viernes, 27 de noviembre de 2015

Declaración como patrimonio cultural de la nación y limitaciones a la propiedad

Columna “Derecho & Empresa”

PICANTERIAS Y CHICHERIAS: PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACION, PERO ¿LES CONVIENE?

Daniel Montes Delgado (*)

El 19 de noviembre se ha publicado la Resolución Viceministerial N° 159-2015-VMPCIC-MC, que declara Patrimonio Cultural de la Nación a los “espacios culturales de la Picantería y de la Chichería Piurana”. La resolución se sustenta en un informe del propio ministerio, que resume muy bien y del cual se pueden aprender muchas cosas interesantes y positivas sobre la cultura regional, sin duda. Pero nos asalta la duda de si el ministerio sabe realmente lo que está haciendo. A propósito, ha hecho lo mismo con las picanterías y chicherías de Lambayeque, Cusco, Tumbes y La Libertad, mediante otras tantas resoluciones.

El patrimonio cultural puede ser material o inmaterial, siendo los “espacios culturales” los mencionados en el art. 86 del D.S. 011-2006-ED, Reglamento de la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ley 28296). Aunque son los bienes materiales integrantes del patrimonio cultural los que más restricciones a la propiedad sufren, los bienes inmateriales pueden tener también problemas, al menos si no están bien definidos. En primer lugar, ahora que las picanterías y chicherías han sido declaradas patrimonio cultural, les alcanza la obligación de registrarse como tales, por lo que ya se puede anticipar que habrá discusiones entre las Direcciones Desconcentradas de Cultura con los propietarios de algunos locales que se resistirán a ser declarados picanterías o chicherías y someterse a las obligaciones y restricciones respectivas. ¿Qué grado de variación en cuanto a ubicación, construcción, decoración, utillaje, preparación de platos y bebidas, combinación con otros estilos de comida y bebida, etc., permitirá establecer cuáles son las picanterías y chicherías que serán patrimonio cultural y cuáles no? Nadie lo sabe, por supuesto, excepto los funcionarios encargados de dilucidar semejante misterio en cada región.

Por otro lado, ¿estarán obligados estos locales a participar de eventos, promociones, campañas y demás actividades que dicte la autoridad cultural, en relación con su calidad de patrimonio cultural? Pues sí, en principio, con el riesgo de que esas actividades sean las que les parezcan mejor a los funcionarios ya mencionados, y no a los propietarios o conductores de esos locales.

Algo más: no pocas picanterías y chicherías se ubican en terrenos de propiedad de terceros sin tener título alguno para ello, incluso enfrentan en algunos casos procesos de desalojo por precarios. ¿Podrán ahora los conductores de estos locales solicitar la ayuda del ministerio para no ser desalojados?

De otro lado, ¿hasta qué punto un local ya registrado ante el ministerio, puede introducir variaciones en los usos y costumbres vinculados a estos espacios culturales? Imaginamos que los funcionarios dirán que ninguno, por supuesto, porque todo lo que el ministerio declara como patrimonio lo pretende intocable e inmodificable, olvidando precisamente que la cultura es algo vivo.

En el caso de las picanterías y chicherías piuranas, por ejemplo, se les ha ligado en la resolución que comentamos, con los géneros musicales del tondero y la cumanana. ¿Se les prohibirá a estos locales emitir música de otros géneros, digamos un poco más cumbiamberos?

Creemos, como lo manifiestan otras personas también, que lo peor que puede hacerse con la cultura es pretender ponerla en un enlatado y conservarla sin cambio. Como eso es imposible, pero el legislador es terco, estas normas solo traerán problemas, que nadie ha pedido. No, nos equivocamos, sí hay alguien que ha pedido este absurdo: la Facultad de Turismo de la Universidad de San Martin de Porres, ante cuya solicitud se tramitó todo este desaguisado (ya que estamos en temas culinarios, valga el término). Nos preguntamos cuántas picanterías y chicherías se lo pidieron a su vez a esta casa de estudios, y si acaso las que lo hicieron sabían en qué se metían. Por eso dicen que de buenas intenciones está empedrado el infierno, sobretodo el infierno legislativo peruano.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Ganancias de capital para Impuesto a la Renta y separación de bienes

Columna “Derecho & Empresa”

SEPARACION DE BIENES, DONACION DE ACCIONES Y DERECHOS E IMPUESTO A LA RENTA

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto a la Renta (IR) grava las ganancias de capital que obtengan las personas naturales que provengan principalmente de la enajenación o venta de dos clases de bienes: inmuebles por un lado y acciones o participaciones representativas del capital de empresas. En ambos casos, la ganancia vendrá dada por la diferencia entre el llamado “costo computable” y el precio de venta. De allí que sea importante conocer ese costo computable, y llegado el caso, no hacer nada que pueda perjudicarlo. Y eso es precisamente lo que sucede no pocas veces en el caso de una pareja de esposos que decide variar el régimen patrimonial de su matrimonio, desde el de sociedad de gananciales (bienes comunes) al de separación de bienes (donde cada uno es propietario de lo suyo). Veamos por qué.

En la sociedad de gananciales los bienes son de los dos esposos en cuotas ideales, es decir, que todo el bien es de los dos, sin que pueda identificarse una parte física de la casa, por ejemplo, como propiedad exclusiva de cada uno de ellos, ni se puede asignar proporciones entre los propietarios. Cuando esos gananciales se liquidan, como por ejemplo en el caso de variarse el régimen al de separación de patrimonios (hay varios otros casos, pero nos limitaremos a este), los bienes gananciales deben adjudicarse a cada uno de los cónyuges a título exclusivo, de ser posible, y en forma equitativa, por supuesto. No se descarta que respecto de determinados bienes, los cónyuges puedan decidir ser co-propietarios a partir de la separación de bienes, de modo que cada uno tenga el 50% de las acciones y derechos sobre un inmueble. Pero esta situación es completamente distinta a la situación de la sociedad de gananciales antes señalada, pues el título de propiedad (la forma en que se relacionan los cónyuges con el bien, digamos) es diferente en cada caso.

Pues bien, una confusión muy frecuente induce a pensar a algunos abogados que en un caso de separación de bienes, cada uno de esos bienes ha de “dividirse” en la forma de atribuir a cada cónyuge el 50% de las acciones y derechos sobre cada bien, de modo que a través de la escritura pública de separación de bienes los convierten en co-propietarios de todos y cada uno de los bienes. ¿Pero qué pasa si la intención original era la de atribuirse determinados bienes  para cada uno de ellos? La solución de estos colegas, si bien imaginativa, es equivocada: redactan entonces otros contratos de donación recíproca entre los esposos, de modo que, por ejemplo, respecto de una casa el esposo le dona su 50% de acciones y derechos a la esposa, y ella a su vez le dona el 50% de sus acciones y derechos sobre un terreno que también adquirieron en el matrimonio y que también fue sometido a este paso previo de co-propiedad que suele hacerse en la práctica.

