas por parte de un fiscalizador municipal, que inventa requisitos para el funcionamiento de un negocio, como exigir licencia de “cochera” a un hotel porque tiene espacios de estacionamiento en el frontis de su local, o inventar una supuesta infracción antigua de dejar material de construcción en la vía pública, para luego cobrar por aplicar la figura de la prescripción o anular la papeleta inventada.

 

Una misma infracción de las normas de protección al consumidor tramitada por numerosos y supuestos denunciantes independientes, pero con la finalidad de que se cobren costos procesales por el mismo abogado, coludido con los funcionarios encargados de fijar esos costos, con el resultado de una exacción ilegal al empresario denunciado, por montos varias veces superior a la multa incluso; o la invención de supuestos defectos de los productos con la misma intención.

 

Los ejemplos anteriores pueden multiplicarse por miles, en casi todos los ámbitos de aplicación del Derecho. Asistimos entonces a un escenario en que no solo debemos soportar la abierta infracción o violación de las normas civiles, administrativas o penales, sino además a una aplicación torcida y corrupta de esas mismas normas. Haciendo un paralelo y salvando las obvias distancias, es como el caso de los extorsionadores de negocios de algunas zonas, que exigen a los negocios cupos para darles a cambio “seguridad”.

 

La extorsión, así como sus derivados y figuras similares se han extendido en nuestra sociedad de manera insostenible. Lo mismo ejercen presiones indebidas los controladores aéreos realizando paros inoportunos y perjudicando a miles de pasajeros, para conseguir más beneficios “extraordinarios” y limitando el ingreso de más personal para justificarlos; que los transportistas que dicen “protestar” por la inseguridad y la delincuencia, pero apelando a las mismas prácticas de dañar bienes privados y públicos, cortando neumáticos y rompiendo vidrios de otros vehículos, para exigir “apoyo” a sus bloqueos de vías y paros.

 

Unido a ello, es generalizada la sempiterna apropiación de bienes ajenos: ocupación indebida de veredas y calzadas, construcción sobre linderos de predios ajenos, invasión de terrenos privados o del Estado, apropiación de zonas de parques y áreas verdes, tráfico de tierras, entre otras muchas prácticas que ya parecen normales de tanto que se ven a diario. Y no digamos de la vulneración de normas elementales de ordenamiento del tráfico vehicular, de las reglas urbanísticas, de la regulación sobre actividades o bienes riesgosos, etc.

 

Como se ve, los riesgos legales para las empresas y personas privadas se han exacerbado y ahora hay que tratar de defenderse de la delincuencia, del Estado y hasta de los vecinos y cualquier persona con quien entremos en relación por cualquier motivo. ¿Qué pueden hacer frente a ello las empresas privadas y las personas que quieren trabajar con tranquilidad y seguridad? Como el Estado es hasta ahora incapaz de poner orden y aplicar debidamente la ley, más bien al contrario, se ha convertido en un agente promotor y protector de la ilegalidad, solo queda defenderse tanto como se pueda por los medios correctos, sin renunciar a la legalidad, mientras esperamos que, hastiada nuestra sociedad de sí misma, vengan verdaderos tiempos de cambio.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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ADICION A LA RENTA NETA POR VACACIONES NO PAGADAS

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Como se sabe, la determinación del Impuesto a la Renta anual requiere determinados ajustes, entre ellos el de tener que adicionar a la renta neta la parte de la provisión por vacaciones, al 31 de diciembre, que no hubieran sido pagadas todavía; con la salvedad que si otra parte de esa provisión se paga antes de la presentación de la declaración jurada anual, todavía podría deducirse ese monto. Algunas empresas hacen ese cálculo hasta el último día, mientras que otras prefieren tomar las provisiones por ejercicios completos y no complicarse esperando a las últimas vacaciones informadas por el área de recursos humanos. De cualquier modo, en cuanto las vacaciones provisionadas se paguen en el siguiente ejercicio, igualmente se volverán deducibles y si el volumen de la provisión anual es más o menos similar año a año, no hay mayor efecto adverso.

