Jubilación obligatoria a los 70 años de edad

Columna “Derecho & Empresa”

¿TENER 70 AÑOS VULNERA LA ESTABILIDAD LABORAL?

La jubilación obligatoria y automática como causa de extinción del contrato de trabajo

Ana Becerra Barreto (*)

Dentro de las causales de extinción del contrato de trabajo contempladas en el artículo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se encuentra la jubilación. Esta causa se encuentra desarrollada en el artículo 21° de dicha ley, en cuyo último párrafo establece que “La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”. Es así que la jubilación obligatoria y automática se da en base a la aplicación de un mandato legal, que determina la desvinculación de la relación laboral entre el trabajador y el empleador, a decisión de este último. Así pues, en estos casos es la edad lo que determina la ruptura del vínculo laboral.

Sin embargo, contradictoriamente el Reglamento de la Ley en su Art. 30 señala que se entiende que opera la jubilación obligatoria y automática si el trabajador tiene derecho a una pensión de jubilación cualquiera sea su monto, con prescindencia del trámite administrativo que se estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensión. Por tanto, ¿realmente estaríamos frente a una jubilación automática o se tiene que cumplir con la condición establecida en el Reglamento?

Sin lugar a dudas, esto fue materia de gran debate en los últimos años, sin embargo, el TC ha establecido que una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella. En este caso, la LPCL es una norma con rango de Ley, mientras que su reglamento es una norma de rango infralegal. Por tanto la norma infralegal solo es válida en la medida que sea compatible formal y materialmente con la norma superior, lo cual no sucede en el presente caso.

Por su parte, respecto al tema de fondo, a título ilustrativo, mediante la STC. N° 2645-2007-PA/TC, el TC ha declarado infundada la demanda interpuesta por un trabajador que demandaba su reposición al considerar que su despido por jubilación a los 70 años era injustificado. No obstante ello, el TC aseguró que no se había producido vulneración constitucional alguna, sino más bien la sola extinción del vínculo laboral que sostenía con el demandante por una causa objetiva, como es la prevista en el artículo 16° inciso f) y el art. 21° de la LPCL.

Asimismo,  a través de la sentencia Nº 05091-2011-PA/TC el TC resolvió declarar infundada la demanda de un polémico caso por el cual el demandante alegaba que debido a que ostentaba el cargo de dirigente sindical, la causal por cese a los 70 años de edad resultaba inaplicable ya que este tenía una licencia sindical permanente para el cumplimiento de sus actividades. Sin embargo, el TC estableció que tal trabajador no tenía un pacto de estabilidad laboral por encima de los 70 años de edad y por consiguiente la inaplicabilidad de la causal de jubilación obligatoria, pues sólo se concedía una licencia para las funciones en su cargo de secretario sindical, la cual se supone que se otorga durante su relación laboral.

En este orden ideas, consideramos que la jubilación obligatoria a los 70 años de edad extingue el contrato de trabajo de forma automática, sin que esto constituya de ninguna manera violación alguna a los derechos constitucionales o transgreda la estabilidad laboral. Cabe agregar que si bien es cierto el empleador tiene la facultad de extinguir el vínculo cuando se cumpla dicha causal, así el trabajador haya iniciado o no sus trámites de jubilación, ambas partes pueden convenir extender el término de la relación laboral, de esta manera, siempre que así lo convengan, las partes pueden seguir renovando el contrato primigenio por el tiempo que les parezca conveniente, sin dejar de usar la causal de jubilación obligatoria.

Por último, cabe señalar, que cuando un trabajador cumple 65 años de edad, éste puede iniciar sus trámites de jubilación previo cumplimiento de los requisitos de edad y aportaciones al correspondiente sistema de pensiones que haya elegido. En este caso, el trabajador voluntariamente es quien decide la oportunidad en la que gozará de los beneficios de la jubilación. Sin embargo, hay que diferenciar que si bien un trabajador de 65 años puede iniciar sus trámites de jubilación o estar gozando de la misma, esto no quiere decir que su vínculo laboral se extingue automáticamente.

Por su parte, según la Ley N° 28678, ley que promueve la actividad laboral de pensionistas del régimen del Decreto Ley N° 19990, establece que excepcionalmente, el pensionista trabajador podrá recibir simultáneamente pensión y remuneración o retribución, cuando la suma de estos conceptos no supere el 50% de la UIT vigente, es decir, una persona puede recibir su pensión y seguir trabajando siempre que estos conjuntamente no sean mayores a S/. 1,900, de lo contrario, este tendrá que elegir entre uno de ellos.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Exclusión de fraccionamientos perdidos en Ley 30230 de desagio tributario

Columna “Derecho & Empresa”

DISCRIMINACION A LOS FRACCIONAMIENTOS EN EL REGLAMENTO DE LA LEY DE DESAGIO TRIBUTARIO

Daniel Montes Delgado (*)

Hace unos meses se aprobó la Ley 30230, que incluye un beneficio de desagio tributario, en virtud del cual las personas que tuvieran deudas tributarias pendientes de pago, cualquiera sea su antigüedad, de modo que se eliminen las capitalizaciones de los intereses que ordenaba el Código Tributario anterior, capitalizaciones generadas entre 1998 y 2005. La ley, con mucha lógica, incluyó en el beneficio a las deudas que hubieran sido materia de algún fraccionamiento o aplazamiento y que se hubiera perdido por falta de pago de varias cuotas, sin distinguir entre los fraccionamientos por cualquier otro criterio.

Hasta allí todo bien, por lo que una buena cantidad de personas con fraccionamientos perdidos estaba esperando el reglamento de la ley para saber cómo acogerse al beneficio. Y el reglamento llegó el 23 de noviembre a través del Decreto Supremo 322-2014-EF, pero con una redacción que a todas luces parece indicar que los únicos fraccionamientos que podrían acogerse al beneficio de la Ley 30230 serán aquellos que fueron perdidos antes del 31 de diciembre de 2005, lo cual es absurdo.

Así, una persona o empresa que hubiera tenido deudas tributarias impagas desde antes de 1998 a 2005, pero que las hubiera acogido a un fraccionamiento en 2008, y que lo hubiera perdido en 2010, no podrá acogerse al beneficio para eliminar los intereses capitalizados que, sin duda alguna, forman una parte importante de su deuda actualizada al día de hoy.

Tampoco podría acogerse entonces una persona o empresa que hubiera solicitado fraccionamientos sucesivos, pero que los hubiera perdido después de 2005. En suma, ningún deudor que hubiera tratado de pagar sus deudas a través de un fraccionamiento, pero que lamentablemente no hubiera podido llegar a pagar todas las cuotas y perdiera el fraccionamiento después de 2005, podría acogerse a la ley. A diferencia suya, las personas o empresas que hubieran perdido sus fraccionamientos antes del 31 de diciembre de 2005 y que nunca volvieron a intentar pagar su deuda, sí podrán acogerse al beneficio.

La norma del reglamento no tiene sentido, siendo además ilegal e inconstitucional, porque la Ley 30230 no contiene ninguna expresión que pueda hacer derivar esa conclusión, de excluir a los fraccionamientos perdidos después de 2005. Y los reglamentos no pueden exceder lo establecido por la ley que reglamentan, como ordena la Constitución. Por lo demás, hay aquí en apariencia una violación al principio (y derecho) de igualdad consagrado en la Constitución, sin justificación alguna.

