Columna
“Derecho & Empresa”
OSITRAN Y SU
TEORIA SOBRE LAS PENALIDADES CONTRACTUALES
Daniel Montes
Delgado (*)
El 08 de junio último OSITRAN ha publicado un
Proyecto de Directiva, para la evaluación de los interesados, respecto a una
pretendida regulación que quiere implementar sobre la forma en que puede
determinar un incumplimiento de los concesionarios de obras de infraestructura
de transportes (carreteras, puertos, aeropuertos, etc.), comunicar dicho
incumplimiento al concesionario y “resolver” las impugnaciones de tales actos
que puedan plantear los concesionarios.
Lamentablemente, como en muchas otras ocasiones en
que el Estado actúa, este proyecto está lleno de buenas intenciones, pues dice
pretender solucionar algunos vacíos de regulación pero en el fondo está
completamente errado, desde nuestro punto de vista, por las razones que
exponemos enseguida.
Si bien es cierto los actos de OSITRAN orientados a determinar y
atribuir penalidades, es decir, obligaciones pecuniarias a los concesionarios,
son actos administrativos, lo cierto es que esos actos tienen su fundamento no
solo en la ley que asigna a OSITRAN la función de supervisar los contratos de
concesión en esta materia, sino sobre todo en un contrato de concesión, un
acuerdo de partes entre el concedente (Estado peruano representado por el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones o MTC) y el concesionario (que para estos
efectos no es un mero administrado, sino además una contraparte en el sentido
civil del término (como bien reconoce el proyecto de OSITRAN, que señala la
obligatoriedad de los contratos, basada en los arts. 1362 y 1362 del Código
Civil, como fundamento de su pretendida regulación). Que el contrato asigne al
regulador determinadas atribuciones como parte del contrato es una situación
particular, propia de la contratación del Estado y especialmente de las
referidas a las asociaciones público privadas (APPs), pero eso no quita que
siga siendo eso, un contrato, en que las partes actúan en igualdad de situación
jurídica respecto a la asunción de obligaciones y derechos.
Por supuesto, no hablamos aquí de incumplimientos contractuales que
además puedan representar infracciones administrativas de competencia de
OSITRAN, en cuyo caso está muy claro que esta entidad puede imponer no penalidades,
sino multas, cuya impugnación debe regirse por las normas de la Ley de
Procedimiento Administrativo (LPAG) y por las normas especiales del sector. Las
penalidades solo son contractuales, por mucho que puedan coincidir, en el hecho
material de origen, con las infracciones (nada impide que se apliquen en un
caso concreto penalidades y multas).
Ahora bien, una penalidad es una obligación que se origina en un
supuesto contractual, que de verificarse en la realidad, determina que la parte
incumplidora de sus obligaciones contractuales (siempre que ese incumplimiento
esté previsto en el contrato o se pueda derivar del mismo) tenga que asumir una
prestación de indemnizar, con determinada suma de dinero, a la otra parte. Si
esto es así, el mecanismo natural para discutir por parte del concesionario si
ha habido o no un incumplimiento que origine la penalidad, no puede ser otro
que el previsto en el contrato (que normalmente es el arbitraje), y en su
defecto, la vía de los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, OSITRAN pretende
en su proyecto que estas controversias, en caso el contrato no haya previsto un
mecanismo de solución de las mismas, se regulen por la LPAG, en lo que se
equivoca gravemente. Es decir, OSITRAN pretende equiparar las penalidades a las
infracciones sancionables, ellas sí reguladas por dicha ley supletoriamente.
Olvida OSITRAN que no es parte en el contrato de concesión, y que, por
ejemplo, en caso el contrato haya pactado el arbitraje como mecanismo de
solución de controversias (como es en prácticamente todos los casos), el
concesionario no va a demandar al OSITRAN, sino al MTC que representa en el
contrato al Estado peruano. Para esos efectos, se entiende que el MTC hace suya
la atribución del supuesto incumplimiento, por parte del concesionario, que
haya emitido OSITRAN.
Por lo anterior, el numeral 6.1 del proyecto es errado cuando pretende
que la impugnación de la atribución de responsabilidad y la penalidad que desee
hacer el concesionario, deba ser resuelta por el Tribunal Administrativo
(cuando exista) o por la Gerencia General de OSITRAN, como una especie de
segunda instancia, atribuyéndose, aunque sin decirlo expresamente, las
funciones del tribunal arbitral, como si solo le fueran aplicables las reglas
de procedimiento (plazos, formalidades, etc.), pero no la competencia absoluta
que tiene el tribunal arbitral sobre cualquier controversia derivada del
contrato, inclusive las que refieren a las penalidades.
Por lo mismo, el numeral 6.2 del proyecto de OSITRAN es errado cuando
pretende, como dijimos, regular por la LPAG las controversias sobre penalidades
en el improbable caso de que el contrato no haya previsto nada sobre cómo
solucionarlas. Un contrato como este no puede regularse supletoriamente por
normas de procedimiento administrativo, sino en todo caso por las regulaciones
procesales civiles (Código Procesal Civil), si en verdad no hubiera mecanismo
alternativo como el arbitraje.
Por todo lo anterior, los demás numerales del 6.3 al 6.5 del proyecto de
OSITRAN están igualmente errados, al pretender aplicar reglas de procedimiento
que no corresponden a esta materia. En resumen, nuestra opinión es que este
proyecto no debería aprobarse en cuanto a la pretendida regulación del
mecanismo de solución de controversias sobre penalidades, y en el peor de los
casos, solo debería aprobarse en cuanto a la regulación de las actuaciones
internas de OSITRAN entre sus funcionarios, sobre la determinación de los
incumplimientos y la forma en que los mismos pueden ser atribuidos y comunicados
a los concesionarios, nada más, sin inmiscuirse en materias propias de los
contratos y de las normas civiles, las que no pueden ser dejadas de lado en
virtud de una norma como la del proyecto, ni siquiera aunque vengan revestidas
de buenas intenciones.
(*) Abogado PUCP, MBA Centrum
Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.
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