Columna “Derecho & Empresa”

 

¿EXISTE LA FLAGRANCIA ADMINISTRATIVA?

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El 31 de diciembre se publicó la sentencia en Casación N° 18536-2022 LIMA, que resuelve una controversia entre Sedapal y la Municipalidad de Lima. Los hechos: Sedapal estaba ejecutando la reparación de una vía pública en la cual había hecho trabajos, la Municipalidad realiza una inspección el 30 de julio de 2018 al advertir supuestas deficiencias; el 03 de agosto se emite un Informe en el que un arquitecto del municipio concluye que existen deficiencias en la reposición del pavimento, a partir de las evidencias de la inspección; el trece de agosto se notifica a Sedapal un Acta de Fiscalización que señala la comisión de una infracción administrativa y, el 23 de agosto, se notifica la resolución de multa junto con el Informe Final de Instrucción que recomienda la imposición de una multa.

 

En el proceso contencioso administrativo, Sedapal sostiene que no se ha respetado las reglas del Procedimiento Sancionador (PAS) de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), puesto que conforme a las mismas primero se debe imputar los cargos y dar un plazo de cinco días para descargos, y luego se notifica el informe final, teniendo el administrado cinco días más para argumentar lo suyo (antiguo art. 253, hoy art. 255 LPAG). La municipalidad señala, por su parte, que tiene un Procedimiento Especial, que es su Ordenanza 984-MML que regula la aplicación de infracciones y sanciones en su jurisdicción, cuyo art. 19 establece que en casos de “flagrancia” no se otorgará plazo para descargos al Informe Final, sino que este se notificará junto con la resolución de sanción, siempre que no se haya actuado pruebas o actuaciones adicionales al Acta de Fiscalización.

 

La Corte Suprema, en mayoría, confirma la sentencia de la Sala Superior, que declaró fundada la demanda y nula la resolución de sanción municipal. Las razones: la LPAG señala que los procedimientos especiales no pueden otorgar menos derechos a los administrados, por lo que la Ordenanza (que data de 2006) no está adecuada a la LPAG, no pudiendo establecer esa excepción a la doble oportunidad de defensa del administrado. En cuanto a la “flagrancia”, la sentencia en revisión solo señala que no puede haberla desde que la municipalidad se tomó trece días para aplicar la sanción. La mayoría de la Sala Suprema, ya que el municipio fue en casación por un supuesto defecto de debida motivación, se limitó a señalar que la motivación era pertinente y ajustada a la materia del caso. Sin embargo, el voto en minoría apunta algunas cosas interesantes a debatir.

 

Lo primero, es que la flagrancia como supuesto especial de regulación de un PAS, no está señalada en la LPAG y solo tangencialmente en la Ordenanza 984 de la MML. Por lo que, primero debió definirse, a efectos del análisis del caso, en qué consiste esa flagrancia para los fines punitivos de índole administrativa, cosa que no hizo la sala superior, que solo se fijó en el tiempo transcurrido entre la inspección y la resolución de sanción. Y, este voto en minoría, para dar respuesta a esta cuestión, se apoya en el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116 que analiza la figura de la flagrancia en el ámbito de los delitos, para los fines de un proceso penal especial y sumario; extrayendo de ese acuerdo algunas ideas sobre el concepto de “inmediatez”, este voto sostiene que la flagrancia administrativa consiste en aquellas situaciones en que el administrado es “sorprendido” por la autoridad cometiendo una falta administrativa, con apoyo de medios audiovisuales (p.e. fotografías) que hacen que no se requiere mayor probanza “ante la contundencia de la ocurrencia”.

 

Este argumento nos parece discutible. La flagrancia en materia penal sirve a los fines de procesar rápidamente a una persona que ha sido detenida en forma inmediata, tras la comisión de un delito, lo que ni siquiera significa que en todos los casos esa persona será condenada, pues le asiste el derecho de defensa igualmente. En materia administrativa, esa prisa no es indispensable, ya que se trata de asegurar bienes jurídicos distintos y porque, además, la autoridad municipal, de considerar que la conducta infractora debe ser paralizada o evitada en forma inmediata tras la detección de la infracción, tiene la vía de las medidas provisionales que le franquea la LPAG para ello.

 

Por otro lado, el voto en minoría no repara en que, tras la inspección del 30 de julio, fue necesario que se emita un informe técnico el 03 de agosto para establecer las deficiencias de la obra, por lo que esa contundencia de la ocurrencia y lo innecesario de probanza no se aprecian realmente en este caso.

 

Otro punto que discute el voto en minoría es que, tras el acta de fiscalización, Sedapal no presentó descargos, y luego se limitó a apelar la resolución de multa, siendo que los cargos se mantuvieron en el informe final de instrucción, por lo que vendría a ser innecesario darle otro plazo para su defensa si no la ejerció desde un comienzo. Tampoco estamos de acuerdo con ello. Si la LPAG establece esa doble oportunidad de defensa y probanza, el no contestar en la primera oportunidad no puede tomarse como una aceptación de los cargos o como una renuncia a ese derecho de discutirlos.

 

Una persona podría no efectuar descargos frente a una inspección, acta o papeleta de infracción por muchas razones, incluyendo la posibilidad de que prefiera esperar a que la autoridad le comunique sus conclusiones tras las actuaciones que deba realizar de oficio, o porque esa persona está reuniendo los elementos de prueba en su defensa y todavía no dispone de los mismos, o porque no se enteró a tiempo del cargo debido a que esa diligencia se entendió con alguien que no era directamente el administrado (supuesto muy usual en el caso de empresas fiscalizadas, en que incluso su personal puede “extraviar” las actas o papeletas), y por muchas otras razones.

 

Creemos que más allá de la creación heroica de la Ordenanza 984-MML sobre la “flagrancia administrativa”, esta no existe realmente, menos tal como la entiende en voto en minoría de la sentencia en comentario; porque asumir que un particular puede ser sometido a una sanción directamente, sin posibilidad de discutir en sede administrativa la imputación de una infracción, por más “contundente” que sea la forma de detección de la misma, abre el camino a mayor arbitrariedad de la que ya vemos por parte de la administración pública.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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