Cambios en beneficios tributarios de la Amazonia

Columna “Derecho & Empresa”

SUSTITUCION DE BENEFICIOS TRIBUTARIOS EN LA AMAZONIA

Daniel Montes Delgado (*)

Mediante las Leyes 30896 y 30897 por fin el Estado se ha decidido a empezar a cambiar la forma de promover el desarrollo de las regiones de nuestra amazonia, que hasta ahora se entendía exclusivamente como exoneraciones y beneficios tributarios. La primera ley  extiende solo hasta el 31 de diciembre de 2019 el beneficio de la exoneración del Impuesto General a las Ventas (IGV) a las importaciones de bienes destinados a la amazonia, y por excepción esa exoneración solo se mantendrá vigente después hasta el 2029 para el caso de las importaciones de maquinarias, equipos y vehículos (capítulos 84, 85 y 87 del arancel de aduanas).

Esto a cambio de transferencias anuales, en calidad de fideicomiso, que el gobierno central entregará a cada región, para ser usados esos recursos financieros en proyectos de infraestructura, educación e innovación. Se trata de transferencias de sumas fijas de dinero, que se incrementarán en el año 2030 y se prolongarán hasta el 2049. Por ejemplo, el departamento de Ucayali recibirá 67 millones de soles hasta 2029 y de 100 millones desde 2030 hasta 2049. Estos montos además se actualizarán con la inflación anual.

En el caso de la segunda ley, esta se aplica solo a la región de Loreto e incluye, además de la sustitución de la exoneración a las importaciones (pero desde este año 2019), al beneficio del reintegro tributario del IGV por las compras de bienes para la amazonia. A cambio de eliminar las dos cosas, Loreto recibirá no menos de 270 millones de soles anuales, que también se incrementará a partir de 2029, con cargo a que su gobierno regional destine esos fondos a la misma clase de proyectos señalados en la primera ley. Asimismo, el gobierno central se obliga a dar ejecución a una cartera de proyectos de integración de transporte terrestre y fluvial.

Lo bueno es que se pone fin, al menos para el caso de Loreto, al controvertido beneficio del reintegro tributario, que no ha hecho nada por mejorar el desarrollo de la región y ha servido más bien para el contrabando interno, la corrupción y los fraudes. La incertidumbre estriba en saber si el gobierno regional va a hacer oportuno y buen uso de esos recursos, para que efectivamente contribuyan al desarrollo. Y lo mismo se puede decir de las otras regiones para el caso de la exoneración a las importaciones.

Pero esto tendría que extenderse a todas las regiones, no solo a Loreto. Y el paso siguiente debería ser eliminar la exoneración del IGV a las ventas de bienes, prestaciones de servicios y construcción de toda la Amazonia. Eso sí sería mucho más efectivo, pues permitiría a SUNAT efectuar una verdadera fiscalización de ese impuesto en todo el país, ya que la realidad es que esa entidad no le da relevancia al control de la Amazonia precisamente porque lo que más rinde es el IGV, pero no allí, por lo que no le interesa hasta ahora tener verdadero control de los contribuyentes en esas regiones, lo cual es muy necesario para no solo dar cumplimiento al principio de igualdad tributaria que recoge la Constitución, sino para evitar toda clase de corruptelas que provocan esos regímenes diferenciados geográficamente.

Esperemos que este camino iniciado continúe y se termine de entender que la promoción de las regiones (y en general, del país) no pasa por dar exoneraciones de impuestos, que no alcanzan a beneficiar a toda la sociedad, sino por realizar aquello que realmente sirva para atender necesidades generales, facilitar el transporte, el comercio y las actividades económicas en general.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Fiscalización del crédito por reinversión de universidades privadas

Columna “Derecho & Empresa”

UNIVERSIDADES Y CREDITO POR REINVERSION: ¿SUNEDU O SUNAT?

Daniel Montes Delgado (*)

Se está generando una confusión de competencias entre la SUNEDU (ente supervisor de las universidades) y la SUNAT (administración tributaria del gobierno central, a propósito del crédito por reinversión de utilidades que la Ley 30220 (nueva Ley Universitaria) le concede a las universidades privadas. El caso es que SUNEDU se siente con facultades para fiscalizar el goce de este beneficio tributario, para lo cual remite comunicaciones a las universidades que se hubieran acogido al mismo en su Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta, exigiendo en algunos casos el sustento de la aplicación de los excedentes o utilidades en las actividades y bienes señalados por las normas respectivas. Lo que sucede, en los casos en que SUNEDU considera que no se ha cumplido los requisitos, es pasarle a SUNAT noticia del asunto para que, en su caso, esta última entidad exija a la universidad el impuesto dejado de pagar y aplique las sanciones de multa que correspondan.

Sin embargo, no parece correcto que SUNEDU se atribuya esta labor de verificación del cumplimiento de obligaciones tributarias de las universidades privadas, pues esta es privativa de SUNAT, conforme al Código Tributario. Tampoco sería admisible que SUNEDU pretenda sancionar a las universidades, como parece querer hacerlo, en caso considere que estas se han acogido indebidamente, o se han acogido en exceso, al beneficio tributario.