Como el tema de este artículo es de carácter tributario, veamos si hay problemas con esta forma de proceder en las separaciones de bienes. De inmediato, parece que no, pues estas donaciones recíprocas no estarán gravadas con el IR, ya que en una donación en principio no hay ganancia alguna, pues no se recibe un precio, y apenas si figura un valor referencial en la escritura pública. Pero el problema no está allí, sino después, en caso que el cónyuge que recibió esa donación por la mitad de las acciones y derechos sobre el inmueble, decida venderlo a terceros, porque entonces su costo computable estará dado por dos conceptos: a) una parte corresponderá a la mitad de lo que esa persona y su cónyuge pagaron por el bien al adquirirlo mientras tenían el régimen de sociedad de gananciales, y b) la otra parte no tendrá costo alguno, pues proviene de una donación.

¿Por qué el cónyuge vendedor no puede deducir el 100% del costo inicialmente pagado por ambos esposos? Pues porque eso costo se repartió en mitades al separar bienes y hacerlo de modo que cada uno resulte co-propietario de las mitad de las acciones y derechos sobre el bien. Luego, al donarle el cónyuge su mitad, esa mitad regresa al cónyuge vendedor sin costo, pues no ha pagado nada por esa “donación”. Con lo cual la ganancia de capital podría ser mucho mayor y el efecto del IR sobre ella, como es evidente, también.

¿Cómo debe hacerse la separación de bienes, entonces?  Pues adjudicando la propiedad de cada bien, en lo posible, a cada uno de los cónyuges, con lo cual ese bien sale con el 100% del costo que tuvo adquirirlo por parte del matrimonio, y tampoco será necesario donarse nada. Quienes lo ven de la forma tradicional dirán que así no se respeta necesariamente la regla de que a cada uno le debe tocar exactamente el 50% de todo, pero la verdad es que esa regla obliga al juez, en caso se necesite su intervención, más no así a los esposos, que pueden decidir libremente otra cosa, por supuesto dentro de lo razonable y sin abuso de la posición de uno frente al otro.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 25 de noviembre de 2015

Inafectación de intereses moratorios al Impuesto General a las Ventas

Columna “Derecho & Empresa”

INTERESES MORATORIOS Y OPERACIONES GRAVADAS CON IGV

Daniel Montes Delgado (*)

El Impuesto General a las Ventas (IGV) grava, entre otras cosas, la venta de bienes muebles y la prestación de servicios que una persona o empresa realice a favor de otra. Conforme a ello, la base imponible de la operación gravada debe estar constituida por el total de lo que el comprador del bien o el usuario del servicio se obliga a pagar por ello, incluyendo algunos conceptos adicionales o accesorios que puedan derivarse de la operación principal. El art. 14 de la ley del IGV los denomina “cargos” y comprende en ellos también a los “intereses devengados por el precio no pagado”.

El Código Civil señala que hay dos clases de intereses: los compensatorios y los moratorios. Los primeros se deben por el uso del dinero o la compensación del valor del dinero en el tiempo, y son los típicos intereses que se pactan entre las partes en los contratos de compraventa a crédito, por ejemplo. Los moratorios se pagan cuando el deudor incumple el pago en el plazo previsto y su naturaleza es la de indemnizar los perjuicios que esa demora le causa al acreedor.  A su vez, puede ocurrir que los intereses compensatorios se paguen solo hasta la fecha de vencimiento y que a partir de allí solo se apliquen intereses moratorios. O puede ocurrir que se apliquen los compensatorios hasta la fecha de vencimiento y luego tanto esos intereses compensatorios como los moratorios conjuntamente.

Hace unos años surgió la discusión acerca de si los intereses moratorios, por su naturaleza indemnizatoria, debían estar gravados con el IGV, ya que para estar frente a una prestación de servicios se requiere una acción o prestación de una persona hacia otra, lo cual supone acuerdo o voluntad para ello, pero es obvio que en el caso de un pago fuera de plazo el acreedor no tiene intención alguna de brindar un servicio adicional, sino que se ve perjudicado por la mora del deudor. De allí nace la RTF 00214-5-2000 del Tribunal Fiscal, emitida como de observancia obligatoria, que establece que los intereses moratorios no están afectos al IGV, si bien es cierto se sustenta para decir eso en que la norma del art. 14 no señala si se refiere a intereses moratorios o compensatorios, por lo que no podría decirse que se aplica a los primeros.

El razonamiento del tribunal es discutible, por supuesto, ya que si la norma no distingue y se refiere en general a los intereses devengados por el precio no pagado, más bien podría entenderse que se refiere a cualquier clase de intereses. Esto sería más lógico incluso en aquellos casos en que los intereses compensatorios se aplican solo hasta la fecha de vencimiento y luego se aplican solo los moratorios. Pero en fin, el criterio ya está fijado.

Sin embargo, aunque aceptemos el criterio del tribunal para la mayor parte de casos en que se vende un bien o se presta un servicio, algunos casos plantean dudas. Nos referimos al caso precisamente de un préstamo de dinero, en el cual hay una prestación de una persona a otra, claro, pero en el cual se puede discutir si los intereses moratorios no tienen al menos en parte la naturaleza contraprestativa de los intereses compensatorios. Cuando hablamos de una prestación de servicios cualquiera tiene más sentido pensar que no hay relación entre ese servicio y los intereses, porque es obvio que el prestador del servicio no ha tenido interés en cobrarlos, sino más bien en recibir su contraprestación. Pero en el préstamo de dinero, lo que quiere el acreedor es precisamente cobrar intereses, hasta que finalmente se le devuelva el capital.

Este criterio da pie entonces, por ejemplo, a que las partes acreedor y deudor se pongan de acuerdo en fijar una fecha de vencimiento muy próxima a sabiendas de que no se cumplirá, para a partir de ella cobrar intereses moratorios exclusivamente, con lo cual se consigue la inafectación del IGV por casi todos los intereses que se pretendía cobrar. Pensamos que es necesario un ajuste en el criterio del tribunal o, en todo caso, una modificación legislativa para corregir estos desvíos del precedente.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Requerimiento por SUNAT de exhibición inmediata de documentos contables

Columna “Derecho & Empresa”

EXIGENCIA DE EXHIBICION INMEDIATA DE DOCUMENTOS CONTABLES

Daniel Montes Delgado (*)

Tomemos el siguiente caso: una empresa industrial exportadora tiene su sede productiva en Paita (puerto), mientras que sus oficinas administrativas principales están en Piura. El domicilio fiscal está fijado en la sede industrial de Paita, pero tiene declarada como establecimiento anexo la oficina de Piura. Un buen día llega un fedatario de SUNAT a la planta industrial con un requerimiento de esos que exigen exhibir en ese mismo momento cosas como los registros de ventas y compras, guías de remisión y facturas de venta y compra. Como la empresa no pudo presentar los documentos en ese instante, el fedatario levantó un acta dando cuenta de la comisión de la infracción de no exhibir lo requerido, lo que se tradujo finalmente en una multa. ¿Es correcto esto?

La empresa se defiende señalando que SUNAT sabía que su oficina administrativa estaba en otra ciudad, además del hecho de que la contabilidad es externa, por lo que los documentos no pueden estar disponibles en el mismo momento en que llega el fedatario, ni siquiera en esa oficina administrativa, ni que decir en el domicilio fiscal que es la planta industrial. Y acusa una falta de flexibilidad en la forma de fiscalizar a las empresas en estos casos.

SUNAT por su parte señala que esta facultad de pedir los documentos en forma inmediata se la franquea el Código Tributario, y que solo en casos justificados y ante el pedido sustentado del contribuyente, puede otorgar un plazo adicional.