De confirmarse esta interpretación del reglamento, ¿qué puede hacer un contribuyente marginado de esta forma? Solo se nos ocurre que solicite igualmente el acogimiento al beneficio, a sabiendas de que se lo denegarán, pero eso le permitirá agotar la vía administrativa a través de las impugnaciones correspondientes, para luego de eso acudir a la vía constitucional del proceso de amparo, en todo caso, para hacer valer su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que las demás personas afectadas por la capitalización de intereses, que es justamente el problema que pretende corregir la ley, pero que el reglamento busca restringir ilegalmente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Naturaleza y alcances del preaviso de renuncia del trabajador

Columna “Derecho & Empresa”

PREAVISO EN CASO DE RENUNCIA DEL TRABAJADOR

Daniel Montes Delgado (*)

Conforme al art. 18 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), el trabajador debe comunicar su renuncia voluntaria al empleador mediante un aviso escrito “con 30 días de anticipación”. Lo usual es que los trabajadores renunciantes, debido a que generalmente han conseguido otro trabajo, soliciten que se les exonere de ese plazo, cosa que es potestativo del empleador aceptar o no, debiendo responder al trabajador dentro de los tres días siguientes de recibida su carta de renuncia con el pedido de exoneración.

Por lo general, si el empleador no accede a la exoneración del plazo y el trabajador igual se va, no hay mucho que pueda hacer el empleador porque el trabajo es voluntario, nunca forzoso, salvo iniciarle al trabajador un procedimiento de despido por abandono de trabajo, que no modifica en nada su liquidación y usualmente solo se hace por un espíritu de revancha más que por cualquier otra cosa. Por el contrario, si el empleador accede a la exoneración, el último día de la relación laboral será el que este fije y ello determinará los alcances de la liquidación del trabajador.

¿Pero qué pasa si es el trabajador quien quiere hacer uso de todo o parte del plazo de preaviso? Digamos que sabe que, por la naturaleza o complejidad o carga de trabajo de su puesto, no le será fácil al empleador conseguir reemplazo, o que la transferencia del cargo tomará algunas semanas, o que sencillamente no ha conseguido otro trabajo todavía, etc. Entonces, teniendo en mente trabajar hasta un día determinado, calcula hacia atrás cuándo debe presentar su carta de renuncia para cumplir con el preaviso de ley. Pero inmediatamente después, el empleador le comunica que no requiere del plazo en cuestión y que se da por terminada la relación laboral en la fecha de presentación de la carta de renuncia.

¿Puede oponerse el trabajador a la exoneración del plazo de preaviso? Algunos piensan que sí, siendo el razonamiento el siguiente: si la ley exige un preaviso de 30 días, entonces un trabajador diligente comunicará su renuncia con esa anticipación, pero no porque quiera dejar de trabajar en ese mismo momento, sino cuando venza el plazo, por lo que mientras dure ese preaviso el contrato se mantiene vigente. Este razonamiento tomaría más fuerza incluso si se trata de un contrato de trabajo a plazo fijo, pero aun tratándose de un contrato de plazo indeterminado, no carece de lógica. Es decir, asumiríamos que hay una renuncia, pero no una finalización inmediata de la relación laboral.

Sin embargo, creemos que esto no es necesariamente así, existiendo otra interpretación más razonable. Y es que el citado art. 18 de la LPCL agrega que “el empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador”. Si tenemos en cuenta que el plazo de preaviso se ha establecido en la ley a favor del empleador, es claro que este puede renunciar a tal beneficio, porque puede acceder rápidamente a un reemplazo o reorganización de su fuerza de trabajo, o porque quiere preservar un clima laboral estable, o por cualquier otra razón que determine que ya no le sea de interés ni utilidad la permanencia de un trabajador que ya comunicó su decisión de no seguir laborando en esa empresa.

La frase “por propia iniciativa” del empleador, alude precisamente a esa posibilidad, de que aunque el trabajador haya pensado comunicar su renuncia treinta días antes, el empleador pueda decidir ponerle fin inmediatamente a la relación laboral, sin que eso pueda de ninguna manera entenderse como un despido, sino como la misma renuncia del trabajador. ¿Esto puede perjudicar al trabajador? Solo en cuanto a las expectativas que pudiera haberse formado acerca de su propio tiempo de servicios, pero no en cuanto a sus derechos legalmente reconocidos. Téngase en cuenta que el trabajo es voluntario, pero lo es para ambas partes, de modo que si el trabajador ya manifestó su voluntad de dejar sin efecto la relación laboral, no se puede obligar al empleador a mantenerlo trabajando.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Imputación de saldo de detracciones a tributos declarados

Columna “Derecho & Empresa”

PROBLEMAS CON LA IMPUTACION DE DETRACCIONES CAPTURADAS POR SUNAT

Daniel Montes Delgado (*)

Como se sabe, en estos últimos meses SUNAT ha ingresado como recaudación muchos millones de soles de las cuentas de detracciones de los contribuyentes, que mantienen en el Banco de la Nación, apelando a una variedad de pretextos, desde sacar del archivo infracciones de hace diez años, pasando por el recurso de solicitar exhibiciones inmediatas de libros contables para generar una falta de exhibición e incluso, al menos en algunas intendencias, una racha de extrañas e inexplicables notificaciones fantasma de requerimientos que por supuesto las empresas no pueden atender porque jamás se enteraron.

En el fondo, este ingreso como recaudación no debería ser tan preocupante, desde que el contribuyente puede imputar ese dinero en manos de SUNAT al pago de sus obligaciones corrientes que vayan venciendo. Visto desde esa perspectiva, este entusiasmo de SUNAT por capturar los saldos de estas cuentas solo se explica por la obsesión desmedida por cumplir sus metas autoimpuestas, lo que ya sabemos obedece al afán de sus líderes por mostrar aparentes resultados siempre en alza, sin importar para nada los medios.

Pero ahora ha surgido un problema más serio. Y es que si un contribuyente declara sus impuestos mensuales (PDT de IGV y Renta, PDT de planillas y PDT de retenciones) el último día del plazo, el sistema informático de SUNAT no le permite imputar su dinero capturado por SUNAT en la forma que mejor le parezca a ese contribuyente. Así por ejemplo, puede ser interés de la empresa el imputar el saldo primero a las retenciones de ONP y rentas de cuarta y quinta categoría y otras retenciones (de segunda categoría por ejemplo), ya que el no pagar las retenciones efectuadas acarrea una multa, mientras que pagar tarde el IGV declarado solo tiene como consecuencia pagar intereses moratorios. Si el dinero es escaso, entonces siempre es mejor empezar por pagar las retenciones, cosa que como dijimos la empresa no puede hacer en este caso. Si le consultan a SUNAT, le dirán que eso se debe a que el sistema debe esperar a que la deuda derivada de la declaración esté “procesada”, por lo que le sugieren esperar dos días (lo cual ya es un perjuicio porque implica dos días de intereses).

Pero lo peor es que, si la empresa intenta, tras dos días de espera, hacer la imputación de su saldo, descubrirá que SUNAT ya la hizo por ella, pero empezando por pagar el IGV y otros tributos de cuenta propia, dejando para el final las retenciones, y claro, si el dinero no alcanza, le emitirá las resoluciones de multa por no pagarlas a tiempo, es decir, precisamente lo que la empresa hubiera querido evitar.

La versión oficial de la administración es que eso se debe a que como las detracciones en principio se efectúan para asegurar la recaudación del IGV, el sistema empieza por dicho impuesto. Sin embargo, no hay norma legal que señale tal cosa, y si el dinero estuviera en el Banco de la Nación, el contribuyente tiene libertad de pagar primero el tributo que mejor le convenga, debiendo ser exactamente igual en caso SUNAT haya tomado su dinero, precisamente porque es “su dinero” y no ha sido materia de un embargo, sino de una figura como el “ingreso como recaudación” que no es otra cosa que un eufemismo para disimular un financiamiento del Estado a costa de los contribuyentes, más aún todavía de lo que ya hace normalmente.