Esta voluntariosa actividad de fiscalización de SUNEDU puede llevar a contradicciones de parte del Estado, en caso SUNEDU considere que una universidad sí cumple los requisitos para usar el crédito por reinversión, pero SUNAT considere lo contrario o viceversa; con el añadido que este posible doble discurso puede inducir a graves errores de parte de las universidades, que quieran plegarse a los criterios de la entidad que los fiscalizó primero, ocasionando más bien una omisión en el pago del impuesto, que es justamente lo que se pretende evitar, según entendemos. En buena cuenta, SUNEDU debería respetar las competencias de SUNAT, limitar las suyas a las que realmente le correspondan y solamente colaborar con SUNAT sobre el aspecto del cumplimiento, en su caso, de los planes de reinversión presentados por las universidades, nada más.

Por otro lado, tenemos el problema creado por el reglamento de la Ley Universitaria 30220 (D.S. 006-2016-EF), que dispone, contra lo que señala la ley, que para usar el crédito por reinversión se requiere de parte de la universidad la acreditación por el SINEACE, requisito que nunca ha sido mencionado por la referida ley, ni por la Constitución, de donde deriva este beneficio tributario en último término. Como quiera que esta norma reglamentaria está creando un requisito sustancial para gozar del beneficio tributario, pretendiendo pasar por encima de la ley que reglamenta, estamos ante un caso de vulneración del principio de jerarquía normativa, pues en buena cuenta lo que se ha querido hacer es modificar la ley por la vía de un reglamento.

Hay casos actualmente en que SUNEDU pretende negar el goce del beneficio del crédito por reinversión a las universidades por la falta de dicha acreditación, pero de nuevo solamente puede oficiar a SUNAT y pasarle el chisme, a ver si esta entidad fiscaliza y sanciona a la entidad educativa. Pero esto es un tema contencioso que, en su momento, cada universidad afectada tendrá que discutir con SUNAT primero, ante el Tribunal Fiscal después para agotar la vía administrativa y, finalmente, en la vía judicial (proceso contencioso-administrativo) o en la vía constitucional (proceso de amparo), a fin de hacer valer sus derechos, De nuevo, la voluntariosa e impertinente intromisión de la SUNEDU en estos temas no hace más que confundir las cosas y puede traer más problemas que utilidad, porque las buenas intenciones pero desencaminadas solo complican y estorban.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Donaciones a deportistas y declaración a SUNAT

Columna “Derecho & Empresa”

MECENAZGO DEPORTIVO, DONACIONES Y DECLARACION A SUNAT

Daniel Montes Delgado (*)

El 31 de diciembre de 2018 se publicó la Resolución de SUNAT 305-2018/SUNAT, que crea el PDT Formulario Virtual 1679, que ha de servir para que las entidades beneficiarias de donaciones reporten anualmente las donaciones recibidas y su aplicación en las actividades favorecidas con las normas sobre donaciones, que en este caso son básicamente tres: a) la regla general de la Ley del Impuesto a la Renta (incisos x. y x.1 del art. 37); b) las donaciones y aportes de Mecenazgo Deportivo (Ley 30479); y c) las donaciones de alimentos y otros bienes en caso de desastres naturales (Ley 30498).

Cabe precisar que el reglamento de este nuevo PDT considera como algo general la posibilidad de que las donaciones se realicen con bienes y también con “servicios”, pero en realidad las donaciones de servicios no existen en nuestro sistema legal, al menos no están previstas en el Código Civil, que regula el contrato de donación, y por esa misma razón ni la Ley del Impuesto a la Renta ni la Ley 30498 las contemplan. La única mención a las supuestas donaciones de servicios está en la Ley 30479 de mecenazgo deportivo, que además es una mención incorrecta, pero así es el legislador de poco sistemático.

En consecuencia, no debe confundirse las cosas y suponer que se puede “donar servicios” para efectos de la ley del Impuesto a la Renta bajo las reglas de los incisos x. y x.1 de su art. 37, pues ello sigue siendo imposible.

Por otro lado, este reglamento del nuevo PDT señala que todos los beneficiarios de donaciones deben presentar el formulario virtual anualmente, lo cual incluye a los deportistas que hayan recibido estos beneficios, quienes además deberán informar de su aplicación a la actividad deportiva de que se trate. Esto supone, para estas personas, llevar un control valorizado de todos estos beneficios y asimismo de su aplicación. La dificultad puede estar en que si se aplica por ejemplo el dinero en viajes, tendrán que sustentar en su momento todos los gastos de ese viaje, así no tengan comprobantes por cada concepto. Y si el deportista aplica lo recibido, por ejemplo, para poder tener una alimentación especial que mejore su rendimiento, ¿debe llevarse la cuenta de lo gastado en ello?

No creemos que deba llegarse al extremo de que estos deportistas tengan una especie de contabilidad para poder llevar el control de estos conceptos, pero sin duda les va a significar una complicación administrativa importante, para la cual deben estar preparados. En especial porque, en cualquier caso, debe eliminarse la posibilidad de que SUNAT asuma un incremento patrimonial no justificado en caso no se sustente adecuadamente toda esta información.

Téngase en cuenta además que la información de la aplicación de lo recibido implica llevar un control de lo gastado y lo que quedó como saldo de un año para otro, de modo que los deportistas no deben dejar de considerar todo lo que gasten con lo donado, para no incrementar innecesariamente esos saldos, que luego no podrán sustentar.

Por último, ¿qué pasa si, por ejemplo, se realiza una colecta pública a través de las redes sociales para ayudar económicamente a un deportista? En este caso no habrá comprobantes por las donaciones, pero ¿debe el deportista declarar estos ingresos con este PDT? Ello no está previsto ni el PDT está diseñado para eso, pues requiere identificar plenamente a todos los donantes, pero creemos que  sin perjuicio de no declararlo con el PDT, el deportista debería documentar todo el proceso de la colecta, bancarizar los fondos y poder sustentar el origen de los mismos, de nuevo, en caso de una fiscalización por incremento patrimonial no justificado. Y lo mismo puede aplicarse al caso de cualquier otra persona que recibe ayudas de este tipo (colectas para la operación quirúrgica de un hijo, por ejemplo).