Las dos partes sostienen cosas ciertas, pero el problema es que SUNAT las puede decir apoyada en las normas legales, que son abstractas y no disponen excepciones ni casos especiales. Parece pues que la administración puede limitarse a aplicar la ley y multar a esta empresa por este procedimiento tan exquisito como inútil. Porque valgan verdades, esta clase de verificaciones sorpresivas no sirven para nada, al menos con empresas formales, que declaran todos los meses, realizan actividades sujetas a control (es imposible exportar algo sin pasar por al menos media docena de entidades públicas y otras tantas privadas) y son fiscalizadas regularmente. Sería bueno que SUNAT hiciera estas intervenciones en aquellos lugares donde se concentran las actividades económicas informales, que todos sabemos dónde están y sus fedatarios también, pero lo cierto es que SUNAT no pisa ni siquiera un mercado hace años. Es por eso que nos encontramos con esta clase de situaciones en las que la administración se pega a la letra de la ley pero termina siendo tremendamente injusta.

¿Qué se puede hacer? Instruir al personal administrativo que atienda a cualquier funcionario de SUNAT que venga con una de estas exigencias, que debe indicar en el acta respectiva su protesta por el no otorgamiento de un plazo para atender el requerimiento, por tener los documentos en otra sede o en la oficina del contador externo. Eso al menos permitirá tener una base para reclamar la multa cuando llegue.

¿Qué debería hacer SUNAT, si quisiera ser justa? Debería permitir a los contribuyentes indicar en la base de datos del RUC cuál de sus establecimientos declarados es el adecuado para requerir documentos contables, de modo que no haya estas discordancias. Y, si no fuera mucho pedir, debería orientar mejor las labores de sus fedatarios que van a buscar contribuyentes no inscritos en el RUC, para que no los busquen donde definitivamente no van a encontrar a ningún informal. En suma, un poco de criterio no vendría mal, para variar.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 24 de noviembre de 2015

Anulación indebida de facturas de compra y sus implicancias para el IGV

Columna “Derecho & Empresa”

ANULACION INFORMAL DE FACTURAS: CONSECUENCIAS

Daniel Montes Delgado (*)

Imagine que su empresa, que compró en agosto a un proveedor determinada mercadería, recibe en octubre, de ese mismo proveedor, un correo electrónico como este: “Les escribo porque se nos ha presentado un problema tributario, el cual se inicia por la pérdida de nuestro taco de facturas, tema que hemos denunciado, por tal motivo nuestra contabilidad nos ha pedido les solicitemos, por favor, la devolución de dicha factura para anularla y poder emitirles una nueva. Tenemos en cuenta que han pasado casi tres meses y que ya han podido presentar dicha factura a la SUNAT; nuevamente les solicitamos, por favor, su apoyo asumiendo cualquier costo que ustedes pueden tener. Enviamos escaneado el ejemplar emisor de nuestra factura.” ¿Esto está bien?

Si la operación es del mes de agosto, en efecto, la empresa compradora ya declaró en el mes de setiembre sus compras de agosto, además de haber registrado la factura del proveedor en su registro de compras y ha declarado el crédito fiscal respectivo, rebajando el Impuesto General a las Ventas (IGV) a pagar por el mes de agosto. Y, lo que es igual de importante, se supone que el proveedor ha hecho lo mismo: ha declarado la venta por el mes de agosto, así como ha anotado la factura en el registro de ventas de dicho mes. ¿Puede deshacerse todo esto? Si se procede a ello, la empresa compradora tendría que reconocer a SUNAT que cometió una infracción al declarar un crédito fiscal indebido, además de pagar el IGV omitido, con intereses, al igual que la multa por la infracción.

Puede pensarse que al proveedor le preocupa que, en caso de una fiscalización tributaria y ante la falta de los ejemplares emisor de las facturas de venta, SUNAT pueda dudar de si la base imponible del IGV declarada es la que realmente correspondía al valor de las operaciones registradas. Es decir, digamos que la suspicacia del auditor lo llevaría a pensar que la factura podría indicar 1000 allí donde el registro de ventas solo indica 100. Pero esta preocupación del proveedor parece excesiva.

Ahora bien, la comunicación del proveedor es muy extraña. Primero, si se les ha perdido el taco de facturas emitidas con los ejemplares “emisor” ¿cómo es que han podido escanear el ejemplar emisor? Segundo, aunque fuera cierta esa pérdida, el problema de que SUNAT tenga dudas del valor de las facturas emitidas se arregla pidiendo a los clientes la confirmación de las operaciones, no emitiendo nuevas facturas. Y en último término, SUNAT puede cruzar la información directamente con los clientes, que confirmarían la operación y su monto.

Ahora pensaremos mal y apuntaremos algunas posibilidades que ayuden a explicar este insólito pedido. Una es que, sencillamente, el proveedor se olvidó de hacer la declaración de sus ventas de agosto, o las declaró incompletas y no desea reconocer ese error u omisión ante SUNAT, prefiriendo que lo haga el cliente (por ejemplo, para no perder su status de buen contribuyente).

Lo segundo, es que quizá tenga necesidad de cambiar todas sus facturas de un talonario por otra impresión (no autorizada), para cubrir algún error o acto fraudulento para otro cliente y, simplemente, tratan de no dejar evidencia de la impresión anterior con las facturas emitidas a otros clientes como la empresa compradora del caso, ya que aunque se use la misma imprenta para esta clase de trabajos indebidos, no siempre el papel, los tintes ni el diseño resultan iguales (“la mentira tiene patas cortas”).

Una tercera posibilidad es que el proveedor necesite ese número de factura atrasado para justificar una operación con otro contribuyente a quien quiere ayudar a “cuadrar” sus cuentas con SUNAT, pero que para ello necesita una factura de meses anteriores. Esto no es tan inusual tratándose sobre todo de empresas relacionadas. Claro que con eso no le importa perjudicar a su cliente, a quien ofrece pagarle la multa ante SUNAT.

Por todos los riesgos que estas posibilidades implican, no es conveniente nunca acceder a pedidos como este. Si el proveedor así lo quiere, que emita su nota de crédito para anular la factura original y que emita una nueva factura, por el mismo monto. Al comprador le da lo mismo, puesto que ambos documentos (nota de crédito y nueva factura) se compensarán en el mes respectivo, no generando ninguna infracción ni crédito fiscal indebido en agosto. Pero no sería sensato devolverle al proveedor una factura que sustenta el crédito fiscal de agosto, ni rectificar y asumir reintegros de IGV más una multa con intereses, solo para ayudarlo a hacer sabe Dios qué cosa, lo que definitivamente no es una opción.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Suspensión del plazo máximo de fiscalización de SUNAT

Columna “Derecho & Empresa”

SUSPENSION DE LABORES DE AUDITORIA Y SUSPENSION DEL PLAZO MAXIMO DE FISCALIZACION

Daniel Montes Delgado (*)

El caso es el siguiente: una empresa es fiscalizada por SUNAT, habiendo empezado la auditoría el 14 de mayo de 2014. El primer requerimiento, que comprende los documentos que debieron exhibirse desde el inicio, fue atendido completamente el 26 de mayo. Tras algunos meses, el 17 de julio de 2014 SUNAT notifica una carta por la que comunica que la auditoría será suspendida, sin dar fecha de reinicio. Tampoco indica la carta el motivo por el cual se suspende la fiscalización. Tras muchos meses más, el 19 de junio de 2015 SUNAT comunica que reinicia la auditoría y notifica otro requerimiento. La empresa se opone puesto que el plazo máximo de fiscalización de un año ha vencido y la administración replica que no es así porque fue suspendida, por lo que el plazo corrido es muy corto. ¿Quién tiene razón?

