Dividendos presuntos por gastos no deducibles

EL ARTE DE INFUNDIR MIEDO

Daniel Montes Delgado(*)

 

Cada cierto tiempo SUNAT nos sorprende con  alguna nueva creación heroica, en la forma de una interpretación jurídica arbitraria, destinada a crear zozobra entre los contribuyentes, especialmente las empresas. Esta vez se trata de una en la que se crea una falsa igualdad entre los gastos no deducibles y el impuesto a la renta por distribución de dividendos presuntos.

Resulta que en la ley del impuesto a la renta, la distribución de dividendos o utilidades, está gravada con una tasa adicional de 4,1%. Es adicional porque esa utilidad ya está sujeta al impuesto de la empresa, que es de 30% (en el régimen general, en los especiales puede ser menor). Como quiera que las empresas pueden querer buscar mecanismos para no pagar ese 4,1%, la ley incorpora algunos “candados”, en la forma de descripción de casos en los que, aunque no haya una verdadera distribución de utilidades, se entenderá que sí la hay, a efectos de que se pague el famoso porcentaje.

Así, se incluye como supuesto de distribución de dividendos (inciso g. del art. 24-A de la ley), el caso en que se realicen gastos que “signifiquen una disposición indirecta” de las rentas, en la forma de gastos no “susceptibles de posterior control tributario”. Una disposición indirecta alude, qué duda cabe, a una posible (no segura, pero eso no importa, ya que esto es una presunción) distribución encubierta a favor de los socios o dueños de la empresa.

Y esto queda evidenciado en la redacción del reglamento de la misma ley (art. 13-B), cuando define esos gastos como aquellos “susceptibles de haber beneficiado a los accionistas”, e incluye una lista de ejemplos, como los gastos personales o los gastos sustentados con documentos falsos o emitidos por personas calificadas como “no habidas”, entre otros. Y termina con una definición general que repite la ley, al referirse a los gastos “no susceptibles de posterior control tributario”.

Por estos días, SUNAT ha remitido miles de cartas “inductivas” (léase “amenazantes”) a las empresas que han declarado por el año 2011 gastos “no deducibles”. Toda empresa tiene obligación de reportar estos gastos, como pago de multas, intereses por tributos, gastos con documentos que no llegan a ser comprobantes, entre otros. Las cartas indican que los gastos sustentados en documentos que no reúnan los requisitos del reglamento de comprobantes de pago, deben pagar el impuesto a los dividendos, haciendo una equiparación automática entre estos gastos y un beneficio a los dueños de la empresa, que no hacen ni la ley ni el reglamento.

“No susceptibles de posterior control tributario” significa que el egreso no se puede verificar, o no es fehaciente, o es desproporcionado, etc., todo lo cual no se puede establecer automáticamente a partir de una cifra en la declaración jurada, ya que requiere de una fiscalización, no de una carta. Y es que se trata de determinar si ese gasto, por sus características, pueda encubrir un beneficio para los dueños de la empresa, lo cual supone analizar caso por caso.

Pero el arte de infundir miedo funciona así. SUNAT sabe que, siendo el impuesto un porcentaje no muy alto (4,1%), muchas empresas preferirán pagarlo antes que enfrentar una fiscalización exhaustiva. En otras palabras, SUNAT ha lanzado, como tantas otras veces, el anzuelo, a ver quién pica y paga sin tener la obligación.

Lo triste del caso es que pagar esta exigencia absurda, no libra a nadie de una fiscalización. Una empresa tiene las mismas posibilidades de ser fiscalizada después de recibir la famosa carta, que las que tenía antes de ella. Y eso por una razón muy simple: el universo de empresas que declaran gastos no deducibles es prácticamente el mismo que el universo de empresas que presentan su declaración jurada anual (siempre hay gastos no deducibles), es decir, el mismo universo de empresas formales a las que siempre se les pretende exigir más, aún arbitrariamente, en lugar de idear formas de tocar a las empresas informales, que son la mayoría.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

El nuevo delito de "marcaje"

JAQUE A LOS “MARCAS”

Deysy López Zegarra(*)

En los últimos años hemos escuchado casi a diario el término “marcas”, utilizado para referirnos a aquellas personas que vigilan, observan y realizan actos conocidos como el marcaje o reglaje de una persona, potencial víctima de un asalto, secuestro, homicidio, entre otros delitos.

El marcaje es un trabajo de inteligencia que realizan los delincuentes, quienes se ubican estratégicamente en el interior y/o exterior de una entidad financiera, casa de cambio o  cajero automático, domicilio, etc.  Hemos visto casos de graves consecuencias además, para mujeres embarazadas, niños, ancianos, etc., por el uso de la violencia por parte de estos delincuentes.

Este fenómeno social, se fue acrecentando, más aún cuando tras la captura del sujeto denominado “marca”, antes de cometido el atraco, venía el problema de la imputación, porque  al no haberse cometido el delito final, se les liberaba por no poder aplicarles una pena reservada al delito consumado, si este no se había producido todavía.

