¿VA A CONTRATAR? DIEZ COSAS A TENER EN CUENTA

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

Las personas siempre estamos haciendo tratos y asumiendo compromisos, esperando que podamos cumplir con nuestras obligaciones y que los demás cumplan las suyas. Como no siempre se dan ambas cosas, debemos lidiar con la desconfianza y el incumplimiento. Por eso las leyes regulan los contratos, los mismos que deben ser celebrados con la debida evaluación de los riesgos asociados; algo en lo que los abogados somos los llamados a prestar ayuda. Entonces, ¿qué debemos tener en cuenta al contratar?

 

En primer lugar, los contratos sirven para conciliar, o tratar de conciliar, los intereses de las distintas partes involucradas en una relación comercial. Por tanto, ¿qué es lo que primero que no debe perder de vista al momento de negociar y firmar un contrato? Pues eso es su propio interés, real y concreto. Los intereses no son lo mismo que las prestaciones asumidas o exigidas a través de un contrato, ya que esas prestaciones solo son el vehículo para alcanzar el interés de cada parte contratante. La idea es asegurar su interés, para lo cual debe procurarse que la otra parte se sienta compelido a cumplir con sus prestaciones. Fijar las obligaciones a su favor, pero sin los mecanismos para hacerlas cumplir puede resultar en decepciones desagradables.

 

Por ejemplo, su interés puede ser invertir en una empresa haciéndose socio de la misma, para lo cual realiza un aporte y recibe acciones (contrato societario), esperando recibir utilidades, cuando las haya. Pero, al ingresar como un socio minoritario, se encuentra luego con que no tiene el control de la gestión de la empresa y las utilidades nunca llegan. ¿Qué es lo que faltó? No solo realizar el aporte y recibir acciones, sino contratar obligaciones específicas a su favor, por minoritario que sea, para fiscalizar la gestión y, eventualmente, recibir utilidades obligatorias (a eso se le llama pacto de accionistas).

 

En segundo lugar, los contratos no definen la realidad. No porque su contraparte se haya obligado a pagarle una suma de dinero, o a venderle cierto bien, eso ha de pasar. Sin evaluar la verdadera posibilidad de esa contraparte de cumplir, es mejor no confiar en que así será. Por ejemplo, si una persona le pide prestado para un negocio del que usted no sabe nada, o que dependerá de terceros, quizá nunca vea su dinero de regreso.

 

Por otro lado, los contratos no cambian las normas. Si contrata esperando que su contraparte cumpla con algo que no debería hacer porque está prohibido, es muy probable que las cosas salgan mal. Por ejemplo, si usted quiere comprar madera, pero lo que pide es madera de una especie protegida (así demande, el juez no le dará la razón). Y de otro lado tenemos los casos en que usted mismo podría querer saltarse las normas, por ejemplo, las laborales (el caso típico de un contrato de locación de servicios en lugar de un contrato de trabajo). En esos casos, la simulación puede servir como instrumento de presión sicológica, pero no evitará los conflictos (o las sanciones). Si usa una figura contractual errada solo como cobertura, no se crea usted mismo el cuento.

 

En tercer lugar, preste atención a las formalidades. Aunque generalmente hay libertad de forma al contratar, determinados contratos requieren de una forma y/o de un trámite para poder ser realmente exigibles. Una compraventa de un inmueble inscrito requiere de un notario para que extienda una escritura pública y esta se inscriba. Si solo se queda en minuta (contrato simple), puede ser que cuando tiempo después quiera inscribir su propiedad se encuentre con que ya fue vendida a otra persona, o que haya sido materia de un embargo. Otro ejemplo: una hipoteca no inscrita no es una verdadera hipoteca, así que no le garantizará nada si no la inscribe. En otros casos, es mejor aumentar la formalidad por seguridad y prevención. Por ejemplo, legalizar una firma en contratos que fiscalizará SUNAT, como los del socio con su empresa. O los contratos para formalizar operaciones entre familiares, de modo que luego no surjan dudas o discrepancias. Finalmente, hay que exigir y revisar a detalle los poderes o facultades de las personas con las que contrate, si estas representan a otras personas o a empresas; no hacerlo puede terminar en una contratación con fantasmas.