El plazo máximo de fiscalización (un año) es una figura regulada en el art. 62-A del Código Tributario (CT), que busca darle seguridad jurídica al contribuyente, de modo que no se le mantenga indebidamente y sin término en un estado de zozobra e intranquilidad, además de buscar que la administración tributaria sea realmente eficiente en su labor de control. En pocas palabras: si SUNAT no puede encontrar nada relevante en un año, debería dejar al contribuyente en paz.

Ahora bien, debe admitirse que habrá circunstancias en las cuales el plazo máximo se queda corto, por lo que existen dos figuras a tener en cuenta. La primera es la “extensión”, que permite a SUNAT ampliar el plazo a dos años en lugar de uno, pero solo en los casos de: a) complejidad de la fiscalización, b) indicios de delito tributario, y c) contratos de colaboración empresarial. El caso en comentario no está en ninguno de esos supuestos, y aunque lo estuviera, el inciso e) del art. 3 del Reglamento de Fiscalización ((D.S. 085-2007-EF) señala que estas circunstancias deben notificarse expresamente.

La segunda circunstancia es la “suspensión” del plazo, que congela por un tiempo el plazo transcurrido para reiniciarlo cuando desaparezca la causal. Solo es aplicable en los casos de: a) realización de pericia, b) solicitud de información de SUNAT a otros países, c) causas de fuerza mayor aplicada a SUNAT, d) incumplimiento del contribuyente en entregar información, e) prórrogas solicitadas por el contribuyente, f) procesos judiciales, g) cruces de información con otras entidades o terceros. En principio a todas estas causales parece aplicárseles la misma regla de que SUNAT debe avisa pro carta, pero es claro que esto no es tan rígido.

La causal de las pericias, si es que requieren la intervención del contribuyente (grafotécnica, tasación, medición de producción, etc.), no requieren ser notificadas en cuanto a su efecto de suspensión del plazo máximo. Del mismo modo, sería absurdo requerir carta de SUNAT en los casos de incumplimiento del contribuyente y de prórrogas pedidas por el mismo, ni de procesos judiciales en los cuales es parte.

Eso nos deja con tres causales que maneja la propia SUNAT: pedido de información a otros países, fuerza mayor que le impide continuar la auditoría y cruce de información con terceros. ¿Debe conocer el contribuyente cuándo ocurren estas causales y cuándo terminan? Claro que no, al menos no necesariamente. De modo que el requisito de la carta que mencione las benditas causales nos parece perfectamente aplicable. La cuestión es: ¿si SUNAT no envía la carta de suspensión, rige dicha suspensión? Definitivamente no y así lo entiende el Tribunal Fiscal.

Pero el caso en comentario es distinto: SUNAT comunica una suspensión, pero no indica en cuál de las causales se sustenta. ¿Ese requisito es prescindible? ¿Bastaría que SUNAT luego notifique el resultado de un cruce de información, para justificar la suspensión comunicada pero no sustentada? Aquí el asunto parece más difícil de resolver, pero nos parece que la solución estriba en considerar la finalidad de este plazo máximo de fiscalización. Si el contribuyente no sabe a qué se debe la suspensión, sigue en el mismo estado de zozobra que la norma quería evitar, por lo que no serviría de mucho. SUNAT alega que comunicar la causal al contribuyente puede perjudicar sus labores de cruce de información, por ejemplo. Pero esa excusa es absurda, porque SUNAT no tiene por qué  dar todos los detalles de la actividad a realizar, solo indicar el motivo.

Un apunte más: no califica como “fuerza mayor” la alegación de SUNAT referida a la escasez de personal de auditoría para atender las fiscalizaciones, ya que en esta parte es de aplicación el art. 1315 del Código Civil (así lo señala el mismo reglamento de fiscalización), que define a este supuesto como un “evento extraordinario, imprevisible e irresistible”, como una huelga del personal de SUNAT, una catástrofe natural, etc., pero no una escasez de auditores.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 23 de noviembre de 2015

Exhibición de documentos e información que SUNAT ya tiene en su poder

Columna “Derecho & Empresa”

INGRESO COMO RECAUDACION POR NO EXHIBIR LO QUE SUNAT YA TIENE EN SU PODER

Daniel Montes Delgado (*)

Tomemos el siguiente caso: SUNAT programa una fiscalización a una empresa y le emite un primer requerimiento en el cual le solicita exhibir una serie de elementos de documentación, incluyendo la factura de la imprenta que le hizo el trabajo de impresión de las facturas que tiene en giro. Debido a que la empresa ha extraviado esa factura que data de algunos años atrás, no la exhibe; por lo cual el requerimiento se cierra con la indicación de esa falta. Semanas más tarde, la empresa recibe una comunicación de SUNAT en que le indica que procederá a ingresar su saldo de la cuenta de detracciones del Banco de la Nación, al haber incurrido en una de las causales señaladas en el numeral 3 del art. 9 de D. Leg. 940, ley del régimen de detracciones, que consiste en haber incurrido en la infracción del numeral 1 del art. 177 del Código Tributario: no exhibir lo solicitado por la administración.

Y lo mismo se puede decir de cuando SUNAT nos exige la exhibición de declaraciones juradas presentadas a ella misma, o de las constancias de trámite de cambios en el RUC, o de los archivos PLE que contienen los libros electrónicos remitidos por vía electrónica, etc. Es decir, todo aquello que la administración se supone que ya tiene porque le fue presentado o remitido.

Cabe preguntarse: ¿Para qué quiere el auditor de SUNAT la factura de la imprenta autorizada por la propia administración conteniendo el detalle de las series y cantidades de comprobantes impresos? Se entiende que para verificar el rango de comprobantes que el contribuyente puede utilizar. Pero esa información ya la tiene, porque las imprentas que imprimen comprobantes solo pueden se aquellas autorizadas por SUNAT, y entre sus obligaciones está la de reportar todos los trabajos de impresión realizados a sus clientes, incluso señalando la factura emitida. Es por eso que en la página web de SUNAT se puede verificar si el número de factura que me presenta un proveedor es válido, pues la administración nos da ese servicio en línea, a partir de la información de las imprentas.

Entonces, ¿qué daño le hace a la administración el que la empresa fiscalizada no haya podido ubicar la factura de la imprenta? Pues ninguno, claro. Solo sirve en este caso para afectar a la empresa, al tomar su dinero de la cuenta de detracciones con un pretexto absurdo. Y lo mismo ocurre con los demás ejemplos citados líneas arriba.

La Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) dispone (art. 40.1.1) que las entidades públicas están prohibidas de exigir a los administrados la documentación “que posea o deba poseer en virtud de algún trámite realizado anteriormente”. Y ese es precisamente el caso de la autorización para la impresión de las facturas, o la presentación de las declaraciones juradas, o la remisión de los libros contables electrónicos. Pues bien, si esto es así, la supuesta infracción de no cumplir con exhibir lo solicitado debe entenderse como no cometida, por lo que tampoco existiría la causal para que la administración tome el dinero del contribuyente.