¿Qué hacer? Como el sistema de SUNAT debe esperar a que el plazo de vencimiento transcurra totalmente antes de considerar exigible una deuda, debido a que durante ese plazo se puede sustituir la declaración jurada (art. 88 del Código Tributario), es mejor declarar por lo menos dos días antes del vencimiento. Además, ese mismo día puede presentarse una carta por mesa de partes (no importa que el procedimiento sea ahora electrónico, igual es para dejar constancia) acusando la imposibilidad de la aplicación del saldo y señalando el orden en que se desea imputarlo, empezando por las retenciones. Y todavía tendría el resto del plazo de vencimiento para intentar que el bendito sistema lo deje hacer con su dinero lo que le plazca. Si aun así SUNAT le aplica la trampa de la imputación por su cuenta y le genera multas por retenciones no pagadas, tendrá base para reclamar esas multas, por arbitrarias e ilegales.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cambios en el régimen de detracciones del Impuesto General a las Ventas

Columna “Derecho & Empresa”

CAMBIOS POSITIVOS AL REGIMEN DE DETRACCIONES

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha publicado su Resolución de Superintendencia 343-2014, mediante la cual ha modificado el reglamento del régimen de detracciones (RS 183-2004 y normas modificatorias), dentro de la política destinada a flexibilizar este régimen que resta liquidez a las empresas al inmovilizar temporalmente un porcentaje de sus ventas, a la espera de tener impuestos que pagar (flexibilización dispuesta por la Ley 30230).

Aunque no todos los cambios son los esperados ni los que habría que implementar, hay dos puntos que saludamos como cambios positivos. El primero es que se ha modificado el “procedimiento general” del art. 25.1 del reglamento, con lo cual se ha ampliado la cantidad de veces en el año que una empresa puede solicitar la libre disposición del saldo de su cuenta de detracciones, pasando de tres a cuatro ocasiones, pudiendo hacerlo en los meses de enero, abril, junio y octubre. Este cambio busca permitir a las empresas recuperar parte de su liquidez inmovilizada con más frecuencia, aunque en algunos casos los tres meses todavía podrían constituir un período largo.

El segundo cambio positivo es que se ha precisado, en el art. 26 del reglamento, que SUNAT puede ingresar como recaudación el saldo de la cuenta de detracciones, si el monto de las operaciones gravadas o no gravadas con el IGV declarado por la empresa, es inferior al monto que resulte de proyectar los depósitos recibidos en la cuenta de detracciones, pero tomando en cuenta para la comparación los depósitos que consignen como período tributario el mismo de la declaración con la cual se comparan. Antes no existía esa precisión y en muchos casos SUNAT comparaba operaciones que no tenían que ver entre sí, ya que los depósitos pueden hacerse incluso varios meses después de que la empresa proveedora las haya declarado (de acuerdo al momento señalado para efectuar el depósito, que puede ser el del pago al proveedor de la factura). Con esto se elimina esa confusión. Por supuesto que todavía es posible que los clientes se equivoquen al consignar el período de la operación por la cual realizan el depósito, pero para eso existen otros remedios.

Lo que no se ha hecho es modificar el “procedimiento especial” para solicitar la libre disposición del saldo de detracciones (art. 25.2 del reglamento), que sigue siendo complicado de utilizar, en especial desde que la norma exige, ya hace tiempo, que para acceder a la alternativa de solicitar la libre disposición en cada quincena, se demuestre que el contribuyente ha efectuado los depósitos correspondientes en la cuenta de detracciones de sus proveedores por sus compras de mercaderías y, además, que sus clientes hayan realizado los depósitos en la cuenta de detracciones del contribuyente por sus ventas. Y por supuesto, cumplir con este doble requisito no es nada sencillo, teniendo en cuenta que el plazo para efectuar las detracciones de uno y otro lado es superior a una quincena. La “solución” sería que el mismo contribuyente adelante ambas clases de detracciones, para ajustarlas a una quincena, pero eso es absurdo si tenemos en cuenta que el interés del contribuyente en este procedimiento solo tiene sentido si se trata de no perder liquidez, no para aumentar la pérdida de liquidez.

Se dice que hay otras formas de entender ese procedimiento especial, y no limitarlo todo a una quincena, sino a las compras y ventas declaradas en el último mes solamente, pero aun así el requisito es excesivo, teniendo en cuenta la naturaleza de la mayoría de los negocios de compra y venta de mercaderías, de modo que como sea que se entienda la regla, el procedimiento especial es tan poco atractivo que se usa mucho menos que el procedimiento general, o casi no se usa en muchos rubros. Esperemos que futuros cambios mejoren ese aspecto, entre otros.

(*) Abogado PUP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Impuesto a la renta en cascada en el caso de expropiaciones según SUNAT

Columna “Derecho & Empresa”

SUNAT Y LAS EXPROPIACIONES: ¿IMPUESTO SOBRE IMPUESTO?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha publicado su Informe 091-2014, en el cual sostiene que, conforme a las normas de las leyes 27628 (sobre expropiación de inmuebles para obras viales) y 30025 (sobre expropiación de inmuebles para obras de infraestructura), en la medida que el precio pagado por las expropiaciones debe incluir una indemnización por el lucro cesante y hasta por el Impuesto a la Renta que debe asumir el propietario (en caso la expropiación resulte afecta), todo este precio debe ser base de cálculo para el Impuesto a la Renta.

Aunque la redacción del informe es un poco oscura, solo hay dos posibilidades: o SUNAT está diciendo lo mismo que ya dicen las leyes citadas, por lo que el Impuesto a la Renta debe aplicarse solo sobre la parte del precio que corresponde a la tasación y al lucro cesante, o SUNAT está diciendo que la parte del impuesto incluida en el precio pagado debe a su vez ser base de cálculo para el impuesto (impuesto sobre impuesto).

La primera posibilidad la descartamos, a menos que aceptemos que el informe es redundante e inútil, pero entendemos que no lo es, sino que trata de decirnos algo, pero lo dice un poco sibilinamente, porque la conclusión es sorprendente, además de abusiva y el informe no quiere expresarlo tan abiertamente. Así que nos quedamos con esa segunda alternativa, que evidencia una intención del ente recaudador de conseguir que los expropiados devuelvan parte del impuesto asumido por el Estado, en una suerte de revancha inaceptable.

¿Cómo es esto? Si decimos por ejemplo que el valor de tasación del inmueble expropiado, más el lucro cesante calculado, asciende como a S/. 100,000.=, entonces el impuesto a la renta (5% o 30%, dependiendo de si es persona natural o jurídica, respectivamente) ascenderá a S/. 5,000.= o S/. 30,000.=, que viene a sumarse para conformar el precio total que el Estado pagará al propietario. Ahora bien, si fuera el caso que este propietario declara los S/. 100,000.= como ingreso, el impuesto que le cobrará SUNAT será el mismo calculado por la entidad estatal expropiante (eso es lo normal y lo que hasta ahora veníamos entendiendo, además de ser lo justo). Pero con este informe en comentario, el contribuyente tendría que declarar como ingreso los S/. 105,000.= o S/. 130,000.= del precio total, con lo cual el Impuesto a la Renta ya no será el calculado por la entidad expropiante, sino que ascenderá a S/. 5,250.= (persona natural) o S/. 39,000.= (persona jurídica). Como se aprecia, ese impuesto a pagar efectivamente, ya no es el mismo calculado por la entidad expropiante, sino que es mayor.

En otras palabras, SUNAT está aplicando la tasa del impuesto a la renta respectiva, tanto a las personas naturales como jurídicas, sobre la parte del precio de expropiación que busca precisamente compensar y neutralizar ese mismo impuesto. Pero siendo así, hechas las sumas y restas, el propietario estaría devolviendo una parte de ese concepto, lo cual no ha sido la voluntad del legislador de las Leyes 27628 y 30025, que más bien han procurado que el expropiado no asuma ningún impuesto.