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Plan de Competitividad y Mercado Laboral

Columna “Derecho & Empresa”

EL MERCADO LABORAL Y LA POLITICA TIMORATA DEL ESTADO

Daniel Montes Delgado (*)

El 31 de diciembre de 2018 se publicó la Política Nacional de Competitividad y Productividad (aprobado por el Decreto Supremo 345-2018-EF), que aspira a regirnos hasta el año 2030,  buscando mejorar las condiciones para la “generación de bienestar para todos los peruanos sobre la base de un crecimiento económico sostenible con enfoque territorial”; documento elaborado por el Consejo Nacional de Competitividad y Formalización, entidad perteneciente al Ministerio de Economía y Finanzas, que además se encargará de su seguimiento. De todo lo que abarca este plan (nueve objetivos prioritarios) nos interesa destacar ahora el objetivo número cinco: “crear las condiciones para un mercado laboral dinámico y competitivo para la generación de empleo digno”, respecto del cual vemos que se parte de un aceptable diagnóstico, pero luego se pasa a tímidos lineamientos de política y se termina por aterrizar en indicadores de seguimiento que no prometen ayudar mucho en este objetivo. Veamos por qué.

El documento parte de la evidencia de que un mercado laboral como el nuestro, con un pequeño sector formal y un gran sector informal, afecta negativamente la productividad (pág. 51), para luego pasar a revisar el marco regulatorio y comprobar que, del reducido sector formal, la mayoría de empleos se concentra en el régimen general, desaprovechando los regímenes de micro y pequeña empresa, a pesar de que sus sobrecostos son mucho menores (pág. 53-56). Y termina señalando lo que ya se sabe: la sobreprotección contra el despido, promovida desde 2001 por el Tribunal Constitucional y seguida por otros entes jurisdiccionales, ha causado que se usen más los contratos a plazo fijo (aunque estos no sirvan mucho de escudo para las empresas) que los contratos indeterminados, debido a la rigidez impuesta a la contratación y el despido (pág. 56-57). Y añade que SUNAFIL no está influyendo positivamente en el cumplimiento de las normas al no enfocarse en el sector informal, precisamente.

Hasta aquí todo bien, pero se apunta además en el documento a que una de las causas del deficiente mercado laboral es que el 80% de los que buscan empleo acuden a canales informales para buscar empleo, y que los servicios estatales de colocación podrían servir de ayuda en esto, pese a que reconoce que los existentes no aportan casi nada en este sentido (pág. 58).

Pues bien, al momento  de pasar a la definición de los lineamientos de política, resulta que el primero es “generar y mejorar los mecanismos para el tránsito de la informalidad a la formalidad en el empleo, con mayor productividad”, aunque en la parte previa no ha indicado cuáles son esos mecanismos, por lo que este lineamiento se queda en buena intención pero nada más. El segundo lineamiento es más de lo mismo: “revisar y adecuar el marco regulatorio y los servicios de empleo en función a las necesidades del mercado laboral, considerando el diálogo entre empleadores, trabajadores y gobierno”. ¿Por qué junta la revisión del marco regulatorio (ya lo dijimos: rigidez laboral) con los servicios de colocación de empleo del Estado? Pareciera que no tiene sentido, pero la justificación vendrá enseguida. En cuanto al tercer lineamiento, promete más pero veremos también que se queda en nada: “mejorar los procesos de fiscalización del cumplimiento de obligaciones laborales vigentes”.

Como este es un plan, necesita indicadores para cada línea de acción, a fin de medir el avance. Pues bien, vemos que el indicador del primer lineamiento es: “número de personas que acceden a los servicios de promoción del empleo y autoempleo” (pág. 94). Si consideramos que los servicios de empleo del Estado solo trabajan con ofertas de empleo del sector formal, no vemos cómo este indicador puede ayudar a monitorear ese “tránsito a la formalidad”, así que el indicador nos parece irrelevante, más aun si el impacto de estos servicios es casi nulo ahora y lo seguirá siendo mientras el mercado siga siendo informal (¿por qué sino se usan más los canales informales para buscar trabajo? Porque el mercado es informal, eso es obvio).

En cuanto al segundo lineamiento, se propone la “emisión de normas que incentiven la formalización laboral” (pág. 95) y como indicador la “variación porcentual anual de los trabajadores asalariados formales”. ¿Dónde se quedó la disminución de la rigidez laboral y los sobrecostos? No se necesita incentivos para la formalización, más bien se necesita remover ese gran obstáculo que es la rigidez en la contratación, pero de eso no se dice nada en esta parte, así que lo más probable es que este indicador no cambie mucho con esta forma de ver las cosas. Y en cuanto al tercer lineamiento, se propone como indicador el “porcentaje de órdenes de fiscalización programadas en las que se cumple la medida de requerimiento, contra el total de órdenes de fiscalización” (pág. 95). Es decir, la cantidad de veces que los empleadores corrijan sus prácticas ante una fiscalización laboral. Esto, teniendo en cuenta el sesgo sancionador de SUNAFIL y algunos criterios exagerados, ya es difícil, pero ¿dónde es más probable que el empleador no desaparezca ante una orden que puede sacarlo del mercado por los sobrecostos que implica? Pues claro, en el sector formal, y si este va a ser el indicador, es lógico que SUNAFIL se concentre todavía más en el sector formal, pese a que el diagnóstico apuntaba a lo contrario.