SUNAT justifica su accionar sosteniendo que la infracción sí se comete porque el requerimiento no se refiere exactamente al trámite de autorización de impresión de facturas, sino a que se exhiba la factura de la imprenta, que es algo distinto. Y añade que es distinto porque SUNAT no recibe de las imprentas las copias de sus facturas por trabajos de impresión, sino solamente la información. Olvida la administración que esto es abusar de las formas, pues lo importante es justamente la información, no el papel donde está impresa, y esa información ya la tiene.

Por lo demás, con argumento tan sofista como ese, SUNAT se salta también el Principio de Eficacia: “Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados” (numeral 1.10 del art. IV de la LPAG). Lástima que este importante principio sea olímpicamente ignorado por muchas administraciones públicas del país, como en este caso.


(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 19 de noviembre de 2015

Aceptación expresa del cargo de director de sociedades y certificación de acuerdos societarios

Columna “Derecho & Empresa”

COMPLICANDO EL NOMBRAMIENTO DE DIRECTORES Y LAS ACTAS DE DIRECTORIO

Daniel Montes Delgado (*)

El 04 de noviembre se ha publicado la Ley 30354, que incorpora un art. 152-A a la Ley General de Sociedades (LGS), conforme al cual una persona que sea designada como director debe aceptar el cargo en forma expresa por escrito y legalizar su firma ante notario para que ese nombramiento pueda inscribirse en la partida registral de la sociedad, ya sea al momento de la constitución de la sociedad o en cualquier otro momento en que se designe un nuevo director. Una norma más que se dicta a propósito de casos concretos que solo complican los actos y negocios de todo el mundo. Veamos por qué.

En primer lugar, porque ya el art. 14 de la LGS dispone que “el nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes”. En otras palabras, no porque una persona apareciera designada como director de una sociedad recién constituida significa que tuviera que asumir responsabilidad por lo que haga la sociedad antes de que esta persona manifieste expresamente su acuerdo o actúe efectivamente en ejercicio de las funciones que se le han atribuido. De modo que, salvo casos excepcionales, que deberían tratarse de igual forma, una persona no corre riesgo de asumir responsabilidad por actos hechos en su nombre sin su conocimiento.

¿Qué se pierde con esto? Agilidad. Era normal que una sociedad se constituya indicando en el contrato respectivo los nombres y documentos de identidad de los futuros directores, que podían estar en otra ciudad o incluso en el extranjero. Ahora se requerirá un documento legalizando la firma de cada director nombrado para poder inscribir la constitución de la sociedad. Esperemos que SUNARP no se ponga tan restrictiva que exija la firma de todos los directores en la misma minuta de constitución, pues el requisito puede cumplirse con documentos independientes, siempre que hagan referencia a la sociedad que se va a constituir. Por supuesto, tampoco se requiere que el notario sea uno solo, o que se trate del notario encargado del trámite de constitución de la sociedad. Ahora bien, en el caso que el futuro director estuviera en el extranjero, ¿valdrá una certificación de su firma realizada ante un consulado peruano? Sí, desde que los cónsules tienen la función notarial de legalizar firmas, ya sea de peruanos o de extranjeros. Pero ¿y si no hay cónsul peruano en el lugar de ubicación del futuro director? Como la norma no prevé otro mecanismo, el director tendrá que trasladarse hasta la ciudad o país más cercano donde pueda hallar un cónsul peruano.

El otro aspecto nuevo en la Ley 30354 es la modificación del art. 170 de la LGS. Aunque la ley no lo señale claramente, se entiende que solo se ha añadido un último párrafo al artículo original, conforme al cual cualquier director o el gerente de la sociedad puede solicitar que asista a la sesión de directorio un notario público, que de fe de los acuerdos adoptados. Esto no significa que el acta de la sesión de directorio la redactará el notario, como equivocadamente puede pensarse, ya que la certificación notarial solo versará sobre los acuerdos adoptados, mientras que el acta será extendida como siempre por los directores encargados de ello.

Lo que llama a confusión es que la ley añade que los acuerdos pueden ejecutarse de inmediato en merito a la certificación del notario que hubiera estado presente. Eso puede ser malentendido por los registradores públicos o por otras autoridades, haciendo un razonamiento a contrario y deduciendo que los acuerdos que no tengan la bendita certificación no pueden ser ejecutados inmediatamente, lo cual es falso, en especial porque, fuera de esta novedad, la LGS no ha previsto otro mecanismo para darle eficacia a los acuerdos de directorio.

Y peor aún, la ley añade que la certificación notarial de los acuerdos puede ser inscrita en mérito a esa sola certificación. Pero el caso es que puede haber muchas maneras distintas de redactar acuerdos, además del hecho que no se ha previsto que los directores, o al menos el presidente y secretario de la sesión, deban firmar el documento de certificación notarial, por lo que podemos asistir a controversias interminables acerca de acuerdos que tienen una redacción conforme al documento del notario, pero que podría querer precisar el directorio mediante el acta de la sesión, que tiene una redacción diferente. ¿Cuál ha de prevalecer? ¿La inscripción de la certificación notarial impedirá la inscripción del acta?

Y encima la norma, contra toda sistemática, en este mismo art. 170, genera el mismo problema de inscripciones respecto de las certificaciones notariales de los acuerdos adoptados en juntas de accionistas, a que se refiere el art. 138 de la LGS.


 (*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Recurso de revisión de sentencia penal e imparcialidad de los jueces

Columna “Derecho & Empresa”

¿LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES ANULA SU CRITERIO?

Daniel Montes Delgado (*)

El 24 de octubre se ha publicado la Sentencia Plenaria N° 01-2015/301-A.2-ACPP, que establece un criterio discutible: señala que un vocal supremo que hubiera conocido anteriormente del proceso penal sujeto al recurso excepcional de revisión, no puede volver a conocerlo pues su imparcialidad estaría en entredicho, por lo que a fin de garantizar el derecho del solicitante a una verdadera justicia, dicho vocal debe apartarse. Este es el caso del juez Príncipe Trujillo, quien se había excusado de conocer el recurso de revisión planteado por el ex presidente Fujimori sobre su condena penal, ya que dicho vocal había conocido del caso en su trámite normal.

El pleno de vocales supremos que ha adoptado este criterio ha actuado, a nuestro criterio, con demasiado temor de que se cuestione cualquier decisión en este caso, además de dejar de lado las consideraciones acerca de lo que debe ser un juez que actúa en base a su criterio profesional. Y es que el pleno acude a la figura del “sesgo de confirmación”, concepto sicológico que alude a que “una persona que ya ha tenido oportunidad de sentar previamente criterio sobre una materia, se le pone a posteriori en disposición de tomar una nueva decisión sobre el mismo asunto”. En otras palabras, un juez se sentiría inclinado a resolver igual que la primera vez. Y añade: “El sesgo confirmatorio se afirma en el sopesamiento (sic) subconsciente del costo del error para quien se ve forzado a replantear lo que antes decidió”.