Esto no tiene sentido, es arbitrario y no puede ser exigible, ya que el ente administrador de impuestos no puede por esta vía de interpretación de las normas, crear mayores cargas tributarias, tarea que solo le corresponde al legislador.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Obligación de registrar bases de datos personales a cargo de empresas

Columna “Derecho & Empresa”

REGISTRO DE BASES DE DATOS ANTE EL REGISTRO NACIONAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Sheyla Llontop Hurtado de Mendoza (*)

Con fecha 3 de julio del 2011 se publicó la Ley 29733 – Ley de Protección de Datos Personales. Asimismo, su reglamento fue aprobado mediante el D.S. 003-2013-JUS, con fecha 22 de marzo de 2013. La Ley en mención va dirigida a regular, tutelar y respaldar los datos personales, y el uso de ellos, lo cual se encuentra establecido en nuestra Constitución Política vigente, en su art. 2 en el cual se menciona que “toda persona tiene derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.

Dentro de las obligaciones establecidas está la de inscribir los bancos de datos personales ante el Registro Nacional de Protección de Datos Personales (RNPDP), a cargo del Ministerio de Justicia. Cabe indicar que la omisión de este registro amerita una infracción calificada como grave la cual puede traer consigo la imposición de una multa ascendente de hasta 50 UIT, según lo señalado por el art. 38 de la Ley en mención, suma que nos parece excesiva y que debiera reservarse a supuestos de mal uso de las bases de datos, pero no a la falta del registro.

Por su parte, la aplicación de esta ley se encuentra dirigida a aquellos bancos de datos personales sean públicos o privados, que se administren dentro el territorio peruano, sin embargo, la norma prevé dos excepciones a su aplicación: i) a los bancos de datos personales creados por personas naturales para una actividad exclusivamente privada o familiar; ii) a los bancos de datos personales de administración pública creados para el cumplimiento de funciones asignadas por ley para la defensa nacional, seguridad pública y para el desarrollo de actividades en materia penal para la investigación y represión del delito.

El titular responsable del banco de datos personales es la persona jurídica, de derecho público o privado que decide la finalidad y contenido del mismo, el  uso que recibirá este banco de datos, y sobre todo las medidas se seguridad que se deberán adoptar con el fin de preservar la información contenida en la base de datos.

En el art. 13 de la ley referida podemos encontrar que el tratamiento de estos datos personales debe realizarse en concordancia con los principios establecidos por esta ley y sobre todo, tratarlos teniendo como base la protección de los derechos humanos (básicamente, derecho a la intimidad). Asimismo, los límites para la protección otorgada sólo pueden ser establecidos por Ley. Dentro del contenido en este artículo podemos resaltar que el tratamiento de los datos personales debe hacerse con autorización previa de su titular, salvo excepción contenida en la ley; además de indicarse de manera clara que este consentimiento deberá tener las características de ser previo, informado, expreso e inequívoco.

Del mismo modo, el artículo 14 de la referida Ley, hace mención a las limitaciones al consentimiento para el tratamiento de los datos personales, refiriendo entre estas que: no se requerirá el consentimiento para el tratamiento de los datos personales en aquellas instituciones sin fines de lucro, como por ejemplo las de índole religiosa, realizando el tratamiento de los datos pertenecientes a los miembros de su organismo siempre que guarde relación con el propósito de sus actividades, debiendo requerir su consentimiento para su transferencia. Asimismo, no se requerirá consentimiento para el tratamiento de estos datos cuando los mismos sean necesarios para la ejecución de una relación contractual en la que el titular de datos personales sea parte. En materia de salud, la Ley manifiesta que no se requerirá el consentimiento en los datos referidos a esta materia, siempre que sean indispensables, en circunstancias de riesgo, para el diagnóstico o tratamiento del titular, siempre que el tratamiento sea realizado por un profesional en ciencias de la salud o en establecimientos de salud, observando el secreto profesional; o para el caso de salud pública; interés pública previsto por Ley; o para estudios epidemiológicos o análogos.

Lo que nos preocupa es que en los folletos informativos que está entregando la Dirección del Ministerio de Justicia encarga de este registro, se señala que las bases de datos a registrarse pueden ser, entre otras, las planillas de trabajadores, o las listas de clientes de la empresa, o de proveedores. En cuanto a lo primero, las planillas son ahora electrónicas y se declaran íntegras a SUNAT y por su intermedio a ESSALUD y ONP, además de las AFP, de modo que no tiene sentido registrarlas como base de datos. Y en cuanto a las listas de clientes o proveedores, solo tendría sentido exigir esto si esas listas contuvieran información confidencial y no así si se trata solo de información genérica (DNI, RUC, nombres completos). Si las cosas fueran como dicen esos folletos, entonces no habría empresa en el Perú que quede libre de la obligación del registro, cosa que nos parece exagerada.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Ejercicio de facultades inspectivas de SUNAFIL a nivel nacional

Columna “Derecho & Empresa”

COMPETENCIA NACIONAL DE LA SUNAFIL: ¿COMO LO HACE?

Fabrizzio Orlandini Valera (*)

Muchas de las empresas en el Perú tienen diferentes sedes productivas en el ámbito nacional, tal es así, que pueden tener su domicilio fiscal en Lima y a la vez desarrollar labores en alguna provincia, preponderando en algunas ocasiones las empresas instaladas en provincia, entonces surge la siguiente interrogante: ¿La SUNAFIL tiene la competencia suficiente para fiscalizar la empresa en su domicilio fiscal y a la vez en alguna sede productiva pudiendo hacer un requerimiento general (por ambas sedes)?

Para responder a esta interrogante debemos remitirnos primero al artículo 3 de la Ley N° 29981, que expresa: “La SUNAFIL desarrolla y ejecuta todas las funciones y competencias establecidas en el artículo 3 de la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, en el ámbito nacional y cumple el rol de autoridad central y ente rector del Sistema de Inspección del Trabajo (…)”. Tal y como se puede apreciar, entonces la respuesta a la pregunta es positiva, ya que la norma le otorga a la SUNAFIL una competencia a nivel nacional, estando facultada para hacer un requerimiento a cualquier empresa del país, tanto en su domicilio fiscal como en sus otras sedes operativas.

Ahora bien, tendríamos que cuestionarnos si se aplicaría el mismo plazo establecido en el artículo 13 de la Ley 28806, o sería una razón válida para poder prolongar los 30 días que tiene el inspector como tope para realizar las diligencias pertinentes. Creemos que en el presente caso, al encontrarse la sede productiva de la empresa lejos del centro administrativo donde se hace el requerimiento y, más aún, si tiene una gran cantidad de trabajadores, podría prolongarse o extenderse el plazo, amparados en los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen todo el Derecho Laboral.

Pero eso es en cuanto al plazo máximo de fiscalización, pero otra cuestión es cuántos días concedería el inspector a la empresa para presentar los documentos de otras sedes operativas, para lo cual tampoco hay norma que lo regule, y solo queda confiar en la facultad discrecional del inspector, teniendo como límite un criterio de razonabilidad, término de la distancia, etc., lo que no estará exento de problemas y posibles causales de impugnación de procedimientos inspectivos.

Sin embargo, se debe precisar que los supuestos planteados son hipotéticos, toda vez que la SUNAFIL aún no tiene los órganos regionales que se encargarán de la fiscalización sectorial propiamente dicha, haciendo un poco más compleja su labor al estar su centro en Lima, pero como ya se ha explicado eso no quita la competencia que tenga la SUNAFIL para poder realizar todas las fiscalizaciones laborales que crea convenientes en las distintas provincias, claro está, que siempre y cuando la empresa posea más de 10 trabajadores, caso contrario, sería competencia de la zona de trabajo regional.

Actualmente, la SUNAFIL se encuentra centrada en la política prevencionista, más que en la fiscalización propiamente dicha, para con los empleadores y trabajadores, sin embargo, como ya se comentó en un artículo anterior, al parecer estas capacitaciones deben ser dadas por profesionales que se encuentren aptos para responder cualquier interrogante sobre la materia laboral tratada, sin confundir a los empleadores.

(*) Abogado, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.

Inaplicación de detracciones del IGV al servicio de hospedaje

Columna “Derecho & Empresa”

¿DETRACCIONES POR SERVICIOS DE ALOJAMIENTO EN HOSPEDAJES?