Tratando de dar una solución al problema, nuestros legisladores aprobaron la ley contra el marcaje (03 de mayo de 2012), la ley N° 29859, la cual incorpora el artículo 317°-A al Código Penal, el cual prescribe:

“Artículo 317-A. Marcaje o reglaje: El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años”.

La gran mayoría de los peruanos aplaudimos la incorporación de esta norma; sin embargo analizando su contenido, encontramos vacíos que la hacen menos interesante y que deberían tomarse en cuenta para que encontremos una verdadera protección frente a este preocupante fenómeno.

Lo desproporcional: Dentro de la norma penal se ha incluido una lista de delitos principales (o delitos fin) a los cuales se destina el marcaje o reglaje (delito medio), sin embargo tres de ellos los consideramos un desacierto, al ser sancionados con penas menores a la pena establecida para el delito medio. Me refiero a los delitos de lesiones al feto (art. 124°-A), actos contra el pudor (art. 176°), y el delito de hurto (art. 185°), deficiencia que debe ser subsanada por nuestros legisladores, de lo contario se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad, al imponerse al sujeto que realiza el delito de marcaje una pena mayor a la que se le impondría al sujeto que realiza el delito de actos contra el pudor, por ejemplo.

La omisión: Resulta preocupante  que la norma no considere como agravante la comisión del delito por parte de los trabajadores del ámbito privado, como es el caso de los trabajadores de las entidades financieras, casa de cambio o trabajadores domésticos, etc., quienes pueden proporcionar información más completa de las posibles víctimas, al estar en contacto directo con ellas y acceder a información confidencial de las mismas.

Esperemos que en el corto tiempo se modifique, amplié o  mejore la ley, para que por fin se encuentre una verdadera solución al fenómeno social que ha crecido enormemente en los últimos años.

(*) Abogada UNP, miembro de Montes Delgado – Abogados SAC.

Restricciones indebidas a consumidores

“PROHIBIDO INGRESAR CON ALIMENTOS Y BEBIDAS DE FUERA”

Daniel Montes Delgado(*)

Seguramente usted se ha encontrado con un cartelito como el del título, que le comunica por ejemplo, que no puede ingresar  a la sala del cine con alimentos o bebidas que no ha comprado en el mismo cine. En esta oportunidad, queremos plantear la discusión acerca de si esta restricción, como otras semejantes, son válidas o no, a la luz de los derechos que tenemos todos los consumidores.

El llamado código de defensa de los consumidores establece el derecho de estos a elegir libremente sus decisiones de consumo, sobre la base de información suficiente y veraz. Es evidente, entonces, que un consumidor pueda elegir entre acudir a un cine o a otro, o incluso a elegir otras formas de entretenimiento. Ya en el cine, además, podrá elegir libremente entre las películas en exhibición y el horario. Lo que no podrá hacer es elegir si ingresa a la sala con alimentos o bebidas comprados o preparados con anterioridad, o si compra los ofrecidos por el mismo cine, ya que aparentemente solo puede hacer esto último.

Queremos destacar que, hasta el momento previo al ingreso a la sala del cine, el consumidor parece tener absoluta libertad de elección, pero esa libertad se restringe respecto al consumo de alimentos y bebidas en la sala en cuanto compra su entrada. Una cuestión previa: generalmente la advertencia no está en la boletería ni en el ticket de la entrada, sino en el control de ingreso a las salas. Pero más allá de este deber de información, la cuestión principal es si la restricción es correcta o no.

Aunque el consumo de alimentos y bebidas durante la expectación de una película sea una costumbre muy extendida, no deja de ser, al parecer, una cuestión accesoria o complementaria, pues la prestación del servicio, en lo esencial, corresponde a la exhibición de la película. Un espectador podría ver la función sin consumir ni beber nada. Pero, si decide hacerlo, ¿cuál es el fundamento para restringirle el ingreso con productos no comprados en el cine? Principalmente es una cuestión económica: el cine obtiene buena parte de sus ganancias de estas ventas de alimentos y bebidas (a precios sumamente altos, que pueden ser tres veces más de los usuales). Por otro lado, puede estar el derecho del cine a restringir el ingreso de alimentos y bebidas que pudieran incomodar a otros espectadores o causar daños al mobiliario de la sala.

Quizá si los precios fueran similares a los de otros proveedores de alimentos y bebidas, no habría mucho problema en admitir esta restricción, pero la combinación de ambas cosas resiente al sentido común y plantea la discusión acerca de su validez. El art. 57 del código del consumidor señala que son prácticas abusivas y, por ende, prohibidas, aquellas que “aprovechándose de la situación de desventaja del consumidor resultante de las circunstancias particulares de la relación de consumo, le impongan condiciones excesivamente onerosas o que no resulten previsibles al momento de contratar”.