Por último, en un anexo en que se correlaciona estos lineamientos con otras políticas relacionadas, la claudicación del plan es peor. Si el tema laboral se conecta con el tributario, las exigencias regulatorias sectoriales, los requisitos administrativos, seguridad social y muchos otros más, este plan solo reconoce una vinculación con las “políticas de eficiencia de la infraestructura de riego en el sector agrario” (pág. 115). ¿Qué tiene que ver, en lo esencial, una cosa con la otra? Nada y podemos pensar que se puso cualquier cosa solo por rellenar el espacio en el cuadro.

Lamentablemente, se pierde una oportunidad más de impulsar verdaderas políticas de transformación del mercado laboral en uno competitivo y productivo, porque el Estado, o mejor dicho, el gobierno tiene miedo de tocar los problemas centrales. Diagnostica más o menos bien, pero receta muy mal. Y con planes como este, al menos en lo laboral, no vamos a ver mejoría alguna si las entidades encargadas se limitan a cumplirlo. Ojalá no lo hagan.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Presunciones tributarias ilegales

Columna “Derecho & Empresa”

SUNAT Y EL MILAGRO DE LA MULTIPLICACION DEL DINERO

Daniel Montes Delgado (*)

Ahora que ya es claro que la recaudación tributaria no levanta cabeza, SUNAT vuelve a ser la misma de siempre, es decir, deja el papel de “corazón de abuelita” y reasume el del “lobo feroz”; lo cual era de esperarse, dada su naturaleza y su función como ente encargado de procurar al gobierno el dinero para el cada vez más abultado presupuesto. Lo que no es aceptable es que lo haga recurriendo a métodos arbitrarios y absurdos, aunque esto tampoco sea tan sorprendente. Veamos un nuevo caso de abuso de las facultades de fiscalización, revivido a fines de 2018 por SUNAT Piura.

El auditor de SUNAT encargado de fiscalizar el impuesto a la renta de una empresa, la acota por una suma exorbitante, equivalente a más o menos el 17% de sus ventas, debido a una supuesta “omisión de facturar” sus ventas. El auditor afirma haber encontrado tal diferencia por un mecanismo de deducción lógica impresionante: ha comparado mes por mes, de todo el año, las ventas de la empresa, con los montos abonados en sus cuentas bancarias, también mes por mes. Como esto arroja diferencias de más y de menos, ha tomado únicamente los meses en que los abonos son menores a las ventas, y ha ignorado los otros meses en que la situación es la inversa. ¿Por qué hizo esto? Porque si se sumaran ambos conceptos, no de cada mes, sino de todo el año, la supuesta diferencia es de solo 50 mil soles aproximadamente, la cual además sería perfectamente explicable por los muchos movimientos bancarios que no corresponden en una empresa a ventas, sino a transferencias, devoluciones, reembolsos, etc. En cambio, tomando solo los meses ya referidos, el auditor obtiene una supuesta diferencia diez veces mayor: 500 mil soles, a los cuales aplica el impuesto a la renta, más multas e intereses.

Asumir que una empresa debe tener, mes por mes, la misma cantidad de dinero en su cuenta bancaria que el total de las ventas del mes, es absurdo. Ojalá así fuera y la cobranza de la facturación fuera así de efectiva para todas las empresas, pero lo cierto es que ello es cosa rara, salvo en negocios de puro efectivo. Y, peor aún, asumir que de no haber esa correspondencia absoluta estamos ante una omisión de ventas, es arbitrario y abusivo.

Los movimientos bancarios no corresponden siempre a cobranza de facturas, como cualquiera puede entender si ha trabajado en una empresa alguna vez. Asumir lo contrario, en el fondo, no es otra cosa que una presunción ilegal de parte del auditor. Las presunciones tributarias que se pueden usar para determinar más actos gravados son únicamente las reguladas por normas con rango de ley, no las que se le ocurran al auditor como creación heroica. Y eso por una razón muy simple: el legislador reconoce que en el caso de una presunción estaremos ante hechos generadores de obligaciones que no se han podido verificar en la realidad, pero que para efectos jurídicos se consideran como ocurridos. ¿Por qué? Porque primero se ha de comprobar que el contribuyente ha hecho algo que amerite suponer que ha mentido u ha omitido declarar todo lo que hizo. Y la presunción debe además seguir el procedimiento igualmente fijado por ley, sin poder apartarse del mismo.

Pues bien, en este caso, el auditor se ha inventado una presunción que no está prevista como tal en ninguna norma legal tributaria, ni mucho menos se encuentra previsto este procedimiento tan peculiar como absurdo para hallar las supuestas ventas omitidas. Siendo así, este caso es un ejemplo del abuso de facultades de fiscalización en que a veces incurre SUNAT, cosa que debe corregirse.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Condenados por delitos contra menores no podrán trabajar

Columna “Derecho & Empresa”

IMPEDIMENTO DE CONTRATAR A CONDENADOS POR DELITOS GRAVES

Daniel Montes Delgado (*)

La Ley 30901 (publicada el 29 de diciembre de 2018) ha creado un sub-registro de condenados por delitos graves relacionados con personas expuestas o que merecen una protección especial (mujeres, niños, adolescentes). La intención de la norma es que se tenga un mecanismo de libre acceso para verificar si cualquier persona ha sido condenada por alguno de los siguientes delitos: homicidio simple, calificado y parricidio; feminicidio; lesiones graves y lesiones graves contra mujeres; trata de personas, explotación sexual y esclavitud; violación sexual con y sin agravantes; tocamientos indebidos; proxenetismo; y, actos contra el pudor.