Daniel Montes Delgado (*)

No es raro que una empresa necesite destacar a miembros de su personal en otra ciudad o localidad, para lo cual puede utilizar los servicios de un establecimiento de hospedaje (hotel, hostal, etc.), en cuyo caso esos servicios pueden durar períodos prolongados, incluso meses o años. A propósito de estos casos, surge la cuestión de si esto determina que el alojamiento de tal huésped de alguna forma se convierta en “permanente” y sea necesario que la empresa contratante del servicio realice la detracción sobre las facturas del hotel, conforme a alguna de las posibles clasificaciones del Anexo 3 del Reglamento de Detracciones (Sistema SPOT), ya sea como si fuera un arrendamiento (numeral 2) o como si fuera un servicio de los demás o el cajón de sastre de ese anexo (numeral 10).

En realidad, lo que ocurre con las detracciones por alojamiento de hotel es que no se aplican en ningún caso, sin importar cuánto tiempo el huésped esté alojado en el mismo. Empecemos por descartar el supuesto del arrendamiento, del numeral 2, y ello debido a que el arrendamiento es una cosa distinta al hospedaje, ya que en este último, el huésped no tiene derecho de posesión sobre el cuarto de hotel (solo tiene derecho a usarlo), como sí lo tiene el inquilino respecto del inmueble que se le alquila (incluso las regulaciones de ambos contratos están bien separadas en el Código Civil). Por eso, asumir que estamos ante un arrendamiento no es admisible, porque equivale a sostener que la naturaleza de los servicios prestados por el hotel ha cambiado.

Por otro lado, que el contrato celebrado con el hotel establezca un plazo prolongado, no cambia la naturaleza de servicio de hospedaje. Caso distinto seria que el contrato consista, por ejemplo, en alquilar únicamente el auditorio del hotel por seis meses a la empresa cliente, con carácter exclusivo, en el cual se podría sostener que hay arrendamiento de bienes (por el carácter de la posesión y  además porque en ese caso no está relacionado con un hospedaje de persona alguna).

En cuanto a la categoría de los “demás servicios”, del numeral 10, es cierto que el texto de ese numeral contiene una serie de exclusiones que pueden llevar a pensar que alguna de esas exclusiones podría tener la consecuencia de que el servicio en cuestión se debe clasificar en otro numeral. Pero la verdad es que la consecuencia de todas esas exclusiones del numeral 10 es una sola: sencillamente a esos supuestos excluidos del numeral 10 no se les aplica detracción alguna.

¿Y entonces de dónde nace la confusión? Pues del hecho que el citado numeral excluye al “alojamiento no permanente” prestado por establecimientos de hospedaje debidamente autorizados por el sector turismo, y si uno lo lee al contrario (buscando definir el "alojamiento permanente", por oposición al "no permanente"), puede creer que en efecto un alojamiento prolongado cae dentro de ese numeral 10, o lo que parece ser lo mismo, fuera de la citada exclusión. Pero en realidad, mientras el alojamiento se encuentre dentro de la definición de hospedaje, ese alojamiento y sus servicios complementarios (alimentación, lavandería, internet, etc.), no califica dentro de ese numeral, como dijimos, por lo que no cabe realizar detracción alguna.

En derecho, una excepción debe interpretarse siempre restrictivamente, por eso la primera conclusión a la que debe llegarse cuando se plantea una excepción o exclusión como esta es que sencillamente no hay detracción, a menos claro que una norma expresa contenida allí  mismo o en otro numeral, señalara lo contrario. En este caso, no hay tal norma ni en el numeral 10 ni en el resto del anexo 3 del reglamento. En todo caso, si la empresa cliente del hotel es agente de retención, aplicaría la misma a las facturas del hotel, pero ese es otro tema.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Uso de guías de remisión para sustento de registro en sistemas informáticos

Columna “Derecho & Empresa”

DE SISTEMAS INFORMATICOS Y GUIAS DE REMISION

Daniel Montes Delgado (*)

En la actualidad, la mayoría de empresas grandes (y medianas incluso) utilizan sistemas informáticos de gestión que les ayuden a controlar sus procesos de producción y venta o prestación de servicios, así como integrar la facturación, los costos, los inventarios y los flujos de recursos financieros, de modo que la empresa pueda conocer en todo momento cómo se están desenvolviendo esos procesos, con qué recursos cuenta y cuáles están comprometidos, además de cumplir con las regulaciones legales en materia tributaria, referidas al correcto llenado de los libros y registros contables, así como la declaración de los datos para fines de pago de impuestos.

Como es usual en estos mecanismos de control, no basta con que los datos de las operaciones consten en el sistema informático, sino que en su mayoría esos datos deben estar respaldados por documentos emitidos al efecto, en especial si se refieren a venta de mercaderías, salidas e ingresos de almacén, pago a proveedores, etc. Así, es normal por ejemplo que un sistema no permita registrar una salida de mercadería del inventario, si no se ha emitido e ingresado al sistema previamente un comprobante de pago que la sustente.

Por otro lado, el Reglamento de Comprobantes de Pago establece los requisitos para la emisión de las guías de remisión que, conforme a esa norma, deben sustentar los traslados de bienes, ya sea de la misma empresa entre sus establecimientos, o hacia o desde terceras personas (clientes, proveedores, etc.). La finalidad de esta regulación es doble: por un lado evitar que se realicen operaciones de venta que no sean facturadas, y por otro lado que se otorgue fehaciencia a las operaciones de compra. Como quiera que no necesariamente el mismo contribuyente debe realizar el traslado de los bienes, es por ello que las guías son de dos clases, las de “remitente” (quien tiene la posesión o propiedad al inicio de traslado, dice la norma) y las de “transportista” (quien presta el servicio de trasladar los bienes a favor del remitente o del destinatario).

¿Y qué problema hay entre las dos cosas que hemos mencionado, sistemas por un lado y guías por otro? Pues bien, los problemas surgen cuando cada vez más los sistemas informáticos exigen que se ingrese una guía de remisión por cada operación, incluso si esa guía no existe, o ha sido emitida por personas ajenas a la operación. Veamos un ejemplo: un acopiador de productos hidrobiológicos adquiere de sus proveedores (pescadores artesanales) la mercadería para ser puesta directamente en el local de la planta industrial que es su cliente. Los proveedores de este acopiador se encargarán entonces de trasladar los bienes a la dirección indicada, con o sin guía de remisión (como en este ejemplo, hay muchos otros rubros en los que la informalidad del transporte es muy frecuente), pero para que la planta industrial los atienda y reciba la pesca, esta no acepta una guía de remisión que no sea del acopiador (verdadero proveedor de la planta), por lo que este último se verá obligado a emitir una guía de remisión del tipo “remitente”, cuando en realidad él no ha efectuado ningún traslado de bienes.

Hasta aquí, se podría pensar que solo estamos ante una complicación menor, la del acopiador que debe emitir una guía que solo sirve para que el sistema informático de su cliente procese la compra, asignándole a esa guía la liquidación de los pesos, las mermas, las calidades, los precios y luego emita la orden de compra o equivalente que permita conciliar todo eso con la factura del acopiador. Pero el problema es cuando llega SUNAT a revisar al acopiador, porque habiendo una guía de remisión “remitente”, el auditor de SUNAT exigirá que se le muestre la del “transportista”, que no existe, porque este traslado de parte del acopiador en realidad no ha existido. O en todo caso el auditor querrá que se le sustente que el traslado fue realizado en una unidad vehicular de propiedad de acopiador, otro supuesto imposible. Y partiendo de un requisito absurdo del sistema, llegamos al absurdo tributario: las compras de materia prima deben ser falsas porque no hay verdadero traslado de parte del acopiador.