Si aceptamos por un momento que los precios del cine para los alimentos y bebidas son “excesivamente onerosos”, en el sentido que los consumidores no los pagaríamos normalmente si deseamos tomar una gaseosa o comer un sándwich de hot-dog en cualquier otro lado, tendríamos que analizar a continuación si se coloca al consumidor en una situación de desventaja cuando compra su entrada, y nos parece que esto sí ocurre, al restringirle el ingreso con otros productos no comprados en el cine, ya que como hemos visto la libertad de elección del consumidor se ve seriamente restringida.

Así, esta combinación de prohibición de llevar otros productos, con precios sumamente elevados por los ofrecidos en el cine, nos parece que como mínimo, merece un análisis de parte de la comisión de INDECOPI, a la luz de la mencionada norma del código de consumo. Y esto sin perjuicio de casos especiales; piense sino en el dilema de un diabético que no puede consumir productos con azúcar o grasa, ante el cartelito en cuestión.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Conveniencia de la cláusula penal

AHORRE TIEMPO Y DINERO USANDO LA CLAUSULA PENAL

Gabriela Lavalle Oliva (*)

Muchas veces nos hemos encontrado inmersos en la complicada y nada agradable situación de asumir los daños producto del actuar doloso o culposo de una persona, por la inobservancia de las obligaciones pactadas en un contrato y es que esto resulta tedioso y por donde se le mire injusto, si pensamos que dicha responsabilidad no es imputable a nosotros. Un juicio de indemnización contractual puede demorar varios años y requerir invertir mucho dinero en el proceso.

¿Cómo una cláusula penal podría ayudarnos a mejorar tal terrible situación? ¿Qué significa una cláusula penal? ¿Cuál es su importancia? Vamos a empezar señalando que los beneficios que derivan de insertar cláusulas penales son muchas, pero para el pequeño espacio que aquí nos ocupa trataremos de la cláusula penal en el sentido en que se encuentra íntimamente relacionada con determinar a cuánto asciende la cuantía por concepto de reparación, que conduzca a resarcir el monto de los daños causados por la parte incumplidora, como a continuación veremos.

En virtud del principio de libertad contractual que regula nuestro Código Civil, en su artículo 1354, las partes de un contrato son capaces de determinar el contenido del mismo antes de llegar a celebrarlo; ello es posible gracias al acto de autonomía privada del individuo, éste entendido como la facultad de los particulares para darse reglas en el ámbito de las relaciones económico-sociales en las que intervienen.

Como consecuencia de lo antes dicho, las partes pueden convenir incorporar a su contrato las cláusulas que deseen, con la única limitación de que el contrato no contravenga la ley, el orden público y las buenas costumbres. Es así que, tomando como punto de partida la libertad contractual antes explicada, las partes tienen el poder de insertar en sus contratos las denominadas y poco usadas cláusulas penales.

La cláusula penal es una regulación de los efectos que el incumplimiento de alguna de las partes traería consigo. Así, si las partes acuerdan que ante un incumplimiento de una de ellas, debe pagarle a la otra parte S/. 100,000 por todo concepto (perjuicio inmediato, daños ulteriores, intereses moratorios, lucro cesante, etc.), no habrá lugar a discutir la cuantía de la indemnización, pues ya está fijada de antemano (y determinar esa cuantía en los juicios es lo que los convierte en tan difíciles, además del hecho que los jueces no suelen otorgar indemnizaciones decentes).

De este modo, la cláusula penal sirve para garantizar el cumplimiento de los mismos, ya que su contraparte no podrá esperar que los daños derivados de su incumplimiento se reduzcan en un proceso judicial. Hay que añadir que esta delimitación previa de la responsabilidad por el daño que  causa un incumplimiento, debe ir aunado con una clausula arbitral, para potenciar sus efectos favorables. La cláusula arbitral ocasiona que los reclamos por las cláusulas penales sean resueltos no por el poder judicial, sumamente lento, sino por un tribunal arbitral, elegido por las partes y cuya labor se simplificaría mucho ante una cláusula penal, ya que no tendría que analizar la cuantía de los daños, solo si hubo o no incumplimiento, lo cual puede ser mucho más objetivo (siempre que se definan bien las obligaciones en el contrato).

La cláusula penal, además,  tiende a prevenir el futuro incumplimiento de alguna de las partes contratantes, puesto que si es suficientemente elevada, resulta mucho más difícil que se atrevan a infringir alguna de las condiciones allí pactadas, por la mayor onerosidad que causaría en su economía cumplir con la cláusula penal.

La trascendencia de la cláusula penal como método de coacción, lleva de la mano el ahorro de esfuerzos en el contratante que la incluye y a la vez, un ahorro en el tiempo y dinero, que como método resarcitorio evitaría acudir a un proceso largo, costoso y tedioso, en donde no siempre el resultado será seguro.

Vistas las ventajas que lleva consigo la clausula penal, es menester que los empresarios tomen conciencia de esta institución jurídica puesta a su disposición, y en aras a su autonomía privada, la incluyan en sus contratos y tengan mayor seguridad en sus negocios.

(*) Egresada UDEP, miembro de Montes Delgado – Abogados SAC.