El Poder Judicial debe implementar un mecanismo para que por vía de internet cualquier persona pueda verificar el antecedente de cualquier otra sobre estos delitos, pero solo respecto de las condenas, no de los procesos en curso. Aquí hay un primer problema: con los plazos tan largos que toman los procesos en el país, una persona que haya cometido estos delitos puede pasar como libre de sospecha hasta que no sea condenada, sin que sus empleadores o cualquier otra persona pueda saber que está siendo procesada. Y el tema es peor si tomamos en cuenta que, precisamente por esas demoras procesales los juicios pueden acabar prescribiendo y el autor del delito quedar impune, con lo cual el registro tampoco sirve de nada.

Por otro lado, la Ley 30901 prohíbe que estas personas condenadas sean contratadas, bajo cualquier modalidad, para “trabajar con niñas, niños y adolescentes”, en forma definitiva, aunque hayan sido rehabilitadas conforme a las normas penitenciarias. Aunque esto puede parecer excesivo, la justificación de la norma estriba en la especial protección que merecen los menores de edad. Sin embargo, hay un problema con la definición de “trabajar con…”, ya que primero, los menores de edad pueden tener exposición a estas personas en miles de actividades empresariales; solo como ejemplo, podríamos decir que, conforme a esta ley, estas personas no podrían tener un trabajo ni relación contractual en ninguna de las tiendas o locales de ningún centro comercial, no importa el trabajo que vayan a realizar, dado que esos lugares están llenos de menores de edad, lo cual puede parecer exagerado. Y, en segundo lugar, si se prohíbe toda relación contractual, tampoco podría darse el caso que una de estas personas realice una prestación de servicios independiente para una empresa que atiende a menores de edad, pero sin que tenga contacto con dichos menores (por ejemplo, el experto informático que repara y mantiene los equipos de un local de diversiones con realidad virtual).

Resulta entonces necesario que se precise aquello de “trabajar con…”, porque de otro modo podría estarse recortando excesivamente los derechos de libertad de trabajo y libertad de contratar de estas personas, por mucho que hayan sido condenadas por delitos graves. Y esto tiene además especial relevancia por la obligación asignada a las empresas para la contratación, como vemos enseguida.

Y es que la Ley 30901 ha ordenado que todos los empleadores, públicos o privados, deban exigir a los postulantes a cualquier trabajo el reporte del registro de condenas, y verificar su veracidad anualmente, bajo sanción de la SUNAFIL de no hacerlo. Es decir, si una empresa contrata a un condenado y lo hace trabajar con menores de edad (en cualquier forma, así sea indirecta, se entiende, como vimos líneas arriba), será multado por la SUNAFIL. Lo que la ley no indica es el monto de la multa, omisión importante. Y si la ley pretende que se tome esta infracción como una relativa a las normas de seguridad y salud en el trabajo, entonces el riesgo es mayor todavía, pues las sanciones conforme a la ley de esa materia son graves, y peor aún, considerando la jurisprudencia actual de los jueces, esto podría llevar incluso a que se haga responsable a la empresa ilimitadamente por cualquier daño causado por estas personas condenadas que fueron contratadas indebidamente. Y, de nuevo, la ley incluye aquí a toda modalidad laboral y contractual, por lo que ni siquiera se podría contratar a alguien para “teletrabajo”, así sea imposible que tenga contacto con menores de edad, ni a prestadores de servicios independientes que estén en la misma situación (respecto de estos últimos, además, no se entiende por qué SUNAFIL debiera tener competencia para sancionar, si no son trabajadores).

En resumen, a menos que se precise el alcance de aquello de “trabajar con niñas, niños y adolescentes”, esto puede desencadenar en una paranoia de los empleadores, que limitarán extensivamente la contratación de estas personas condenadas, para no tener problemas ni con SUNAFIL, ni con sus clientes u otras personas vinculadas con sus actividades; pero en esa alternativa, se estaría limitando demasiado los derechos de esos condenados, sin que el cumplimiento de sus condenas y rehabilitación penitenciaria les sirva de nada, lo cual tampoco es correcto.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Ratificación de tasas municipales distritales

Columna “Derecho & Empresa”

LA ABSURDA RATIFICACION DE LAS TASAS MUNICIPALES

Daniel Montes Delgado (*)

Una vez más, como todos los años en diciembre, asistimos a una inundación de ordenanzas de cada municipalidad distrital que han debido ser ratificadas por los municipios provinciales respectivos, conforme a las normas legales aplicables, en un ejercicio absurdo de competencias irrelevantes. Lo que antes era algo sumamente sencillo, e igualmente irrelevante, se ha venido complicando por la mecánica misma de toda burocracia (la Municipalidad de Lima, por ejemplo, tiene toda una gerencia dedicada a ratificar ordenanzas de más de 40 distritos) y por los precedentes de la justicia constitucional (el Tribunal Constitucional, TC, tiene mucho de culpa también en esto). Veamos por qué.

La prestación de servicios exclusivos por parte de los entes estatales, es decir, aquellos respecto de los cuales los contribuyentes no tienen alternativa de elección, porque la ley le ha encargado esas competencias a esos entes estatales, genera una obligación de tipo tributaria, a la que se denomina “tasa”, que puede ser por el aprovechamiento de bienes públicos (estacionamiento en vía pública, por ejemplo), por una actividad de control o supervisión (licencia de funcionamiento por ejemplo) o por un servicio público (recojo de basura, por ejemplo).