Pero esto es absurdo, ya que el recurso de revisión no consiste en volver a conocer el caso en la misma forma que la primera vez, ni se basa en alegar un error de apreciación de los jueces originales, pues para eso ya existe la doble instancia. La revisión debe sustentarse en alguno de los siguientes supuestos, reseñados por el propio pleno: a) la demostración de que alguna o varias pruebas del proceso original eran falsas, b) la demostración de que los jueces originales cometieron un delito para viciar el proceso, o sufrieron un delito que los conminó a hacerlo, c) la aparición de nuevos hechos o nuevas pruebas, y d) el error jurídico, solo cuando la ley penal fue declarada inconstitucional posteriormente a la sentencia.

Como se ve, nada de esto supone una reevaluación del proceso en las mismas condiciones. Es más, el presupuesto de la revisión es suponer que si los jueces hubieran tenido en cuenta los datos nuevos hubieran resuelto de forma diferente. No hay error que reconocer ni temer. ¿Qué le costaría a los jueces originales incorporar esos datos nuevos a su razonamiento y criterio, a fin de comprobar si la primera decisión debe mantenerse o no? Pues nada más que un nuevo ejercicio de criterio judicial, que se supone utilizan todos los días. Alegar que se sentirán inclinados a resolver de igual forma es como decir que no están preparados para usar un criterio profesional y responsable, caso en el cual mejor sería que no fueran jueces. Por supuesto, esto no aplica al juez que cometió o sufrió un delito, único caso en el cual este criterio del pleno tendría sentido.

Si la ley no había previsto que los jueces que conocieron primero del caso no pueden resolver el recurso de revisión, no fue para que se diera un pleno como este que rebaja la consideración que deberíamos tener de las calidades de los jueces, sino porque no debería preocuparnos encargarle una nueva evaluación del caso a una persona a la que se le paga para usar su criterio y no caer tan fácilmente en sesgos sicológicos que no vienen al caso. Si así fuera, no debería haber medidas cautelares, porque deberíamos suponer que el juez que concede una resolverá siempre a favor del solicitante de la medida cautelar, solo para confirmar su primer criterio. O tendríamos que suponer que el juez que dispone una prisión preventiva solo va a resolver finalmente con una condena, para no dejar de confirmar sus decisiones previas. En suma, algo absurdo.


 (*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Reglamento de propaganda electoral y libertad religiosa

Columna “Derecho & Empresa”

¿LIBERTAD RELIGIOSA VS. LIBERTAD DE CREENCIAS POLITICAS?

Daniel Montes Delgado (*)

El 24 de octubre se ha publicado la Resolución del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) N° 0304-2015, que aprueba el Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Período Electoral, que aglutina pero además modifica las normas anteriores sobre estos tres temas. Las modificaciones referidas a la propaganda electoral y su relación con los credos religiosos es lo que nos interesa analizar aquí.

La anterior Resolución N° 136-2010-JNE sobre propaganda se limitaba a señalar que estaba “prohibida la propaganda electoral que: …. 14.6 Invoque temas religiosos de cualquier credo” (art. 14). La nueva resolución que comentamos dice algo más, y es que constituye infracción al reglamento “el uso o la invocación de temas religiosos de cualquier credo” (numeral 7.8 del art. 7). Y no solo eso, sino que también califica como infracción el “usar… los locales …. de las iglesias de cualquier credo para …. la realización de conferencias, asambleas, reuniones o actos de propaganda electoral en favor o en contra de cualquier organización política, candidato u opción en consulta” (numeral 7.1 del art. 7).

Empecemos por lo del uso o invocación de temas religiosos. ¿Nadie podría colocar como fondo de sus afiches, paneles, videos, etc., elementos religiosos como crucifijos, libros sagrados, fachadas de edificios religiosos, o cualquier otra cosa por el estilo? Si entendemos por “uso de un tema religioso” cualquier cosa material que aluda a un credo en particular, un candidato, por ejemplo, no podría declarar mientras vista el hábito morado de su cuadrilla del Señor de los Milagros, o delante de la catedral si lo entrevistan a la salida de una ceremonia, etc. Nos parece francamente difícil primero establecer este uso como intencional y además que esta prohibición tenga sentido. Mucho menos si se trata de la invocación de temas religiosos (lo que ya era bastante absurdo en 2010).

Y es que las creencias religiosas no pueden separarse por reglamento de las convicciones políticas, porque las personas tienen precisamente la libertad de orientar sus creencias de la forma que mejor les parezca. Si una persona quiere confundir ambos planos y basar sus decisiones políticas (voto) en consideraciones religiosas sobre las propuestas de los candidatos y partidos, nadie se lo puede prohibir. Y tampoco tiene sentido que se le prohíba manifestar esas preferencias, ni a los votantes ni a las organizaciones políticas. El reglamento aprobado ahonda más en este error y añade, como dijimos, que también está prohibido usar cualquier local religioso para actividades políticas de propaganda, lo cual es una intromisión directa en la libertad de las personas. Si soy creyente de una iglesia en particular, y si en mi iglesia se apoya una opción política puedo, si quiero, separar ambos planos y seguir con mi fe dejando de lado esa parte política que manifiestan los líderes de mi iglesia. Y si el tema me disgusta demasiado, pues puedo hasta abandonar mis creencias religiosas vinculadas a esa iglesia. Todo eso es libertad, pero el JNE no lo entiende.

Por otro lado, no se discute que los locales de cualquier nivel estatal deban abstenerse de estos usos, pero prohibirlo a locales privados que se destinan normalmente a cultos religiosos es un exceso. No le corresponde a las personas separar por completo lo religioso de lo político, esa es una obligación del Estado solamente. Eso no quiere decir que si una organización política accede al poder y tiene determinadas creencias religiosas, incluso si ellas le hubieran ayudado a conseguir más votos, pueda gobernar a partir de esas creencias para todos los ciudadanos. Pero esa es otra historia.

Por supuesto, nadie espera tampoco que la libertad religiosa permita, por ejemplo, a un candidato exclamar en sus mitines que otro candidato es el anticristo o que trabaja para el demonio, o cosas por el estilo, porque sin importar si puede creerlo sinceramente, la limitación a esos excesos estriba en el respeto, honor y buenas costumbres que se deben recíprocamente todas las personas (y que son otras tantas prohibiciones del reglamento de propaganda, que en eso sí es correcto).

Si el JNE quiere mantener esta regulación y aplicarla con rigor, tendría que prohibir, por ejemplo, que los partidos realicen las famosas “chocolatadas navideñas”, puesto que la Navidad es un tema religioso, qué duda cabe. Ya veremos si llegamos a esos extremos, porque todo es posible de ver cuando las autoridades pretenden meterse en la cabeza de la gente, así sea con la excusa de protegerla, o con la peor excusa de que las personas no tienen la capacidad de discernimiento necesaria.


 (*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Carta fianza de entidades administradoras y liquidadoras en procesos concursales

Columna “Derecho & Empresa”

DILUYENDO EL RIESGO DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS EN PROCESOS CONCURSALES

Daniel Montes Delgado (*)

El 24 de octubre se ha publicado la Resolución de INDECOPI N° 180-2015-INDECOPI/COD, que aprueba la nueva Directiva que regula la exigencia de carta fianza a las entidades administradoras o liquidadoras que actúen en procedimientos concursales, que reemplaza a aquella aprobada mediante la Resolución N° 025-2013, a raíz de los cambios introducidos en el art. 120 de la Ley General del Sistema Concursal por el Decreto Legislativo 1189; siendo los cambios más saltantes los referidos al importe de la carta fianza.