Valor de acciones en caso de retiro de sociedad

SI ME VOY DE LA SOCIEDAD: ¿CUANTO VALEN MIS ACCIONES?

Daniel Montes Delgado(*)

 
El auge de las inversiones trae consigo temas que antes eran poco frecuentes, como la compra de empresas en marcha, y en consecuencia, surgen temas societarios que pueden traer problemas. Vamos a comentar uno de ellos. Cuando una sociedad mercantil modifica sus estatutos en algunos aspectos muy importantes, la ley de sociedades concede a los socios que no están de acuerdo, o que no estuvieron presentes en la junta de socios, el derecho de retirarse de la sociedad y recuperar el valor de sus acciones. Las causales son varias, desde el cambio del objeto social (rubro de negocio), hasta el traslado al extranjero de la sociedad, e incluso la ley faculta al estatuto a crear otras causales.

La que nos interesa comentar ahora es la causal referida a la modificación de las limitaciones para la transmisión de acciones. Por ejemplo, tratándose de una sociedad que anteriormente limitara el ingreso de nuevos socios, estableciendo derechos de preferencia en caso que uno de ellos quisiera vender sus acciones, pero que ahora decide eliminar esas limitaciones. Esto puede ocurrir en caso la sociedad haya recibido una oferta de compra de toda la empresa, por ejemplo. Con este cambio, la empresa compradora podría adquirir el paquete de acciones que desea, sin riesgo de que los demás socios que no quieran vender, obstaculicen el proceso. Así, si la mayoría quiere vender, podrá hacerlo.

Pero, por supuesto, este cambio otorga a los socios no interesados en la venta, el derecho de separarse de la sociedad, reclamando el valor de sus acciones. La cuestión es: ¿cuánto valen esas acciones? La ley señala que el valor será establecido de común acuerdo entre la sociedad y el socio disidente, pero que en ningún caso puede ser mayor al “valor en libros”. Y si no hay acuerdo, será de todos modos el valor en libros. En otras palabras, no hay otra forma de pagar las acciones.

El problema es que “valor en libros” significa que las acciones se valorizarán conforme a lo que aparezca de la contabilidad, dividiendo el patrimonio neto (capital, reservas y utilidades acumuladas) entre el total de las acciones. Parece lógico, pero en algunos casos puede ser perjudicial para el socio que se retira. Un ejemplo: una sociedad que se ha endeudado millonariamente para construir un local moderno y bien equipado. Los activos estarán en su balance, pero como tiene deudas que pagar por ellos, todavía no aumentarán el patrimonio en nada. Y sin embargo, puede ser que la sociedad tenga un flujo de dinero suficiente como para estar segura que podrá pagar las deudas, con lo cual el patrimonio se irá incrementando poco a poco.

Pero, si el socio debe retirarse al inicio del proceso comentado, sus acciones no valdrán mucho, porque el flujo de dinero que recién empieza, facilitado por los nuevos activos, no se tendrá en cuenta para el cálculo de las acciones, así como no se tendrán en cuenta las plusvalías o ganancias de valor que hayan tenido el terreno y las construcciones, porque no se han vendido todavía. En este caso, el socio puede retirarse, antes que soportar el ingreso de un socio mayoritario que no le agrada, pero los beneficios de esos flujos de dinero y las plusvalías se las quedará el nuevo socio, porque a los disidentes se les pagará sin tenerlos en cuenta.

Creemos que este método de cálculo del valor de las acciones es inequitativo, precisamente por ser anticuado. Hoy en día existen metodologías bastante bien establecidas, que permiten incluir aspectos como los mencionados, y calcular el valor real de las acciones del socio que se retira, por lo que la ley debería ser más flexible y admitir esos métodos. O, al menos, darle al juez esa flexibilidad para juzgar cuál debería ser el valor de las acciones. En cualquier caso, siempre queda un camino residual, que es el del proceso de enriquecimiento indebido o sin causa, regulado en el Código Civil, para el socio que se vea perjudicado por situaciones como ésta, pero es una vía complicada. La legislación mercantil debería resolver estos temas de forma más ágil.

(*) Abogado, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Restricciones inconstitucionales al comercio

COMIDA CHATARRA: ¿QUÉ PUEDO VENDER Y QUÉ NO?

Jhoanna Vargas Carrasco(*)

El pasado 05 de julio se publicó la Ordenanza Municipal Nº 099-00-CMPP, de la Municipalidad Provincial de Piura, que dispone un Programa de Prevención de la Lucha Contra la Obesidad Infantil y del Adolescente. La citada norma  plantea una serie de medidas que se deben implementar, como la creación de programas de lucha y prevención de la obesidad infantil, la creación de un área especial en las postas médicas para tratamiento y prevención de la obesidad, la organización de charlas y talleres, entre otras. Normas que generan obligaciones no sólo para las dependencias municipales como la Gerencia de Medio Ambiente, Población y Salud, sino que incluye además a los colegios, postas médicas e incluso las APAFAS, de colegios públicos y privados.