Y hay otros casos como ese: el del drawback que se desconoce porque el proveedor de los stickers para la fruta emitió una guía de remisión cuando en realidad el traslado lo hizo en su auto particular por el escaso volumen de los bienes, pero de nuevo no hay guía del transportista. O el del saldo a favor del exportador que no se devuelve porque los descartes de insumos se quisieron sustentar con una guía de remisión del proveedor, cuando en realidad los descartes se vendieron a recicladores allí mismo. Y así por el estilo.

Entonces, con el fetichismo actual que tienen los desarrolladores de sistemas informáticos por las guías de remisión, junto con el que también ha desarrollado SUNAT por las benditas guías, se generan muchos problemas que podrían evitarse si mantuviéramos la distinción entre los sistemas de control de gestión (que pueden usar o no guías de remisión o cualquier otro documento ex profesamente diseñado para esos fines) y los requerimientos tributarios (que solo admiten que se use guías de remisión para verdaderos traslados de bienes y no como sustento de registros de sistemas informáticos).

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Donación de bienes entre entidades exoneradas del Impuesto a la Renta

Columna “Derecho & Empresa”

RENTAS Y PATRIMONIO NO SON LO MISMO

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha emitido su Informe 093-2014, en el cual señala que si una asociación, en principio exonerada del Impuesto a la Renta, decide donar un bien a otra entidad igualmente exonerada del impuesto que a la vez es asociada de la primera, eso equivale a una “distribución directa de las rentas que conforman el patrimonio de la donante”, lo que la descalifica para poder gozar de la exoneración. El informe parte de definir una donación como una “merma del patrimonio” de la donante y a la vez un “enriquecimiento de la donataria por el incremento de su patrimonio”, de lo cual concluye lo que ya apuntamos acerca de una distribución directa de las rentas de la donante.

Sin embargo, hay aquí una confusión de conceptos que conviene detenerse a separar, para ver si este razonamiento del informe es correcto. La Ley del Impuesto a la Renta (LIR) en su art. 19 inciso B, exige para otorgar la exoneración, en primer lugar, que la asociación no distribuya “directa ni indirectamente” las rentas que obtenga entre sus asociados, y por otro lado, que el patrimonio resultante de su liquidación sea  destinado a otra entidad con fines similares. La renta es la utilidad, ganancia, remanente, rédito o como quiera que se llame al resultado de una actividad económica, realizada mediante la utilización (en mayor o menor grado) de un patrimonio afectado a esa actividad.

Así, por ejemplo, podemos hablar de una distribución directa de las rentas, si la asociación reparte al final del ejercicio, una parte de la ganancia que arrojen sus estados financieros entre sus asociados, tal cual como si de una sociedad anónima se tratase (supuesto tan descarado que por supuesto no ocurre nunca). Y una distribución indirecta podría ser, como lo ha señalado el Tribunal Fiscal (RTF 278-4-2002), el otorgar premios a los asociados al final del ejercicio.

Hagamos entonces la primera distinción en cuanto a los errores del informe en comentario: si se dona un bien, no se está distribuyendo la renta, sino en todo caso el patrimonio o parte del mismo. Las rentas no conforman el patrimonio, como equivocadamente afirma el informe de SUNAT. No cabe duda que las rentas pueden ayudar a aumentar el patrimonio, eso es cierto, como lo es que también en caso de pérdidas al final del ejercicio, pueden ayudar a reducir ese patrimonio, pero no es verdad que el patrimonio esté conformado por rentas, sino en todo caso, está constituido por la diferencia entre sus activos y sus pasivos (conforme a la ecuación contable que los italianos formularon hace tantos siglos, pero que la administración parece haber olvidado en este informe).

Entonces, lo que sucede cuando la primera asociación dona uno de sus bienes, es que está entregando la propiedad de uno de sus activos, por lo que en todo caso debería analizarse si esto califica como una “distribución indirecta” de sus rentas, por la vía de suponer que ese bien ha sido adquirido con los beneficios netos y con la intención de justamente entregarlo a la entidad que es asociada de la propietaria y con un fin incierto.

El art. 8-E del Reglamento de la LIR define a la distribución indirecta como la situación en que los egresos de la asociación “califiquen como costos y gastos no susceptibles de posterior control tributario, aquellos susceptibles de beneficiar a sus partes vinculadas”, salvo que la asociación pueda demostrar cuál ha sido su destino. Esto es, que no se pueda evidenciar relación entre los fines de la asociación exonerada y el uso o destino de los egresos de la misma, por lo que se ignora el destino otorgado o se puede presumir que ha sido beneficiar a algún asociado.

Por su parte, el art. 19 de la LIR añade que hay distribución indirecta cuando los costos y gastos no son necesarios para el desarrollo de las actividades de la asociación, “entendiéndose por tales aquellos costos y gastos que no sean normales en relación con las actividades que generan la renta que se destina a sus fines”. Y asimismo “la entrega de dinero o bienes no susceptible de posterior control tributario”. Queda claro entonces que lo más importante es lo que se hace con los bienes, no quien los recibe.

Pues bien, si una asociación deportiva de segundo nivel (del tipo “federación”), dona equipamiento deportivo a sus asociaciones de base (digamos clubes departamentales), aunque todas ellas estén exoneradas del impuesto, SUNAT entenderá que eso las descalifica para la exoneración, pese a que dicha donación puede estar perfectamente dentro de los fines de todas ellas, además del hecho que su destino y posterior control tributario puede ser perfectamente fiscalizado, al ser usados en la misma clase de fines de la donante. Esto no tiene sentido, así como limita gravemente las actividades de las entidades sin fines de lucro, además de no corresponder a una correcta interpretación de las normas aplicables, por lo que más de una entidad de este tipo deberá hacer valer su derecho impugnando cualquier resolución que SUNAT emita al revisar los ejercicios anteriores, para empezar.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Reintegro de crédito fiscal por cambio de equipos por regulaciones legales

Columna “Derecho & Empresa”

 

REINTEGRO DE CREDITO FISCAL POR CAMBIO DE EQUIPOS

 

Daniel Montes Delgado (*)

 

El derecho al crédito fiscal, en el caso del Impuesto General a las Ventas (IGV), se puede ejercer solo respecto de aquellas adquisiciones de bienes o servicios que estén relacionados con las operaciones económicas que dan lugar a pagar precisamente el IGV. De allí que, si un bien del activo fijo (que dio lugar a crédito fiscal) deja de ser usado para esa clase de operaciones y es vendido, antes de que hayan transcurrido dos años de su adquisición y a un precio menor, el art. 22 de la Ley del IGV dispone que el contribuyente debe reintegrar el crédito fiscal en la parte proporcional que corresponda a la diferencia de precio.

 

La regla tiene mucho sentido, pero también debe admitir varias excepciones. Así por ejemplo, en el caso de bienes que requieran, debido a la naturaleza tecnológica de los mismos, su reposición en un plazo menor, la ley no exige el reintegro del crédito fiscal, aunque para ello señala que debe contarse con un informe técnico del sector ministerial correspondiente. Pero la norma no contempla otros supuestos, como veremos.

 

Caso distinto es el supuesto del reintegro del crédito fiscal cuando se produce la pérdida, desaparición o destrucción del bien de activo fijo adquirido. En este caso la norma admite más excepciones, como por ejemplo que la desaparición o destrucción se produzca por caso fortuito o fuerza mayor, es decir, por eventos que escapan al control y voluntad del contribuyente. Lo mismo sucede si esta situación deriva de delitos cometidos en contra del contribuyente.

 

Sin embargo, los citados no son los únicos casos de bienes que, habiendo sido adquiridos para ser destinados a realizar operaciones gravadas con el IGV, devienen en imposibles de seguir utilizándose, sin culpa del contribuyente. Un caso, cada vez más frecuente, es el del cambio de regulaciones técnicas, por cuestiones ambientales o de seguridad. Así, si una empresa adquiere un lote de implementos de seguridad para sus trabajadores, pero una norma técnica o incluso una norma legal disponen que los nuevos estándares serán distintos y eso acarrea que la empresa ya no pueda seguir utilizando los anteriores y no han pasado todavía dos años, la empresa solo podrá darles de baja y rematarlos, en todo caso.