Con el texto anterior de la ley, la determinación de la cuantía de la carta fianza le correspondía en primer lugar a la Junta de Acreedores, con libertad de acción para pedir especiales garantías si se tratase de procedimientos complejos o que involucraran acreencias muy grandes, por ejemplo. Solo a falta de determinación por la junta, cabía que INDECOPI estableciera la cuantía de la carta fianza. Ahora la junta de acreedores ya no tiene injerencia en el tema. Y de paso, antes la carta fianza era exigible por cada procedimiento concursal en que participara la entidad administradora o liquidadora, mientras que ahora la carta fianza sirve para mantener a esa entidad en el registro respectivo, sin importar en cuántos procedimientos concursales pueda estar participando al mismo tiempo.

Hay que reconocer que el mecanismo de la directiva anterior para fijar la cuantía de la carta fianza era lógico, aunque algo engorroso: suponía primero establecer un monto base tomando en cuenta el importe de los créditos involucrados en el procedimiento (4, 8 o 12 UIT), al que debía sumarse el 10% del total de las multas impuestas a la respectiva entidad administradora o liquidadora en cualquier momento. Así, el incentivo para que una entidad no incurriera en infracciones no era solo dejar de pagar multas, sino además el no perjudicar su competitividad al acumular sanciones que elevaran demasiado la carta fianza que debía ofrecer en su siguiente trabajo. El mecanismo podía no ser perfecto, pero el incentivo señalado correspondía a lo que hacía cada entidad, lo cual nos parecía bueno.

Ahora, la cuantía de la carta fianza tiene un solo criterio, y que ya no depende ni del monto de los créditos involucrados, ni del comportamiento de la propia entidad administradora, sino que se ha diluido el efecto. Ahora, la cuantía es igual para todas las entidades, y equivale al promedio de la cantidad de UIT aplicadas como multa a todas las entidades del sistema durante los últimos tres años. Para lo que resta del 2015 y el 2016 INDECOPI ha calculado ese promedio en 6.31 UIT, poco más de 24,000 nuevos soles.

Se podría decir que el objetivo de la nueva regla es permitir la mayor competencia entre entidades administradoras y liquidadoras, disminuyendo sus costos de ingreso a competir, al igualar las cartas fianzas, pero nos parece errado ese criterio. Con esto, el incentivo cambia y ya no es positivo, sino negativo: si una entidad administradora o liquidadora se porta mal y recibe una sanción, la misma no va a elevar más que en unos pocos nuevos soles el promedio de las multas aplicadas a todas las entidades, incluyendo ella misma. En otras palabras, la entidad infractora no verá afectada directamente su competitividad y su capacidad de conseguir cartas fianzas, porque el efecto de su inconducta se diluye entre todas las entidades. Funciona como un seguro, claro, pero ¿a favor de quién? Creemos que a favor de la persona equivocada (el objetivo del sistema concursal es proteger al acreedor, no a las entidades administradoras y liquidadoras). Y tampoco se ha tenido en cuenta que con esto, si todas las entidades tienen el mismo incentivo para portarse mal, la frecuencia de las infracciones será mayor, en perjuicio de todo el sistema, pero el efecto solo se verá después de mucho tiempo y no afectará considerablemente a todas las entidades (las que se porten bien y mal) sino hasta que pasen tres años de promediar sanciones. En suma, una mala regla, a nuestro modo de ver.


 (*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 18 de noviembre de 2015

Declaración de abandono de bienes comisados por no fehaciencia de propiedad

Columna “Derecho & Empresa”

CUANDO SUNAT LE COMISA SUS BIENES Y LUEGO LE DICE QUE NO ERAN SUYOS

Natalia Távara Corvera (*)

El artículo 184° del Código Tributario establece que para que los bienes comisados puedan ser devueltos es requisito que se acredite la propiedad o posesión de los mismos, para lo cual deberá presentarse un escrito que cumpla con los requisitos establecidos en el  mediante la presentación de un escrito que cumpla con los requisitos establecidos en el inciso b del numeral 2 del artículo 10° del Reglamento de la Sanción de Comiso de Bienes (exhibir el original del comprobante de pago y adjuntar una copia al escrito) . SUNAT podría cuestionar la acreditación de la propiedad y/o posesión de los bienes comisados, solo si cuenta con elementos que demuestren que los bienes no son de propiedad de quien solicita la devolución, que la posesión no corresponde al solicitante o que la operación no es real tal como lo establece el artículo 15° del reglamento. Por ello es que puede realizar inspecciones, verificaciones y cruces de información con los proveedores del contribuyente. Pero, si resultado de un cruce de información, el proveedor del sujeto comisado no atendió correctamente lo solicitado por SUNAT, ¿puede la administración tributaria considerar que la operación de compra venta (entre el proveedor y el propietario de los bienes comisados) no es real y por ende declarar en abandono tales bienes?

En este artículo vamos a hacer referencia a la imposibilidad de cuestionar la realidad o no de una operación de compra venta, en base a las respuestas incompletas que puedan dar los proveedores en un cruce de información; ello con la finalidad de cuestionar la actuación que SUNAT normalmente tiene, de declarar en abandono los bienes comisados por la supuesta falta de fehaciencia en la acreditación de propiedad de los mismos.

Pongamos un ejemplo. Tenemos a la empresa “XYZ”, a la que le fueron comisados ciertos bienes y como consecuencia de ello se presentó un escrito a SUNAT acreditando la propiedad de los mismos, adjuntando la copia de la factura emitida por su proveedor, la empresa “WW”, en la cual consignaba la compra de los bienes comisados. Pese a ello, SUNAT consideró que el escrito presentado no ha probado (según su criterio) de manera fehaciente la propiedad y/o posesión de los bienes comisados, alegando además que “para acreditar tributariamente la propiedad o posesión de los bienes comisados no basta con la mera entrega de un comprobante de pago sino que este debería respaldar una operación real”, basándose en la interpretación de lo establecido en el 3° párrafo del numeral 1 del artículo 15° del Reglamento de Comiso.

De esta manera, SUNAT, decidida a verificar la realidad de la operación de compra de los bienes propiedad de la empresa “XYZ”, consideró relevante realizar inspecciones, verificaciones y cruces de información (acciones de comprobación a las que se encuentra facultada en virtud a lo establecido en el numeral 6 del artículo 10° del Reglamento de la Sanción de Comiso de Bienes), por lo que procede a solicitar a la empresa “WW” la atención de un cruce de información, requiriéndole la exhibición y presentación de documentos que sustenten la operación de venta de los bienes comisados (posibles contratos, acuerdos, etc.). ¿Qué pasa si luego de este cruce de información con el proveedor (Empresa “WW”), ya sea porque no existió un contrato al ser un trato verbal o porque el proveedor no atendió debidamente a lo solicitado, SUNAT decide que no se ha acreditado la calidad de propietario de la empresa “XYZ”  y que la operación de compra venta de estos bienes nunca existió?  ¿Puede SUNAT declarar los bienes en abandono basándose en que  los detalles de la operación dados por la empresa proveedora no concuerdan con lo señalado en la Factura adjunta al escrito de acreditación de propiedad de los bienes comisados?