Además, en su artículo 10 contempla obligaciones que es preciso analizar porque afectan a todos los establecimientos, sean públicos o privados, que expenden lo que la ordenanza denomina “comida chatarra”. El artículo en mención señala lo siguiente: “Los kioscos que se encuentren en Instituciones Públicas y Privadas así como en todas las instituciones Educativas, deberán adecuar los alimentos recomendados para la venta de acuerdo a los artículos 18 y 19,  además todo establecimiento  que expende comida chatarra deberá indicar cuántas kilocalorías incluye el producto, para que sea de conocimiento del público consumidor”. Por tanto, considerando la normativa propuesta por el Municipio, desde el 06 de julio todos los establecimientos que expendan “comida chatarra” deben indicar en sus productos cuántas kilocalorías contienen, de lo contrario serán sancionados con una multa que asciende al 4% de una UIT, por cada vez que sean detectados incumpliendo la regla.

De acuerdo con la norma antes citada, si usted cuenta con un establecimiento de venta de alimentos se estará preguntando si ¿deberá cumplir con lo estipulado y empezar a poner la cantidad de kilocalorías que tiene cada producto que ha puesto a la venta? Ahora bien, para poder responder esta pregunta, es necesario que sepamos qué alimentos se consideran “comida chatarra”. El artículo 3 de la ordenanza pretende responder esta pregunta y la define de la siguiente manera: “comida chatarra: contiene, por lo general, altos niveles de grasa, sal, condimentos o azúcares (que estimulan el apetito y la sed, lo que tiene un gran interés comercial para los establecimientos que proporcionan ese tipo de comida) y numerosos aditivos alimentarios, como el glutamato monosódico (potenciador del sabor) o la tartracina (colorante alimentario) (…)”.

Lo primero que se deduce  es que no queda claro cuál es la definición  de lo que se considera como “comida chatarra”; tan sólo se ha limitado a mencionar que “contiene altos niveles de grasa, sal, condimentos o azúcares”, lo cual no es una referencia exacta, puesto que podría abarcar desde un postre como el arroz con leche, hasta un seco de chavelo, pasando por un arroz con mariscos, entre cientos de otros platos. Siendo este un concepto tan importante para la aplicación de la norma, debió seguir un criterio de regulación, con el sustento científico necesario, que nos permita poder determinar, por ejemplo mediante porcentajes, cuándo el nivel de grasa es alto y cuándo no lo es. Si se considera sólo la generalidad del concepto, quedará a criterio del inspector determinar si un producto es o no comida chatarra, lo que originaría un serio problema al momento de la fiscalización.

De otro lado, la ordenanza no ha tenido en cuenta los problemas operativos que está creando para los empresarios (restaurantes, sandwicherías, juguerías, heladerías, etc.), al pretender que establezcan, por cada plato u opción de su carta, la cantidad de kilocalorías presentes. ¿Y cómo se ejecuta este deber de información? ¿Habrá que poner la información en la carta o los paneles junto a los precios? ¿Habrá que llevarle al cliente el plato junto con una tarjeta con las kilocalorías que lleva su majado de yuca con tocino o carne? ¿El famoso tallarín con pavo deberá incluir un papelito con el dato?

Por otro lado, los artículos 18 y 19 de la mencionada ordenanza, señalan a modo de recomendación, pero en realidad de forma obligatoria, qué productos se deben evitar y qué productos se deben expender en los kioscos escolares, usando como referencia la Resolución Directoral N° 01-2012-DGPA/MINSA. Asimismo en el artículo 10, antes citado, se dice que “los kioscos que se encuentren en instituciones públicas y privadas y en centros educativos deberán adecuar los alimentos recomendados para la venta según los artículo 18 y 19”, esto quiere decir que se está obligando a los dueños de establecimientos a vender determinados productos  y se está restringiendo la venta de otros, lo cual constituye claramente una afectación a la libertad de empresa y de trabajo, garantizados por nuestra Constitución Política. Y por parte de los consumidores, se está limitando su libertad de elección, un derecho  también garantizado por la Constitución Política y por el Código de Protección al Consumidor.

En este sentido, si bien es cierto que es importante que se promueva una alimentación saludable, no se pueden cometer excesos regulatorios que afecten derechos constitucionales, como lo plantea la ordenanza, al señalar qué es lo que se puede vender y qué no se puede vender, solo en función a una Resolución Directoral del Ministerio de Salud, que si bien es un organismo autorizado para determinar qué alimentos pueden ser más saludables que otros, no podemos olvidar que esta misma institución maneja el Registro Sanitario de Alimentos y Bebidas, por lo que muchos de los productos que ahora se pretenden prohibir, cuentan con autorización del Ministerio de Salud para su libre comercialización.

Por último, Piura como otras regiones, tiene un alto índice de informalidad de negocios de expendio de alimentos, por lo que la implementación de medidas restrictivas de este tipo, podrían alentar aún más la informalidad e incrementar el ya elevado consumo de alimentos informales en los niños y adolescentes. Está bien querer evitar la obesidad infantil, pero es necesario analizar la ordenanza y  pensar qué tan efectivas pueden ser estas medidas, y si no se está violentando los derechos de los demás al intentarlo.