 

En cuarto lugar, determine bien las obligaciones del contrato, para ambas partes. Sepa cuál será su “mínimo no negociable” y no contrate por debajo de él. Asimismo, tenga presente su “máximo beneficio esperado”, para limitar sus expectativas y para negociar dentro de límites razonables. Y a la hora de negociar, tenga presente que esa etapa, llamada de “tratativas”, también puede servir para interpretar un contrato y resolver controversias futuras; así que tenga cuidado con lo que dice o escribe en correos electrónicos, cartas, propuestas, presupuestos, ofertas y demás, porque podría ser usado en su contra.

 

En quinto lugar, no se obligue más allá de lo razonable. Por ejemplo, no ofrezca cumplir con la entrega de un equipo a una fecha fija y ajustada, si esa entrega dependerá de un tercero como su propio proveedor o importador. Del otro lado, no asuma que su contraparte cumplirá a tiempo solo porque se lo ha ofrecido. Por ejemplo, si contrata la implementación de un programa de computadora para la gestión de su empresa, pero no exige un mínimo de horas de atención del proveedor a los inevitables y numerosos problemas que se presentan en ese tipo de casos, porque luego o no lo atenderán o le cobrarán lo que quieran por ayudarlo a salir del problema en que ellos mismos quizá lo hayan metido.

 

En sexto lugar, sea preciso y claro en la redacción, no le de paso a ninguna ambigüedad o falta de certeza, en especial en cuanto a las obligaciones de su contraparte. Si hace falta use cuadros, anexos, planos, fórmulas o ejemplos en el texto de sus contratos, en este punto lo que abunda no molesta ni sale sobrando. Si desea deje lugar a las posibles variaciones, pero póngales límites. Mientras más claras estén las obligaciones, menos discusiones habrá después si surge algún inconveniente, o si las discusiones llegan a una vía jurisdiccional, mayores serán las perspectivas de ganar esas discusiones. En la misma línea, expláyese en las condiciones de las obligaciones: señale plazos, lugares, formas, características. Declare en sus contratos las razones del mismo; si compra un terreno señale para qué lo compra y qué condiciones debe cumplir indispensablemente; lo mismo con bienes como vehículos y maquinarias.

 

En sétimo lugar, no olvide que la mala suerte existe. En derecho, eso se llama “caso fortuito o fuerza mayor”. No se obligue a cumplir sin dejar a salvo su responsabilidad en esos casos, pues no dependen de usted. No contrate asumiendo que nada malo o imprevisto pasará sin que pueda evitarlo. Del mismo modo, limite su responsabilidad a los posibles daños directos causados por su propio incumplimiento, si llega el caso. Está bien hacerse responsable por cualquier daño directo a su contraparte, pero no así asumir responsabilidad por sus expectativas o daños a terceros, lo cual escapa a su control o previsión.

 

En octavo lugar, use la figura de las “penalidades”, en caso le fallen. Los juicios de indemnización son difíciles de ganar si los daños no son fácilmente determinables. Las penalidades evitan esas discusiones, porque entonces el daño ya está tasado y la parte que incumple debe pagar lo pactado, ni más ni menos, y solo debe probarse el incumplimiento. Del otro lado, no asuma usted mismo penalidades impagables o absurdas. Sea claro y preciso al señalar cuándo se entiende incumplida una obligación, evitará más discusiones.

 

En noveno lugar, sepa cuándo salirse de un contrato y procure que esa posibilidad se encuentre señalada claramente, en especial si los riesgos son algo elevados. No tiene sentido mantenerse ligado a un contrato que no podrá cumplirse y solo le ocasiona más pérdidas.

 

Y en décimo lugar, en lo posible, pacte garantías a su favor (cartas fianza, garantías mobiliarias, garantías reales, etc.). Estas servirán de incentivo para que su contraparte cumpla debidamente, o mejoren su propia capacidad de negociación en caso de crisis del contrato y el surgimiento de controversias.

 

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica.

 

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