Nuestro Código Tributario exige, respecto de estas tasas, que el rendimiento de las mismas sirva exclusivamente para financiar la prestación del servicio, lo que implica un control presupuestal exigente, considerando que no es sencillo establecer el costo exacto de la prestación de cada uno de estos servicios por separado. Así, básicamente, lo que hacen los municipios es establecer supuestos y proyecciones, sin que eso asegure que efectivamente el monto de las tasas a cobrar corresponda a lo que realmente se necesita para solventar el costo efectivo. En un distrito de la provincia de Trujillo, por ejemplo, se ha fijado el monto de los arbitrios de limpieza pública de tal forma que, considerando el promedio que cobra por cada metro cuadrado de terreno urbano, la recaudación potencial resulta cuarenta veces mayor que el costo del servicio declarado por el mismo municipio. Lo que sucede es que esto no se percibe de inmediato porque se enmascara en ordenanzas larguísimas, llenas de números, en que se pretende justificar hasta el costo de los folders, lapiceros y grapas a emplearse en el servicio.

¿Por qué esto ha devenido en semejante caos? Porque nos volvimos más papistas que el papa. El TC, hace ya más de una década, en un ejercicio de buena voluntad pero con poca visión de futuro, empezó a exigir a las municipalidades exactitud en el detalle de sus costos y la distribución de los mismos entre los vecinos, estableciendo parámetros o criterios para cada tipo de arbitrio, por ejemplo (aunque esto se aplica ahora a todas las tasas, ya no solo a los arbitrios): que si el área verde está más o menos cerca de mi casa, o si el barredor pasa una o dos veces al día por mi calle, etc. Como es obvio, los municipios vieron enseguida en eso no un problema, sino una oportunidad, y empezó la tendencia a marearnos con detalles infinitos y absurdos, como si los vecinos fueran a fiscalizar por su cuenta todos y cada uno de esos rubros. La supuesta garantía para el contribuyente, entonces, se convirtió en la manera perfecta de evitar que el mismo reclame, porque la tarea de discutir esas estructuras de costos no solo sería titánica, sino además diabólica.

Y, para colmo, seguimos manteniendo un sistema de ratificación de cada una de las ordenanzas distritales por parte de las municipalidades provinciales, lo cual es inoperante y absurdo. Es claro que estas ratificaciones no sirven en absoluto como control de los costos de los municipios distritales. Un ejemplo: un municipio de Lima establece una tasa por estacionamiento, previendo 310 espacios de estacionamiento con 34 personas contratadas para cobrar la tasa, es decir, menos de 10 estacionamientos por funcionario, lo cual por supuesto arroja un supuesto costo de más de 200 mil soles, que justifica la tasa (ver las separatas de El Peruano del 31 de diciembre). ¿Qué acaso la gerencia de ratificaciones no ve algo así de grosero? No, no lo ve porque no quiere y solo copia y pega. El mismo día se publica otra ratificación de una ordenanza de Ate, en la cual la municipalidad de Lima olvida (en ese proceso de copiar y pegar), cambiar el nombre de la municipalidad de Independencia.

Es hora de cambiar este sistema absurdo por algo más simple y eficiente. En lugar de ratificaciones inoperantes, y dado que los municipios tienen más del 90% de procedimientos y servicios similares entre sí, deberíamos tener una norma única que los regule y fije los montos de sus tasas, dejando a cada municipio en libertad de regular las que excepcionalmente, debido a sus características, deban fijar por su cuenta. Y en cuanto al destino de los ingresos, es una tarea de control presupuestal que le compete a los órganos de control, no al vecino. En todo caso, si se comprueba que el destino del ingreso por tasas no ha sido el adecuado en un año concreto, el exceso debería considerarse a cuenta de la recaudación del año siguiente, de modo que las tasas disminuyan, como sanción además a los municipios ineficientes y aprovechados.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

La tentación populista y el derecho empresarial

Columna “Derecho & Empresa”

EL MUNDO MODERNO, LA TENTACION POPULISTA Y EL DERECHO

Daniel Montes Delgado (*)

La sociedad actual, globalizada, mediática, audiovisual e instantánea, plantea serios retos para la organización de los Estados y la estructuración de sus sistemas de gobierno y de regulación de las conductas de los ciudadanos. Desplazadas las luchas ideológicas sustentadas en el origen del poder a un papel menos relevante, o quizás reemplazadas por otras luchas ideológicas apoyadas en nuevos temas (ambiente, género, igualdad, etc.), aunque igualmente vinculadas al poder y la manera de conseguirlo y ejercerlo, asistimos a un fenómeno interesante pero al mismo tiempo preocupante: el auge del populismo.

Ya no se trata de que el populismo venga de sectores ideológicamente ubicados a la izquierda, aunque en buena parte siga siendo así, al menos en apariencia. Se trata, y seguimos en esto a algunos autores, de que la mayor parte de los gobiernos de los países del mundo, si no todos, van cayendo en la tentación del populismo. Y eso se puede explicar, tentativamente, por la necesidad de parte de las personas o grupos que quieren alcanzar el poder y mantenerlo, de conseguir el favor y la aprobación de muchos grupos o sectores de la población que no tienen, ni quieren tener, el tiempo para esperar a que sus demandas o pretensiones se vean satisfechas. En un mundo en que la aprobación a los gobiernos se mide con encuestas todo el tiempo, en que las redes sociales comunican bien o mal toda clase de informaciones sobre su desempeño y en que el escrutinio de la opinión pública es inmediato e implacable, casi todos los gobiernos terminan cediendo, unos más que otros, a los requerimientos de la población en forma inmediata y mediática.