(*) Abogada UDEP. Socia de Montes Delgado – Abogados SAC.

Obligaciones demagógicas para las empresas

Diez mil lactarios para trescientas madres lactantes

Mirella Bernal Suárez (*)

El pasado sábado 07 de julio de 2012, se publicó la Ley 29896, ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado. Es decir, todas las instituciones públicas y ahora también las empresas privadas están obligadas a implementar un ambiente especialmente acondicionado y digno para que las madres trabajadoras extraigan su leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su adecuada conservación.

Cabe señalar que en el año 2006 se aprobó el Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES, el cual dispuso que en todas las instituciones públicas, en las cuales laboren veinte o más mujeres en edad fértil, se cuente con un lactario. A la fecha según el Informe Anual 2011, existen 183 lactarios implementados en las instituciones públicas (cuando las dependencias públicas son muchas más). Sin embargo consideramos pertinente señalar que a la fecha son pocas las madres que hacen uso de estos, por ejemplo el Lactario del Ministerio de Producción, cuenta con solo 03 usuarias, de las 379 trabajadoras que tiene. Es decir, el Estado no ha podido implementar todos sus lactarios, y cuando lo ha hecho, prácticamente no los usa.

Las normas antes señaladas tienen como finalidad promover la lactancia materna y asegurar un derecho primordial de las madres trabajadoras, contribuir a la adecuada nutrición de la primera infancia y conciliar las actividades laborales con la maternidad. Finalidad que aplaudimos, puesto que estamos convencidos que la lactancia materna, durante los primeros seis meses de vida, es una de las principales estrategias para mejorar la salud infantil en forma integral. Además científicamente se ha comprobado que, durante los seis primeros meses de vida los lactantes deberían ser alimentados exclusivamente con leche materna (sin ningún otro tipo de alimento ni bebida, ni siquiera agua) para lograr un crecimiento, un desarrollo y una salud óptimos.

Sin embargo, creemos conveniente reflexionar sobre algunos temas: el primero es preguntarnos qué se entiende por mujeres en edad fértil, puesto que ni la Ley 29896 ni el Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES, hacen referencia a dicho concepto; por eso consideramos que una precisión cronológica o tal vez la referencia a una directiva serían una buena opción.

Un segundo punto interesante es que mientras en el sector público, el costo de la implementación de los lactarios es asumido finalmente por el Estado, esto no ocurriría en el sector privado puesto que será el empresario quien asumirá dichos costos. Por ello nos preguntamos si dicha circunstancia animará a los empleadores privados a contratar 20 o más mujeres en edad fértil, conociendo que dicha circunstancia tiene como consecuencia inmediata la implementación de un lactario. Ante dicha situación, consideramos que es oportuno que el Estado subsidie de alguna forma la implementación o de caso contrario otorgue algún beneficio, si no fuera así se estaría trasladando al empresario del sector privado toda la responsabilidad de promover la lactancia materna, ya que el Estado sólo fiscalizaría dicha situación.

Además sería un gasto inmediato innecesario, por lo siguiente: De acuerdo al INEI, las mujeres que laboran representan en términos porcentuales el 44,3% del total de la población que participa en la actividad económica. Según el Manual del Gestor de Desarrollo Social, Estrategia Nacional CRECER, utilizado por el Ministerio de Salud, se considerará mujer fértil aquella entre los 15 y 49 años, es decir las edades coinciden con las mujeres trabajadoras; así pues prácticamente toda mujer trabajadora es una mujer fértil.

Ahora bien, de acuerdo a la categoría de ocupación, sólo el 36% son trabajadores dependientes. De este total sólo el 27% laboran en establecimientos de 6 a más trabajadores, es decir, sólo en ese caso, las empresas podrían contar con 20 a más trabajadoras (estamos exagerando debido a que no hay estadística de empresas con más de 20 trabajadores), y cumplir con el requisito que les obliga a contar con un lactario.

Por otro lado, el total de trabajadores formales en planillas en el año 2010 asciende a poco más de 2 millones 614 mil, de los cuales, solo 55,175 trabajan en empresas con más de 6 trabajadores, lo que significa que  apenas 14,898 mujeres en el Perú trabajan formalmente en empresas con más de 6 trabajadores. Es obvio que las empresas informales, si no pagan derechos laborales, menos van a tener lactarios, siendo incapaz el Estado de fiscalizar ni una ni otra cosa.

Ahora bien teniendo en cuenta que la tasa de natalidad en el 2011 es de 19,41 nacimientos por cada 1000 habitantes, por 14 898 mujeres encontramos 290 nacimientos por el total de mujeres que trabajan a nivel nacional y que al dividirlo en el número de empresas privadas nacionales con suficientes trabajadores (poco más de 11,000), significa que cada empresa privada formal, utilizará su lactario casi nunca, siendo un costo hundido e inútil.