 

Pero hay algunas consideraciones adicionales a tener en cuenta. Por ejemplo, en el caso de una empresa que tiene una planilla de vendedores comisionistas, la provisión de sus vacaciones va a depender de los datos promediados, en su caso, de los últimos meses del año, pero eso puede no coincidir después con el monto finalmente pagado de las vacaciones en el siguiente año, ya que sus ventas pueden variar en mayor o menor medida. Si la adición que se hizo en la declaración anual resulta ser mayor que las vacaciones pagadas ¿puede la empresa restar la diferencia de la adición que debe realizar en el segundo ejercicio? El sentido común diría que sí, ya que de lo contrario la empresa habría pagado de más en el primer año y no podría recuperar ese exceso en el segundo.

 

Pero puede ocurrir que un auditor de SUNAT piense distinto, señalando por ejemplo que la empresa no puede hacer una deducción de ese tipo por un ejercicio anterior. Pero este reparo no tendría solución, puesto que la regla solo contempla la diferencia entre la provisión y lo pagado año por año, no señala que esta clase de ajustes puede ser realizado de forma automática por el contribuyente de un ejercicio a otro. De modo que, en estricto, la empresa no se puede rectificar la declaración alegando un exceso que genere una devolución o un mayor saldo a favor aplicable.

 

Del otro lado, si la provisión del primer ejercicio resultó menor que las vacaciones finalmente pagadas a los comisionistas en el segundo ¿quiere decir que la empresa tuvo una omisión al no adicionar la cantidad suficiente? No lo parece, ya que la provisión contable se hizo correctamente con la información disponible en ese momento; pero nuestro auditor oficioso podría pensar distinto, al menos en el sentido de tener que “aumentar” la adición del segundo año para compensar lo de menos del primero; con la misma falta de sentido común que eso implica. Y estos casos pueden presentarse con otros conceptos remunerativos de carácter variable.

 

En otro ejemplo, si una empresa adelanta vacaciones en setiembre del primer ejercicio a un trabajador cuyo récord vacacional recién se cumplirá en mayo del año siguiente, conforme a la práctica contable ese importe no se descontará automáticamente de la provisión por vacaciones al 31 de diciembre (cuenta 41), sino que se quedará como una cuenta por cobrar (cuenta 14) a la espera de ese récord vacacional o, en su caso, la liquidación por cese. En otras palabras, una mirada simple a las citadas cuentas dejará ese adelanto como provisión no pagada. Si esto es así, puede ocurrir entonces que la empresa adicione lo que en realidad ya pagó. Y si ya fue pagado un concepto laboral a un trabajador, debería ser deducible en el mismo ejercicio. ¿Es correcto entonces hacer un ajuste a la adición descontando esa parte? Entendemos que sí, pero puede haber algún punto de discusión a propósito de ello.

 

Un último caso: una empresa ha dejado vencer el plazo de doce meses para el descanso vacacional físico de determinados trabajadores (usualmente de la plana directiva), pero no ha provisionado el doble pago adicional que ordena la norma laboral que ha de tener que pagar a esos empleados. El auditor de SUNAT señala que la provisión debió incluir al menos la segunda remuneración vacacional que compensa el no otorgamiento del descanso, con la consecuente adición en la declaración anual de renta. ¿Es correcto ese criterio? Admitimos que parece razonable en tanto se puede esperar que el trabajador exija ese pago; sin embargo podría eventualmente no reclamarlo o acordar algo distinto con la empresa. De todos modos, se plantean preguntas similares a las anteriores: ¿si se provisionaban, pero finalmente no se pagaban esas remuneraciones vacacionales adicionales, cabe hacer los ajustes en el ejercicio siguiente?

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

LIQUIDACION DE UNA SOCIEDAD: FIJAR REGLAS DE ANTEMANO

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Una sociedad anónima, cuya junta de accionistas acuerda disolverla y liquidarla, abre una etapa en la que, una vez publicado el acuerdo e inscrito, será el liquidador o liquidadores quienes asumirán la representación legal y procederán a realizar las actividades conducentes a volver líquidos los activos necesarios para pagar las obligaciones de la empresa antes de extinguirla. Ahora bien, aunque el directorio y el gerente general hayan sido sustituidos por el o los liquidadores, no quiere decir que estos últimos actúen sin control alguno; pero más allá de las responsabilidades legales que puedan surgir de la probidad de su actuación, la misma puede ser regulada de antemano en los aspectos principales.