 

Lo mismo pasa cuando determinados equipos o maquinaria debe cumplir estándares de protección ambiental o seguridad, como le puede suceder a una empresa contratista de una empresa minera con el cambio de una norma técnica, o a una empresa de servicio de taxi con el cambio de regulación que hace una municipalidad al exigir autos más grandes, etc. Y no se trata de suponer sencillamente que la empresa afectada puede usar esos mismos bienes en tras actividades económicas y que por tanto igual debe seguir usándolos o, en todo caso, dejarlos sin usar hasta darles de baja cuando terminen de depreciarse, cuando lo más racional es venderlos, al mejor precio de rescate posible, a fin de no perder más dinero.

 

Si esta necesidad de vender los bienes no ocurre por culpa del contribuyente, sino por una cuestión de fuerza mayor (el cambio de regulaciones califica como fuerza mayor), no debiera exigirse el reintegro del crédito fiscal. Lamentablemente, algunos auditores de SUNAT se ciñen demasiado al texto de la ley y no admiten que esta clase de supuestos es igual, en lo esencial, al de la pérdida, desaparición o destrucción de los bienes por caso fortuito o fuerza mayor.

 

Por su parte, el reglamento de la Ley del IGV, que pudiera precisar estas situaciones especiales, no dice nada respecto a estos casos, por lo que se requiere su adecuación, para hacer más justo el tratamiento del crédito fiscal, sin perjuicio de evitar simulaciones, por supuesto.

 

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Cobranza de dividendos pasivos y anulación de acciones sin devolución de aporte

Columna “Derecho & Empresa”

EL RIESGO DE LOS DIVIDENDOS PASIVOS

Daniel Montes Delgado (*)

Se llama dividendo pasivo a aquella parte de los aportes a una sociedad que el accionista todavía no ha pagado, aunque se ha obligado a hacerlo en determinado plazo y modo. Por ejemplo, si los accionistas han suscrito un millón de acciones de S/. 1.= cada una, pero solo han pagado la cuarta parte de cada una (como manda la Ley General de Sociedades o LGS, pues no puede haber una acción que no haya sido pagada al menos en 25%), ese saldo es un dividendo pasivo. Pues bien, el problema surge cuando un accionista no paga o no puede pagar ese dividendo pasivo.

La LGS ha previsto, para ese caso, un tratamiento que no es muy claro y puede causar problemas. Por un lado, en su art. 22 la LGS dispone que la sociedad puede, vencido el plazo para el pago por parte del accionista, exigir ese pago a través de un proceso judicial en la vía ejecutiva, o alternativamente, puede decidir en junta de accionistas la exclusión del socio moroso. Ahora bien, la exclusión de un socio supone la reducción del capital, amortizando o anulando esas acciones suscritas y pagadas solo en parte. Por supuesto, la parte no pagada quedará sin efecto, pero la parte que ya se había pagado debería devolverse al socio moroso y excluido. Hasta ahí todo parece ser razonable.

Pero, por otro lado, el art. 80 de la misma LGS dispone, para el caso del socio moroso, no solo esas alternativas, sino además la de una venta forzada de las acciones que no han terminado de pagarse, por cuenta del socio, debiendo la sociedad usar el dinero producto de esa venta para cobrarse no solo el dividendo pasivo (con dinero proveniente del nuevo socio comprador) sino además los gastos de la venta, los intereses moratorios y los perjuicios que le hubiera causado la demora. En ese escenario, el socio moroso recibiría el exceso de dinero que quede después de haber pagado todo aquello, si es que queda algo.

El problema es que el mecanismo de venta, según el art. 80 de la LGS, pasa por una venta a cargo de una sociedad agente de bolsa, lo cual supone que la venta se realizará en la Bolsa de Valores, pero si la sociedad no cotiza en bolsa ese mecanismo se vuelve imposible. Hay quienes opinan que, para salvar el problema, debe entenderse que la ley no hace referencia al lugar ni mecanismo de venta, solo al vendedor encargado, por lo que la sociedad agente de bolsa puede vender fuera de la bolsa de valores, pero esa interpretación nos parece  exagerada y sin base en el texto de la ley, además de no ofrecer un mecanismo de venta preciso.

Por último, dice el art. 80 de la LGS, que si no hay comprador (o, conforme vimos antes, si no se puede vender en bolsa de valores), las acciones no vendidas pueden ser anuladas por la sociedad, de nuevo reduciendo el capital (como en el art. 22) pero “quedan en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad”. Eso quiere decir, ni más ni menos, que en ese escenario, el socio moroso pierde su inversión por no haber podido pagar a tiempo el saldo de su aporte, se entiende que a título de indemnización.

¿Pero no era que el art. 22 de la LGS disponía una exclusión, lo que lleva a una devolución del aporte parcial? Esa solución sería más equitativa para el socio moroso, aun cuando aceptemos que en ese supuesto de exclusión también será posible a la sociedad cobrar daños y perjuicios, a diferencia del supuesto del art. 80, en que todo el aporte ya efectuado se queda a favor de la sociedad, aunque los daños causados sean por una cuantía mucho menor, eventualmente.

Si admitimos que la sociedad puede decidir por cualquier de las alternativas de los arts. 22 y 80, entonces puede darse el caso siguiente: una sociedad que tiene un dividendo pasivo equivalente al 5% del valor de las acciones, podría decidir escoger la última alternativa, anular las acciones y quedarse con el 95% ya pagado por las mismas, a título de indemnización, con lo cual el socio moroso se vería más perjudicado que la sociedad. ¿Podría impugnar el acuerdo el socio en base a esa inequidad de la solución? Cabe que sí, pero la ley no tiene previsto un derecho a cuestionar la solución por ese motivo, de modo que no es seguro que pueda alcanzar una decisión favorable.

Resulta necesario precisar y armonizar estos dos artículos de la LGS, para evitar estas situaciones límite. En todo caso, preferimos por más justa la solución de la exclusión, sin perjuicio de que la sociedad cobre los daños y perjuicios que pueda acreditar, y no la cantidad ya pagada, que puede ser muy poco o demasiado.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Observancia de la jurisprudencia obligatoria del Tribunal Fiscal

Columna “Derecho & Empresa”

¿JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA PERO NO TANTO?

Daniel Montes Delgado (*)

SUNAT ha publicado su Informe 080-2014, en el que sustenta su posición respecto a un caso poco frecuente, pero que ilustra cómo entiende la administración tributaria la justicia administrativa en esta materia. El caso es el siguiente: una Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) decide mantener un reparo a determinado impuesto, confirmando una omisión que la administración puede cobrar, pero requiere previamente, al haberse desestimado otros reparos, o al hacer falta nuevas comprobaciones, de una resolución de cumplimiento de parte de SUNAT, que ejecute lo decidido por el tribunal; pero antes de que se dicte esta resolución de cumplimiento, el propio tribunal emite una jurisprudencia de observancia obligatoria que cambia el criterio anterior (o unifica los criterios dispares anteriores) y favorece ahora al contribuyente. La pregunta es: ¿debe aplicarse el criterio obligatorio de la nueva RTF a este caso anterior pendiente de ejecutarse, o debe ejecutarse conforme a los términos de la primera resolución?

En su informe, SUNAT divide el problema en dos supuestos: a) si la RTF original ha sido impugnada judicialmente y todavía no se descarta su nulidad, y b) si la RTF requiere solo de una resolución de cumplimiento. La respuesta de la administración, en ambos casos, es la misma: no se aplicarán los criterios de la nueva RTF de observancia obligatoria, en la medida que la primera RTF es un acto administrativo firme y que tiene efectos con independencia de si el contribuyente decide impugnarla judicialmente o no, o de si requiere una resolución de cumplimiento. En otras palabras: aunque el criterio del tribunal haya cambiado, SUNAT ejecutará la primera RTF y le cobrará al contribuyente la omisión que, a la luz de la nueva jurisprudencia, el tribunal dice ahora que no debe cobrarse. ¿Injusto? Por donde se mire, así lo parece. ¿Técnicamente correcto? Esa es la conclusión de SUNAT, que no compartimos del todo.