Finalmente, consideramos que la finalidad de la norma es plausible, pero la misma no está acorde a la realidad del sector privado ni la economía nacional y una vez más serán las empresas privadas formales, las que asuman costos inútilmente.

(*) Abogada por la Universidad de Piura.

Montes Delgado – Abogados SAC.

Pérdida del Régimen Agrario

CUANDO RECTIFICAR UN ERROR ES LO PEOR QUE PUEDE HACERSE

Daniel Montes Delgado(*)

Acabamos de leer una resolución del Tribunal Fiscal que nos ha dejado muy preocupados. En esencia dice lo siguiente: si usted es contribuyente del régimen agrario y rectificó tres o más declaraciones de tributos en un año, por el motivo que sea, y aunque fuera para pagar más impuestos con esas rectificatorias, habrá perdido automáticamente los beneficios de ese régimen y SUNAT le cobrará impuestos, multas e intereses.

¿Cómo puede suceder esto? Veamos. La Ley 27360, ley del régimen agrario, concede beneficios tributarios como una tasa reducida del impuesto a la renta (solo 15% en lugar de 30%) y una depreciación acelerada de equipos de riego, entre otros. Pero, condiciona esos beneficios a que el contribuyente deba estar al día en el pago de sus obligaciones tributarias, conforme al reglamento. Y el reglamento señala que estar al día significa que no se tenga tres o más incumplimientos en el pago de obligaciones tributarias corrientes consecutivas o alternadas en cada año.

La cuestión es, claro: ¿qué son obligaciones tributarias corrientes? Pues la respuesta la dio hace tiempo el mismo Tribunal Fiscal, con la RTF 03723-2-2004, que estableció que “son aquellas que son de cargo del contribuyente en forma habitual, las que se entenderán cumplidas con la presentación de las declaraciones de tributos (cuando exista la obligación) y el pago de los mismos, sin que se requiera que el tributo declarado por el contribuyente coincida con el tributo determinado posteriormente por la Administración Tributaria”.

La precisión respecto a la coincidencia con lo determinado por SUNAT es muy importante, pues en ese caso del año 2004 se discutía si el contribuyente había incumplido sus obligaciones porque la SUNAT le hubiera encontrado diferencias en los tributos a pagar. Es decir, de un lado teníamos las declaraciones del contribuyente, digamos, por un monto de 100, y de otro lado la determinación de SUNAT con un monto de 110. El Tribunal Fiscal, con buen criterio en esa oportunidad, admitió la posibilidad de que existan errores en las declaraciones, sin perder el régimen promocional.

Y lo hizo porque el error es una posibilidad muy común, en especial si hablamos de una materia, como la tributaria, muy compleja. Por eso mismo existe el art. 88 del Código Tributario que admite que el contribúyete rectifique sus declaraciones. Y un art. 179 del mismo código que establece un régimen de incentivos, que implica una rebaja de las multas aplicables por errores en las declaraciones, si el contribuyente se rectifica, incluso en medio de una fiscalización.

¿Entonces cuál es la novedad con esta nueva RTF? Pues, que partiendo del precedente de la RTF citada, lo tergiversa y concluye que, como la presentación de las declaraciones rectificatorias es voluntaria, si un contribuyente rectifica tres o más declaraciones, está reconociendo que en el momento original no cumplió con sus obligaciones tributarias en forma total y por eso debe perder los beneficios del régimen agrario. Es como si dijera que el contribuyente, a sabiendas, declaró mal y que su rectificatoria lo delata, por lo que debe ser sancionado.

Las consecuencias de este razonamiento son absurdas: primero, nos dice que no debe rectificarse ningún error, si no quiere perder los beneficios. Segundo, dice que si SUNAT lo fiscaliza y le encuentra un error, no rectifique nada, solo pague las multas sin rebaja alguna, cuando esa entidad lo notifique. Tercero, dice que las declaraciones rectificatorias y el régimen de incentivo de rebaja de multas, para el caso de los contribuyentes del régimen agrario, no sirven para nada. Cuarto, dice que, respecto de este tema, SUNAT tiene a los contribuyentes con una espada de Damocles sobre sus cabezas, que puede usar cuando quiera, porque, eso es lo peor, este criterio es retroactivo, así que bastará que SUNAT encuentre en cualquier ejercicio no prescrito tres rectificatorias, para que pueda girar resoluciones de cobranza por sumas muy altas. En suma: usted tenía que saber lo que el Tribunal Fiscal iba a decir muchos años después, en especial que le iba a quitar el derecho a presentar declaraciones rectificatorias y acceder a una rebaja de multas pensada para contribuyentes cumplidos pero que, como toda persona, pueden cometer errores.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Separación de bienes e Impuesto a la Renta

SEPARACION DE BIENES E IMPUESTO A LA RENTA: PRECISIONES

 Daniel Montes Delgado(*)

Por separación de bienes se conoce comúnmente la figura legal por la cual dos personas, legalmente casadas, deciden tener un régimen patrimonial en el cual cada uno de ellos es propietario exclusivo de sus bienes. Para ello es necesario un acto expreso, antes o después de casarse, ya que el régimen por defecto es el de sociedad de gananciales, en el cual los bienes adquiridos después del matrimonio son de ambos cónyuges.