 

La Ley General de Sociedades (LGS) no tiene mayor desarrollo acerca de esto, excepto por la mención (art. 413) acerca de que la junta de accionistas puede “adoptar los acuerdos que estime convenientes” durante la liquidación; además de que sus funcones y atribuciones pueden ser reguladas por la junta (art. 416). Pero ¿cuáles serían las directrices o reglas que la junta de accionistas puede imponer al o los liquidadores? Dependerá de cada caso, atendiendo al rubro de la empresa, la conformación de sus activos y pasivos, cargas laborales o tributarias, intangibles como marcas, situación financiera y posibilidades de continuar actividades por determinado plazo, etc.

 

Por ejemplo, no será lo mismo liquidar una sociedad dedicada al comercio que una sociedad agrícola con cultivos en marcha. Puede establecer la junta entonces un cronograma tentativo de la liquidación atendiendo al cierre progresivo de actividades, o rangos de tiempo para ello. No quiere decir que el liquidador no pueda cambiarlo, de ser necesario, pero requerirá a la junta para eso.

 

SI la empresa tiene diversos activos, puede la junta, salvo derechos de terceros ya establecidos o inscritos, disponer que algunos de ellos sirvan para el pago de determinados rubros de obligaciones, dejando en principio otros para un posible remanente a adjudicar a los socios. De nuevo, la regla no es inamovible, pero la junta puede considerar este orden tentativo como importante para los derechos o expectativas de los accionistas.

 

Puede la junta asimismo establecer acuerdos sobre retribuciones adicionales a los trabajadores en la oportunidad que toque liquidarlos, de considerarlo conveniente y en atención al tiempo de servicios. O podría autorizar al liquidador la posibilidad de entregar en pago a los trabajadores determinados activos que les permitan iniciar actividades por su cuenta, por ejemplo.

 

Asimismo, la junta puede señalar a los liquidadores que determinadas marcas de propiedad industrial de la empresa no sean transferidas a terceros, o que esos terceros no sean determinados actores de la competencia, entre otros destinos de esos y otros intangibles.

 

La forma en que se pueda proceder con una continuación de actividades de la empresa, con el fin de solventar justamente los gastos de la liquidación, o para mantener el valor de mercado de determinados activos o intangibles, es otro aspecto que puede regular la junta de antemano entre los acuerdos de la disolución. No olvidemos que la liquidación puede comprender la venta de rubros de negocio de la empresa que puedan ser atractivos para terceros y es mejor que se vendan en marcha.

 

Sin perjuicio de todo lo anterior, la junta debería regular la retribución del liquidador, y en caso sean varios, además debe regular la forma en que ese cuerpo colegiado se reúna, tome decisiones y represente a la empresa en liquidación ante terceros. Asimismo, puede establecer la obligatoriedad de convocatorias a junta de accionistas para revisar el avance de la liquidación. Incluso puede señalarse el nombramiento de suplentes para los liquidadores, y en caso sea necesario, el mecanismo para completar el número de miembros de producirse una vacante; así como posibles causales de vacancia de los liquidadores.

 

Puede incluso pactarse el sometimiento a arbitraje de cualquier controversia que surja entre los liquidadores y la sociedad o entre ellos y los accionistas. También puede la junta señalar limitaciones a los actos de disposición de determinados activos o por montos de operación, para que la junta pueda controlar esos actos.

 

En suma, dependiendo de las características de cada sociedad, de su conformación accionaria, de los liquidadores a nombrar y de la importancia relativa del destino de cada activo a liquidar y de los pasivos a solventar, la junta puede armar un conjunto de reglas para la liquidación. Conviene hacerlo desde el comienzo, es decir, desde el momento mismo de acordar la disolución y liquidación, así como prever las formas de controlar el proceso y hacer correcciones en el camino.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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Columna “Derecho & Empresa”

 

CUANDO LAS COSAS SE HACEN MAL A PROPÓSITO

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Están llegando esquelas inductivas de SUNAT a muchas empresas, acusando inconsistencias por el límite a la deducción de intereses para el Impuesto a la Renta (LIR) del ejercicio 2020, pero tergiversando el procedimiento que señalaba el Reglamento respecto a la forma de cálculo de ese límite durante el citado ejercicio. Veamos por qué.

