Columna “Derecho & Empresa”
CORRUPCION,
LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION TRIBUTARIA: DIFERENCIAS
Daniel
Montes Delgado (*)
En estos tiempos en que la justicia se ha vuelto
mediática, escuchamos con frecuencia sobre casos en que se acusa a una persona,
que es o ha sido funcionario público, de corrupción pero al mismo tiempo se
habla de que habría cometido otro delito, el de lavado de activos, e incluso se
liga todo lo anterior a un caso de evasión tributaria. Del mismo modo, al ser
confrontada esa persona con las acusaciones, suele proclamar su inocencia
señalando que “autoriza” el levantamiento de su “secreto bancario y tributario”,
o que no tiene ningún “desbalance patrimonial”. Todo esto provoca entonces que
exista confusión entre estas figuras jurídicas y su tratamiento, por lo que
vamos a tratar de establecer algunas diferencias y sus posibles relaciones.
En primer lugar, queda claro que cualquier acto de
corrupción entre un funcionario público y terceros para causar perjuicio al
Estado (colusión, peculado, tráfico de influencias, etc.) constituye delito,
pudiendo traducirse ello en un enriquecimiento del funcionario. Como no siempre
es posible establecer de forma exacta la cuantía de lo indebidamente obtenido
por cada acto ilícito, en los casos en que los mismos hayan sido sucesivos,
existe una tipificación del delito de “enriquecimiento ilícito” en el Código
Penal, que consiste en que el funcionario, “abusando de su cargo” se enriquezca
ilícitamente. En este caso, lo más importante es el enriquecimiento del
funcionario (o de testaferros suyos), más que el abuso del cargo, pues este
último se presume al comprobarse que el funcionario tiene un desbalance
patrimonial, lo que se entiende como una notoria diferencia entre su patrimonio
anterior y el incremento del mismo, considerando sus ingresos lícitos como
funcionario y otros que pudiera tener. Para defenderse de esta clase de
acusación el funcionario debe demostrar que no hay tal desbalance porque los
ingresos no son suyos o porque tiene ingresos lícitos suficientes.
Por otro lado, puede ocurrir que SUNAT fiscalice a
una persona (sea funcionario público o no), debido a que le detecta un
“incremento patrimonial no justificado”, usualmente a través de sus movimientos
bancarios, ya que al comparar estos movimientos con su declaración jurada de Impuesto
a la Renta, hay una evidente desproporción: al parecer, a esta persona le
ingresa más dinero del que ha declarado, pudiendo presumir SUNAT que la
diferencia obedece a ingresos que debieron pagar el impuesto pero que no se han
declarado. En este caso, a SUNAT no le interesa descubrir si ese incremento del
patrimonio tiene como causa la comisión de delitos, porque si le constara que
es así (por ejemplo, en el caso de un narcotraficante o de un funcionario
corrupto) no debería cobrar un mayor impuesto, sino dejar todo el asunto en
manos de la fiscalía para que persiga esos delitos en la vía penal. De nuevo,
la persona auditada por SUNAT por esta causa deberá tratar de demostrar o que
no existe el incremento de su patrimonio o que el mismo no debía pagar más
impuesto que el ya pagado.
Entonces, ¿puede ocurrir que a un funcionario o ex
funcionario público SUNAT le detecte un incremento patrimonial no justificado,
y que por otro lado la Fiscalía le inicie una investigación por enriquecimiento
ilícito? La respuesta es que sí, porque son ámbitos diferentes de actuación,
pudiendo generarse una deuda tributaria, por un lado sujeta a una cobranza
coactiva, y de otro una investigación penal que puede incluir embargos sobre
los bienes del funcionario.
Y en el caso del delito de lavado de activos, este
se puede cometer por parte de cualquier persona que, presumiendo o debiendo
presumir el origen ilícito de dinero o de algún otro bien, lo adquiere,
utiliza, convierte, guarda, administra o realiza algún otro acto tendiente a
ocultar o proteger esos bienes ilícitos. El origen ilícito del dinero puede
consistir en una amplia gama de delitos, incluyendo los de corrupción y los
delitos tributarios (evasión). Esta figura incluye, aunque sea un tanto
discutible, el caso del “auto-lavado”, es decir, el caso de la persona que por
sí misma obtiene las ganancias ilegales y después procede a realizar actos de
conversión u ocultamiento de las mismas. Por ejemplo, si un funcionario
público, a fin de “blanquear” el dinero recibido por coimas, constituye una
empresa individual de responsabilidad ilimitada (EIRL), a través de la cual
simula realizar operaciones de ventas o servicios con pagos recibidos en
efectivo, que luego puede transferirse a sí mismo como utilidades. En el caso
de un testaferro, suele ser común que la fiscalía intente demostrar que la
adquisición de un bien de origen ilícito se llevó a cabo solo en apariencia,
partiendo del supuesto que ese testaferro no disponía de patrimonio suficiente
para haberla llevado a cabo en realidad.