Según el art. 154 del Código Tributario, la jurisprudencia de observancia obligatoria obliga a los órganos de la administración tributaria, vale decir, estos órganos deben decidir en el futuro conforme al criterio de esa jurisprudencia, sin poder discutirla, a menos que una norma legal cambie la situación. ¿Y qué cosas debe decidir conforme a ese nuevo criterio? Pues en principio, todos aquellos casos que no estén concluidos, claro. Y aquí viene la disquisición que quiere hacer SUNAT, pues sostiene que si ya hay una RTF que confirma el reparo, por mucho que se requiera una resolución de cumplimiento que la viabilice y ejecute, el caso está ya concluido y no cabe discutir más sobre el tema, no siendo de aplicación la jurisprudencia obligatoria.

Nos parece que las cosas no son tan sencillas, y que si el caso requiere de una resolución de cumplimiento, es porque no se ha acabado de determinar la deuda tributaria, es decir, el tribunal ha decidido cuál debe ser el criterio para completar esa determinación, pero la tarea de aterrizar ese criterio en el caso concreto, ponerle cifras y demás datos, corresponde a la administración. Distinto es el caso de una RTF que simplemente confirme una resolución de SUNAT, en el cual no hace falta determinar nada, porque esa determinación ya se hizo y no va a cambiar. En cambio, si se requiere una resolución de cumplimiento, es porque el trabajo de determinación no ha concluido, de allí que pensemos que cabe aplicar el nuevo criterio de la jurisprudencia obligatoria, si el caso no está terminado.

Por otro lado, siempre es posible impugnar una resolución de cumplimiento, en la medida que se puede discutir que aquella no haya respetado los parámetros de lo decidido por el tribunal, sea por exceso o por defecto, o porque introduce nuevos hechos no discutidos en el caso. Cuando el expediente vuelva al tribunal ¿este resolverá con el nuevo criterio de su jurisprudencia obligatoria? Para ser consecuente, así debería ser.

Por su parte, SUNAT se resguarda detrás del principio de seguridad jurídica, para sostener que lo primeramente decidido debe ejecutarse tal cual, pero olvida que ese principio, como los demás del sistema tributario, están al servicio del principio fundamental del sistema jurídico: la justicia. Si nos apegamos a las formas, prefiriendo mantener un reparo que ya se decidió que no es correcto, podremos ser aparentemente muy técnicos, pero sin duda no estaremos siendo justos, y el tema tributario no escapa a la necesidad, que cruza todo el sistema legal, de buscar la justicia, que es ajena a la necesidad (o necedad, como se quiera) de sentirnos técnicos y supuestamente eficientes.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Fiscalización del correo de los trabajadores por parte del empleador

Columna “Derecho & Empresa”

La fiscalización del correo corporativo de los  trabajadores: ¿viola el derecho a la intimidad?

Ana Becerra Barreto (*)

Durante las últimas semanas se ha discutido sobre la posible entrada en vigencia de la ley  que eventualmente regularía la facultad de los empleadores de fiscalizar el correo corporativo que haya facilitado a sus trabajadores, esto, debido a que el pasado 24 de setiembre la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso aprobó un polémico dictamen que regula el uso de medios informáticos en los centros laborales.

Al respecto, debemos manifestar que, efectivamente y conforme sustenta el proyecto de ley, el correo corporativo es de titularidad de la empresa y no del trabajador, por tanto, el empleador en base a su poder de dirección tendría todo el derecho de fiscalizarlo. El problema deviene en que para algunos, esto significaría una violación a los derechos fundamentales, en este caso, del derecho a la intimidad.

Sin embargo, la posible violación al derecho a la intimidad parece absurda, esto debido a que si la empresa decide instalar un sistema de correo electrónico institucional, ya sea a través de programas propios o aprovechando sistemas de correo gratuitos disponibles en el mercado (Gmail, Yahoo, Hotmail, etc.), para la mejor organización de las actividades de la misma y la rápida comunicación entre sus trabajadores, parece lógico que la empresa sí pueda monitorear lo que realicen los trabajadores con dichos sistemas de comunicación, ya que esa fue su única y principal finalidad. No debería entenderse que la ley hace referencia a la facultad de "inmiscuirse" en las conversaciones personales de los trabajadores, ya que se supone que estos nunca debieron realizarlas, más aún, a sabiendas que era un correo corporativo. En todo caso, para sus comunicaciones personales y privadas, los trabajadores pueden disponer de sus propios correos electrónicos, ya sea en sus celulares o a través del acceso a Internet desde la propia empresa.

Lamentablemente algunos sectores de la doctrina son muy radicales respecto al tema, es decir, debido a que se trata de un derecho fundamental (tema delicado en nuestro país y cuya sola invocación hace creerse a las personas casi intocables) creen que no debe vulnerarse ni limitarse el derecho a la intimidad bajo ninguna circunstancia, sin embargo, no existen los derechos absolutos, sino que estos deben ponderarse en base a los juicios de razonabilidad y proporcionalidad. De otro modo, no se debería admitir que en determinados puestos de trabajo, los trabajadores no puedan hacer uso de celulares (empleados de casino en la sala juego, por ejemplo), o que se grabe todos y cada uno de sus movimientos (bancos, casas de cambio, etc.).

Por su parte, si bien es cierto sería la primera vez que se dicta una norma legal, estos temas ya han tenido antecedentes. Así, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 04224-2009-PA/TC, al pronunciarse respecto a la posibilidad de que el empleador intercepte las comunicaciones hechas por el trabajador a través de sus cuentas electrónicas personales, ha sido claro y enfático: la  titularidad de las redes de conexión a Internet que permiten a sus trabajadores acceder a sus cuentas personales (no de la empresa) no le arroga al empleador en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos como para intervenirlas sin permiso del  trabajador. Sin embargo, sobre las cuentas institucionales, no ha tenido una posición unánime y clara.

Es importante señalar que las comunicaciones solo gozarían del secreto cuando el trabajador no estuviera advertido de que sus cuentas podrían ser intervenidas, y por tanto este creyera que el empleador respetaría la confidencialidad de estas. Es por ello, que los empleadores deberán informar fehacientemente y con anterioridad sobre la facultad que tiene para implementar políticas internas sobre el uso de las tecnologías de la información por parte de los trabajadores, las formas de utilización de las mismas, así como la capacidad de fiscalización. Por último, y por ello no menos importante, deberán consignarlo como parte del Reglamento Interno de Trabajo.

Volviendo al supuesto de que los correos usen plataformas como la de “Gmail”, cabe preguntarse: ¿Sería válida una cláusula en el contrato de trabajo que establezca que la cuenta será abierta por la empresa, y que el trabajador no puede cambiar la contraseña, permitiendo así el acceso permanente para fines de control de su empleador? Pensamos que sí sería válida, pero será interesante conocer la posición de la jurisprudencia, habida cuenta que en ese caso no se puede hablar tan fácilmente de un medio de comunicación de propiedad del empleador, ya que este servicio es gratuito.

Y una interrogante más: ¿de aceptarse que el empleador tenga acceso a los correos del trabajador, podría usar esa información para algo más que seguridad industrial, como por ejemplo, hacer evaluaciones de desempeño, o incluso evaluaciones psicológicas, o usar en cualquier forma esos datos en contra del mismo trabajador? Existe otro derecho fundamental, o garantía, que es la de “no auto incriminarse”, así que los fanáticos de los derechos fundamentales podrían tener mucho que decir al respecto. En fin, hay todavía mucho por discutir sobre este tema, veamos primero si la ley se aprueba.

(*) Abogada, Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Montes Delgado – Abogados SAC.