 

El inciso a) del art. 37 de la LIR limitaba los intereses deducibles a los provenientes de endeudamientos que no superasen el límite de tres veces el importe total del patrimonio neto de la empresa al cierre del ejercicio anterior. Y dejaba al Reglamento la indicación del procedimiento a seguir en caso que en algún momento del ejercicio se superase el monto máximo de endeudamiento. El Reglamento, aunque no lo decía expresamente, obligaba a hacer al menos un cálculo mensual del límite, para poder hacer la correlación. Eso se deduce de la redacción del inciso a) de su art. 21: “el cálculo se debe efectuar desde la fecha en que el MTE (monto total de endeudamiento) supere el MME (monto máximo de endeudamiento) y por el período en que se mantenga dicha situación”.

 

En otras palabras, había que tener en cuenta la dinámica de las deudas de la empresa, pudiendo ocurrir que, en un caso concreto, el límite solo resultara aplicable a la empresa por los intereses devengados entre marzo y agosto de 2020, sin que en ello tenga nada que ver el monto de las deudas financieras al 31 de diciembre.

 

Ahora bien, las esquelas de SUNAT se limitan a tomar los datos de la foto del ejercicio 2019 (casillas 407, 408 y 409) como monto total de endeudamiento. Y con eso establece un supuesto exceso de endeudamiento que, a su vez, lleva a una proporción aplicable al total de los gastos financieros declarados en 2019 (casilla 472). Esto no es lo que dice el Reglamento. Y genera enormes distorsiones. Por ejemplo: a) si una empresa tuvo endeudamientos en exceso durante el año, sin aplicar el límite, pero pagó sus deudas antes de fin de 2020, SUNAT no le enviará esquela alguna, pese a que realmente tiene una contingencia; o, b) si una empresa tomó endeudamientos menores durante el año y pagó intereses por ello, pero en diciembre tomó un préstamo en exceso para una inversión grande, SUNAT le dirá que prácticamente todos sus intereses del año 2020 no son deducibles.

 

Queda claro que el mecanismo ideado por SUNAT para acusar las supuestas inconsistencias es ciego y no refleja lo que dicta la normativa. Peor aún si tenemos en cuenta que en la casilla 472 puede haber muchas otras cargas financieras más allá de los intereses (comisiones, penalidades, diferencias de cambio, etc.), distintas a los intereses; o que entre las cuentas por pagar a terceros y a relacionadas puede haber sumas que no son necesariamente préstamos ni han generado intereses.

 

Otra cosa que queda clara es que a SUNAT no le importa tergiversar la norma y confundir a los contribuyentes, con tal de tener un pretexto para obligar al contribuyente a acudir a una cita de verificación de su información contable y financiera (estas esquelas obligan a ir a sus oficinas); con un anexo a sus esquelas en el que se exige información de detalle sobre su forma de cálculo del exceso de intereses. Nótese que el anexo solo se refiere al detalle de la conformación de las casillas mencionadas, por lo que si el contador de la empresa acude a la cita y pretende explicar la dinámica del endeudamiento mes a mes y por qué no es aplicable el límite como dice la esquela, se puede encontrar con un verificador mal capacitado, o hasta mal intencionado, que no le permita tal explicación, sino que más bien pretenda sostener que el procedimiento de la esquela es el correcto y exija un pago indebido a la persona que acuda a la cita.

 

Sobre esto último, vemos un patrón recurrente en SUNAT y su intención de asustar y presionar al representante legal de cada empresa contribuyente, pues la esquela señala a la “persona que debe comparecer” con sus nombres y apellidos; además de amenazar como siempre con las multas por no exhibir documentos (libros contables), no proporcionar información (análisis indicados en su anexo) y no comparecer. Solo en una nota al pie de página la esquela indica que otra persona puede comparecer a la cita, premunida de una carta poder con firma legalizada. La sutileza no quita lo de amenazante que tiene la carta.

 

Hacer mal las cosas por error puede comprenderse, en especial tratándose del Estado, por más que se siga presentando a SUNAT como un modelo de eficiencia que, valgan verdades, ya no representa hace mucho tiempo. Pero lo que no puede aceptarse es que se hagan las cosas mal a propósito con el fin de confundir a los contribuyentes, asustarlos y presionarlos a reconocer omisiones e infracciones que no necesariamente ha cometido.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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