Volviendo al caso de nuestro funcionario público ya
acotado por SUNAT por incremento patrimonial no justificado e investigado por
la fiscalía por enriquecimiento ilícito, ¿podría además ser investigado por
lavado de activos si se detecta que ha usado como testaferros a familiares para
esconder bienes inmuebles adquiridos con dinero sucio? La respuesta es, de
nuevo, que es perfectamente posible ello. Por supuesto, cada figura tiene sus
requisitos y además consecuencias diferentes. A SUNAT no le interesa meter a la
cárcel a esa persona, solo hacerse cobro de la supuesta deuda tributaria. A la
fiscalía le puede importar castigar el delito de corrupción, pero siendo que el
lavado de activos tiene una pena de prisión mayor en muchos casos, puede preferir
hacer énfasis en el lavado de activos.
Tanto en el delito de enriquecimiento ilícito como
en el de lavado de activos, la fiscalía suele requerir a SUNAT que informe
sobre las declaraciones juradas y pagos realizados por el investigado, así como
sobre las acciones de fiscalización que se le hubieran realizado. Pero eso no
implica que SUNAT deba realizar fiscalización alguna a pedido de la fiscalía,
pues tiene autonomía para hacerlo cuando ella misma lo decida. Y tampoco es que
esos pedidos de información de la fiscalía sirvan de mucho, puesto que los
ingresos declarados tributariamente puede que no sean los únicos ingresos
lícitos que haya tenido el investigado y con los que puede defenderse de la
acusación.
¿No declarar un ingreso obtenido ilícitamente puede
constituir un delito de evasión tributaria? No, ya que, si se demuestra que el
ingreso proviene de otro delito, no podemos hablar de tributos debidos
legalmente. Las actividades criminales, como es obvio, no deben pagar impuestos
porque de otro modo el Estado las estaría legalizando, lo cual es inadmisible.
Es evidente, sin embargo, que la figura del incremento patrimonial no
justificado es una excepción a esta regla, pero requiere que el Estado (SUNAT)
se haga de la vista gorda y no quiera ver el delito, pero sí la falta de
declaración. Por otro lado, la evasión requiere de actos de engaño o fraude,
que busquen esconder el hecho generador, y no incluir el ingreso en una
declaración no es un engaño, es una omisión de orden administrativa, sancionada
con una multa.
Lo que sí puede ocurrir es que, cometido un delito
de evasión tributaria, como es por ejemplo el comprar facturas falsas para
pagar menos IGV, el dinero ilícito así obtenido se convierta, a fin de que no
sea detectado, a través de la simulación de otros negocios lícitos en lo
formal, con lo cual habrá una confluencia de los delitos de lavado de activos y
de evasión tributaria (aquí ya no aplica la figura del incremento patrimonial
no justificado, que solo va en el campo administrativo tributario).
Pero ¿qué pasa si estamos de nuevo ante nuestro
funcionario público corrupto, que para ocultar el origen ilícito del dinero o
el patrimonio recurre a simular negocios formalmente lícitos, pero que además,
en la ejecución de esos otros negocios, incurre además en fraude tributario,
comprando facturas? Puede ocurrir por ejemplo que, el funcionario no pueda
demostrar con ingresos lícitos la inexistencia de desbalance patrimonial, si
esos otros negocios aparecen iniciados con capitales sin justificación legal,
con lo cual es aplicable la figura del enriquecimiento ilícito. Y a la vez,
puede ocurrir que esos negocios, como dijimos, hayan usado facturas falsas para
pagar menos IGV, con lo cual habría cometido igualmente el delito de evasión
tributaria. Y también puede ocurrir que sea perseguido por lavado de activos,
si todo esto lo hizo con ese mismo afán de ocultamiento del dinero sucio.
Como es lógico, en el caso de una persona que no es
funcionario público, puede confluir igualmente la evasión tributaria con el
lavado de activos. Pero, siempre es necesario distinguir las figuras, porque
cada una de ellas tiene sus requisitos para que se configuren y no todos los
medios de prueba sirven para lo mismo. Por ejemplo, no es correcto que un
fiscal investigue a un funcionario público por enriquecimiento ilícito
partiendo de un mal indicio como sería que a ese funcionario SUNAT le haya
realizado una acotación por incremento patrimonial no justificado.
El problema, en resumen, empieza porque la ley
penal ha considerado al lavado de activos como un delito autónomo, cuando en
realidad no lo es, sino que es subsidiario de un delito previo con el cual se
consigue el enriquecimiento que ha de “blanquearse”; cuando quizá lo mejor
sería que el lavado de activos fuera solo un agravante en el caso de otros
delitos. Y el problema se acentúa porque las fiscalías no suelen diferenciar
las cosas, y las confunden en el desarrollo de sus investigaciones, provocando
una confusión todavía mayor en el público. Si se diferenciaran las figuras como
es debido, quizá se encausarían las investigaciones como se debe, y no se
recurriría tanto al lavado de activos, que suele causar investigaciones eternas
que finalmente a poco o a nada conducen, salvo a hacer de los mismos fiscales
otras figuras mediáticas, cosa que no necesitamos.
(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.
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