Es como si los gobiernos también estuvieran afectados por una especie de adicción a los “likes”, de modo que si el gobernante no percibe la aprobación de la sociedad a cada paso que da, entonces se angustia porque siente que pierde poder y sobretodo legitimidad. Así, incluso entre los países más desarrollados, se observa que los gobiernos ceden a las presiones que les empujan a actuar con un sesgo populista, con tal de mantener la “aprobación” de sus pueblos. Y, como decíamos, eso lo vemos no solo en gobiernos de izquierda, sino de derecha, centro y de cualquier parte del espectro político. Se trata de ofrecerlo todo en campaña, para luego moderar lo que se pueda y mientras no nos reclamen lo ofrecido de mala manera, y en el camino, de darse esa exigencia, ceder hasta donde alcance el presupuesto (o la ley) o incluso más allá.

¿Y cómo afecta esto al derecho, sobre todo al derecho empresarial? Pues se traduce primero en una exacerbación de las regulaciones estatales, pues hay que defender a toda clase de minorías y evitar toda clase de abusos reales o potenciales o simplemente imaginados, de parte del propio Estado y de las empresas, en particular, que han quedado en medio de este caos social. En segundo lugar, en una aplicación exagerada de esas mismas normas regulatorias, por parte de organismos estatales que pretenden contentar a las tribunas o aparentar eficiencia en la protección de los ciudadanos; o también puede darse el caso que, al contrario, se relaje la aplicación de las normas y se permita todo, con tal de no volver impopular al gobierno, sea del nivel que sea. Un ejemplo de lo primero es la Ley de Protección de la Economía Familiar, que permite a los padres de familia no pagarle a los colegios donde estudian sus hijos, casi sin consecuencia alguna, y sin que los menores dejen de estudiar (y lo mismo con institutos y universidades). Otro ejemplo de lo segundo es la política del INDECOPI de satanizar a los proveedores de bienes y servicios y exigir una “idoneidad” que va más allá de lo razonable. Y un ejemplo de lo tercero es la inacción de las autoridades para combatir a la informalidad que nos ahoga (informalidad económica, laboral, tributaria, etc.).

Pero además, asistimos a una actividad legislativa de tipo reactiva, en la que se dictan leyes y reglamentos debido a casos mediáticos, sin mayor coherencia dentro del sistema legal ni proporción. Así, se aumentan exageradamente las penas por algunos delitos, por ejemplo. O se establecen regulaciones absurdas o ineficientes, en la creencia de que las mismas podrán solucionar casos como los que se ventilan en los medios. Peor aún, como si esos casos mediáticos fueran la regla, es decir, como si correspondieran a la generalidad de las cosas. Y en medio de todo ello, las empresas, que no pueden ejercer las libertades económicas de las que supuestamente deberían gozar, ni pueden defenderse adecuadamente de imputaciones que se les hacen asumiendo que son culpables de todo y por todo.

¿A dónde nos llevará esa tendencia populista? No podemos saberlo todavía, pero las alternativas no se ven favorables, y nuestra debilidad institucional ayuda mucho a que el futuro se vea más pesimista aun. Algo tiene que cambiar, esperamos, y pronto.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Liquidaciones de compra y libertad empresarial

Columna “Derecho & Empresa”

LIQUIDACIONES DE COMPRA Y PERSONAS CON RUC

Daniel Montes Delgado (*)

Para las empresas productivas, tanto del sector pesquero como agrario, entre otros, sigue siendo una limitante para sus operaciones la existencia de restricciones para las compras de materia prima a los acopiadores de productos primarios. Conforme a las normas tributarias, tal como las interpreta SUNAT, estos acopiadores deben emitir facturas en caso de contar con número de RUC, cualquiera sea la forma en que ese RUC haya sido obtenido, o el rubro para el cual fue registrado, o la antigüedad de ese RUC, o si el mismo está en situación de suspensión de actividades, entre otros casos similares. Y, solo si carecen absolutamente de RUC o si este último ha sido dado de baja de oficio o voluntariamente, puede emitirse por parte de la empresa adquirente una liquidación de compra.

No decimos que la formalidad no sea importante, porque sí lo es, pero consideramos que la referencia en la norma del Reglamento de Comprobantes de Pago a que el proveedor de productos primarios debe carecer de RUC, es exagerada. Y es que, hoy en día, cuando se necesita un número de RUC para casi cualquier actividad económica, el hecho de obtener ese registro por ejemplo para efectuar el alquiler de un bien, eso impide a tal persona dedicarse a la actividad de acopio y venta de productos primarios, si deseara dedicarse a tal actividad. Y, viceversa, si tal persona ya se dedicaba al acopio sin haber tenido RUC, se ve obligada a no obtener RUC para ninguna otra actividad, como el referido alquiler, aunque una actividad no tenga nada que ver una con otra.

Y lo mismo se puede decir de los casos en que el acopiador ha tenido un RUC de tercera categoría pero este se encuentra suspendido porque no ha tenido actividades en muchos años, o si el contribuyente obtuvo su número de RUC porque pensaba realizar alguna actividad económica pero nunca la llegó a realizar y ni siquiera pidió autorización para imprimir comprobante de pago alguno. La reciente RTF 02185-4-2018 así lo señala, por ejemplo, porque al existir una norma administrativa que literalmente exige que la persona del acopiador no tenga número de RUC, se privilegia la formalidad antes que la naturaleza de las cosas.