Si bien es cierto, en virtud a lo establecido en el último párrafo del inciso a) del artículo 184° del Código Tributario la norma faculta a declarar en abandono a los bienes comisados cuando no se haya demostrado la propiedad o posesión de los mismos (y en este caso, la fehaciencia de ello); SUNAT no puede declarar en abandono los bienes comisados cuando la empresa “XYZ” al presentar el escrito acreditando la propiedad de los bienes comisados, ha cumplido con los requisitos establecidos en los incisos a) y b) del numeral 2 del artículo 10° del Reglamento de Sanción de Comiso de Bienes (esto es, la factura u otro comprobante de compra).

Definitivamente, SUNAT exagera al emplear este razonamiento,  porque sería injusto imputar a quien adquiere un bien, los errores que hayan cometido sus proveedores. Sobre este tema ya se pronunció el Tribunal Fiscal en la RTF 256-3-99 en la cual expresa que “(…) si de la verificación y cruce de información con los proveedores, éstos incumplieran con presentar alguna información, o no demostraran la fehaciencia de una operación, tales hechos tampoco pueden ser imputables al usuario o adquirente”; y en la RTF 3461-3-2009 en la cual expresa que “este Tribunal ha dejado establecido en reiteradas resoluciones, tales como las N° 01229-1-97, 00238-2-98 y 00256-3-99, que si en un cruce de información con los proveedores incumplieran con presentar alguna información o no demostraran la fehaciencia de una operación, tales hechos no pueden ser imputables al usuario o adquirente”. Queda claro así que por causa de las inconsistencias que puedan haberse ocasionado del cruce de información con el proveedor de la empresa “XYZ” (empresa “WW”), SUNAT no puede considerar inválida la acreditación hecha respecto de la propiedad de los bienes comisados, y mucho menos declarar su abandono en base a ello.

Finalmente cabe decir que lo correcto sería que SUNAT sancione a quien no ha cumplido con responder adecuadamente a los datos requeridos y por ende ha causado que no se realice de manera correcta el procedimiento de verificación, que en el caso ha sido la empresa “WW” (proveedora de “XYZ”); esto en virtud a lo establecido en el numeral 5 del artículo 177° del Código Tributario.


(*) Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

Revocación de actos administrativos que no establecen relaciones jurídicas

Columna “Derecho & Empresa”

¿SE PUEDE REVIVIR UN TITULO DE NOTARIO CANCELADO?

Daniel Montes Delgado (*)

El 24 de octubre se ha publicado la R.M. N° 0278-2015-JUS, que revoca la R.M. N° 0063-2012-JUS y vuelve a darle validez y plena eficacia a la R.M. N° 035-96-JUS. ¿Qué significa todo esto? Pues que la ex congresista Elsa Canchaya, procesada por la contratación irregular de una trabajadora del Congreso en 2007, que desde el año 1996 ya era Notaria de Huancayo, y cuyo título notarial fue cancelado el 02 de marzo de 2012 en virtud de la sentencia de la Corte Suprema que condenó a la mencionada ex congresista, ahora puede volver a ser notaria, en vista que una demanda de habeas corpus le fue favorable y dicha sentencia condenatoria dejada sin efecto, con la consecuente declaración de prescripción del supuesto delito.

Más allá del problema que significa en materia penal el que los procesos sean larguísimos, en especial para los delitos que tienen penas menores (en este caso ni siquiera había pena privativa de libertad, aunque sí inhabilitación), queremos analizar si esta decisión del Ministerio de Justicia es correcta a la luz de las normas procesales, tanto en el orden administrativo como en el judicial.

Cuando el 02 de marzo de 2012 el ministerio canceló el título notarial no se puede decir que lo hiciera con vicio alguno, ya que la norma de la Ley del Notariado dispone que debe procederse a esa cancelación cuando el notario haya “sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme” (art. 21 del D. Leg. 1049), y esa era la sentencia de la Corte Suprema del 04 de mayo de 2010 (segunda instancia), que confirmó la sentencia del 07 de octubre de 2009 (primera instancia), puesto que una sentencia firme es aquella que pone fin al procedimiento en última instancia, o aquella que ha sido consentida por el interesado.

Una demanda de habeas corpus que tenga por objeto que se anule una sentencia inicialmente firme no forma parte del proceso penal, aunque pueda tener efectos sobre él. En otras palabras, aunque el ministerio hubiera tenido conocimiento de una demanda de habeas corpus (que no fue el caso), la cancelación del título notarial era correcta. Por supuesto, eso no quiere decir que tenía que parecerle justa esa decisión a Elsa Canchaya, quien siempre alegó su inocencia, además de haber alegado la prescripción ante la Corte Suprema, pues el plazo habría vencido en 2010, poco antes de la sentencia firme (aunque la corte no le hizo caso, pero sin sustentar su decisión).

El caso es que desde el 04 de mayo de 2010 hasta el 02 de marzo de 2012, en que se le cancela el título notarial, la ex congresista no hizo nada contra la famosa sentencia firme que la condenaba, porque seguía siendo notaria. Es solo el 14 de marzo de 2012, luego de recibir la resolución que le quitaba el título de notaria, que ella interpone su demanda de habeas corpus y llega por esa vía hasta el Tribunal Constitucional, que el 04 de setiembre de 2013 declara nula la sentencia del 04 de mayo de 2010 por no haber tomado en cuenta la prescripción.

En virtud de ello, el proceso penal se reabrió y terminó en abril de 2015 con una nueva sentencia firme que declara prescrita la acción penal y absuelve a la ex congresista. Luego de eso, Elsa Canchaya solicita al ministerio que revoque su decisión de 2012 y le devuelva su título de notaria, con el resultado que apuntamos al comienzo.

¿Pero esto es correcto? Creemos que no. En realidad, la interesada debió no solo plantear su demanda de habeas corpus al ser notificada con la cancelación de su título notarial, sino además impugnar dicha resolución en la vía administrativa, ante el propio ministerio. Si, como es evidente, el fundamento de su disconformidad estribaba en la insatisfacción con la sentencia penal y había planteado su demanda de habeas corpus por ello, debió invocar el art. 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que dispone que cuando en un procedimiento administrativo sea necesario un previo pronunciamiento judicial, dicho procedimiento debe suspenderse a la espera de tal decisión. Incluso, aunque el ministerio no hubiera suspendido el procedimiento, la interesada podía haber cuestionado esa decisión conforme le facultaba esa misma norma de la LOPJ, de modo de mantener impugnada la decisión administrativa a la espera de la solución final del caso judicial. Pero no hizo nada de esto.

A su turno, también equivocadamente a nuestro criterio, el ministerio se ha basado en el art. 230.2.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General para aceptar la revocación de su decisión inicial, norma que se aplica “cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada”. Pero el ministerio no tiene en cuenta que aquí no hay ya ninguna relación jurídica creada, sino todo lo contrario, pues la cancelación del título notarial acabó con ella.

Creemos que, en estricto, si la interesada no impugnó la decisión  del ministerio de 2012 y no mantuvo en discusión la misma haciendo uso de los mecanismos procesales pertinentes, debe entenderse que el acto administrativo de cancelación de su título notarial ha adquirido la firmeza necesaria para mantenerse así, sin importar la decisión final del poder judicial, que para estos momentos ya ni siquiera puede pronunciarse sobre lo que realmente interesaba, sino solo por la prescripción.


 (*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.