Así, si una pareja decide separar bienes después de haberse casado, tendrá que liquidar la sociedad de gananciales que tuvieron en un comienzo, en la cual puede haber bienes ya adquiridos. Esos bienes comunes, deben adjudicarse a cada uno de ellos conforme a lo que acuerden los cónyuges, o a lo que decida el juez, si ellos no se ponen de acuerdo. La regla general es que los valores adjudicados correspondan al 50% para cada uno, pero eso es relativo, ya que los cónyuges pueden decidir algo distinto (como parte de su libertad personal). Para el caso de inmuebles, sean casas o terrenos, esta separación significa que se inscribirá la propiedad a nombre de un solo cónyuge, a partir de la escritura pública o sentencia de separación.

Por otro lado, el Impuesto a la Renta grava las ganancias de capital en la venta de inmuebles por parte de personas naturales, la misma que empezó a regir el 01 de enero de 2004. En consecuencia, la venta actual de inmuebles adquiridos antes de esa fecha no paga este impuesto, y las de inmuebles adquiridos después de esa fecha pagan el 5% como impuesto (hasta dos ventas por año y por persona, pues si se venden tres o más en un año, la tasa es del 30%).

Un ejemplo ayudará en lo que sigue: una pareja se casa con sociedad de gananciales el año 2000, y compra en 2002 una casa y en 2003 un terreno. En 2009 separan bienes, de modo que el esposo se queda con el terreno y la esposa con la casa, todo lo cual se inscribe en registros públicos. En 2010 el esposo vende el terreno y el 2011 SUNAT lo fiscaliza y le exige el pago del impuesto por el 5% de la ganancia, alegando que el señor es propietario desde el año 2009.

Como es evidente, hay un error: el esposo no es propietario desde 2009, sino desde 2003. Lo que ha ocurrido es que antes de 2009 era propietario conjuntamente con su esposa, y es propietario exclusivo después de esa fecha. SUNAT entiende (no todos los auditores, pero todavía hay algunos) que la separación de bienes funciona como una especie de permuta, en la cual los esposos se “venden” mutuamente cuotas o porcentajes de cada inmueble, pero eso no es cierto, ni la sociedad de gananciales tiene los mismos efectos que la co-propiedad. La separación de bienes no cambia la fecha de adquisición del inmueble, que en el ejemplo seguirá siendo 2003.

Aunque esto va quedando claro en la práctica, no ocurre lo mismo con la figura de la unión de hecho o “convivencia”, que regula el art. 326 del Código Civil y se aplica a dos personas no impedidas de casarse que viven juntas para hacer vida común como pareja. La ley indica que esa unión de hecho genera una sociedad de gananciales que se liquida cuando la pareja se separe. Si durante la convivencia adquirieron un inmueble, ese bien se habrá registrado a nombre de uno de ellos (el registro público, ante la ausencia de matrimonio, no puede hacer otra cosa) y si en la liquidación se adjudica al otro conviviente, habrá una segunda inscripción a nombre de ese conviviente. Como quiera que la ley señala que la sociedad de gananciales surgió con la convivencia, esa persona fue propietaria desde la compra del inmueble y la primera inscripción, siendo este caso en todo semejante, a este respecto, al ejemplo anterior de los esposos. Pero, en este segundo caso, SUNAT tiene más dudas todavía, y prefiere considerar que la propiedad del conviviente surge con la liquidación y la segunda inscripción, pero sigue siendo un error.

Es verdad que la posición de SUNAT obedece a que la figura de la “convivencia” puede ser simulada con efectos retroactivos, lo que no ocurre en el matrimonio, por lo cual puede prestarse a casos de evasión tributaria (imagine una persona que quiere vender cuatro inmuebles, pero para no pagar impuesto a la renta, finge una convivencia retroactiva, la liquida y luego cada “conviviente” vende solo dos inmuebles, ahorrándose el 30% del impuesto). Pero que exista esa posibilidad no autoriza a SUNAT a desconocer el texto expreso de la ley.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado - Abogados SAC.

Nueva época del blog Derecho y Empresa

Estimados amigos, luego de un buen tiempo, y habiendo retomado nuestra identidad como un estudio de abogados regional, volvemos a publicar el material de difusión que producimos regularmente, en este blog, que esperamos sea de ayuda para empresarios, especialistas de diversas ramas y estudiantes, para analizar normas, jurisprudencia y situaciones de actualidad que tienen relevancia para las actividades empresariales en nuestro país.
En Montes Delgado - Abogados SAC entendemos que nuestra responsabilidad para con la sociedad pasa también por la discusión de temas como estos, para promover y aportar al debate de los mismos. Los invitamos a leernos regularmente.