Acerca de esta situación, creemos que estas limitaciones deben eliminarse. En primer lugar, porque tal regulación, contenida en una norma emitida por la propia SUNAT, no tiene una base en las normas tributarias con rango de ley que regulan el uso del número de RUC. En segundo lugar, porque tales limitaciones pueden constituir una vulneración al derecho de libertad de empresa contenido en la Constitución. Pensamos que las personas debieran tener el derecho de iniciar o cambiar su actividad económica, y si quiere ser acopiador de productos primarios, aunque antes haya sido un profesional independiente o, incluso, si se dedicó antes a actividades comerciales, no se le debería impedir elegir la primera actividad.

Podría cambiarse la regulación, por ejemplo, de modo que la actividad de acopio de productos primarios pueda declararse y que eso determine que el RUC no sea impedimento para que la empresa adquirente pueda emitirle liquidaciones de compra. A fin de cuentas, tales operaciones siguen sujetas igualmente a las obligaciones de bancarización que se aplican a toda operación que permita sustentar costos y que SUNAT puede verificar si tiene dudas sobre la realidad de las mismas.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

31-05-18.

Ampliación de la vigencia del Régimen Agrario

Columna “Derecho & Empresa”

¿DEBE AMPLIARSE LA VIGENCIA DEL REGIMEN AGRARIO?

Daniel Montes Delgado (*)

Se está discutiendo desde ahora la cuestión de si debe o no ampliarse la vigencia de la Ley 27360, Ley del Régimen Agrario, que vence el 31 de diciembre de 2021. ¿Por qué desde ahora? Al parecer, porque este gobierno actual es tan débil como el de Kuczinsky y solo trata de llegar al 2021, así que los grupos de interés están presionando para conseguir todo tipo de cambios, lo cual incluye a este tema. En última instancia, como ha reconocido el presidente Vizcarra, el asunto estará en manos del Congreso, lo cual está en el origen de la segunda razón por la cual se promueve este tema ahora, porque mientras Fuerza Popular no tenga mayoría absoluta, como ahora, podría conseguirse que no haya tal ampliación de vigencia de la ley.

Pero, ¿qué tan malo es el régimen agrario? Se ha vuelto un lugar común por parte de muchas personas, políticos o no decir que, por ejemplo, implica pagar una suma menor a la remuneración mínima vital (RMV), como señalaba el día de ayer el diario La República en una nota más que tendenciosa. Lo cierto es que cuando se crea el régimen se integró en el jornal agrario mínimo la CTS y las gratificaciones, estando unos soles por encima de la RMV mensual de esa época (2002), pero la ley establece que debe aumentarse cada vez que se aumente la RMV, por lo que ese jornal diario mínimo está ahora en S/ 36,28 (o S/ 1,088.= al mes) es decir, siempre por encima de la RMV. Es verdad que si comparamos esta suma anualizada con la de una persona del régimen general, que recibe dos gratificaciones y una CTS al año, el promedio mensual del régimen agrario está un poco por debajo, pero en todo caso eso es algo que puede ajustarse progresivamente, de modo que los totales anualizados sean iguales.

Los detractores del régimen agrario dicen además que la ley no ha servido para formalizar el agro, porque el 75% de los trabajadores de ese sector siguen siendo informales (según INEI), pero olvidan que ese porcentaje era mucho mayor antes de la ley y que, ese 75% incluye mayormente a las personas y sus familias que realizan labores propias de subsistencia y que por ello no van a ser trabajadores de sí mismos. Es más, según la misma nota de La República que comentamos, el promedio de ingreso mensual de esas personas informales llega apenas a la mitad de la RMV, pero no es el caso de los trabajadores formales del sector agrario. Pese a ello, la nota sugiere que el resultado del régimen es pagar la mitad de la RMV a esos trabajadores formales, lo cual es falso.

Se critica también el uso de contratos temporales en el régimen agrario, como si eso no se explicara en buena parte por la naturaleza de las labores agrícolas. Además, el promedio de contratación temporal del régimen agrario es casi el mismo que en el régimen general (lo cual tiene otras causas y no es por un régimen promocional), lo mismo que la cantidad de despidos. Y olvidan además que en el sector agrario la rotación laboral debida a los mismos trabajadores (que es una tendencia actual del trabajo, aquí y en el resto del mundo) es incluso más alta que el promedio, por la misma naturaleza de las actividades.

Por otro lado, en las zonas en que el agro se ha modernizado, en especial con la agroexportación, los jornales pagados por las empresas formales, que ahora deben competir por la mano de obra, son mayores que el jornal agrario mínimo, por lo que aumentar ese mínimo paulatinamente no representaría demasiados problemas para el sector.

Por último, se dice que no está bien que se cargue a ESSALUD el costo de atender a los trabajadores agrarios por los cuales solo se paga el 4% de la planilla como contribución, cuando los otros sectores pagan 9%. Ese es otro punto en el que un incremento paulatino de la contribución hasta llegar al 9% del régimen general podría ser necesario. Pero, desconocer los efectos positivos del régimen en cuanto a la formalización del sector laboral agrario nos parece exagerado y tendencioso. No descartamos que el régimen deba fenecer en algún momento, como es lógico tratándose de un régimen promocional, pero creemos que este no es el momento, sin perjuicio de los ajustes que hemos mencionado y que pueden realizarse desde ahora.

(*) Abogado PUCP; MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

30-05-18.