miércoles, 31 de julio de 2013

Desnaturalización de prácticas profesionales

Columna “Derecho & Empresa”

PRACTICAS PROFESIONALES Y SU DESNATURALIZACION

Daniel Montes Delgado (*)

Las modalidades formativas laborales, reguladas por la Ley 28518, permiten que las personas que están cursando estudios profesionales, o que acaban de terminarlos, presten servicios para una empresa u organización, bajo supervisión de una persona encargada de su entrenamiento, a cambio de una retribución (llamada “subvención”). Aunque esto se parezca mucho a una relación laboral, la ley establece que no lo es, por lo que no le asisten al practicante derechos como vacaciones, CTS, utilidades, gratificaciones ordinarias, etc.

Las ventajas de esta forma de trabajo para ambas partes son varias, siendo las principales para el empleador el contar con fuerza de trabajo a menor costo, reclutar y probar nuevos talentos, etc. Y de parte del practicante, el poder poner a prueba lo aprendido en su carrera y relacionarse con futuros empleadores, entre otras.

Pero el precio de estas ventajas es el tener cuidado con la forma en que se contrata y la ejecución de las labores de los practicantes. Si las causas del convenio de formación laboral evidencian que en realidad no se trata de prácticas, sino de una simple relación laboral, el convenio se habrá desnaturalizado y por ende, estaremos ante una relación a la que se le deben aplicar todos los beneficios laborales, empezando por el de no poder ser despedido sin causa justa señalada en la ley. Y aunque el convenio estuviera bien celebrado, pero en el transcurso de la ejecución de las prácticas, las labores se desvían hacia lo que corresponde a una relación laboral pura y simple, de nuevo se habrá desnaturalizado el convenio, con los efectos ya señalados.

El art. 51 de la Ley 28518 se ocupa de esa desnaturalización, y entre las causas para ello señala la “existencia de simulación o fraude a la Ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa”. En un caso planteado ante el Tribunal Constitucional (Exp. 05247-2011-PA), este tribunal declara la desnaturalización de las prácticas de una estudiante de secretariado, debido a que la organización empleadora dispuso que, durante 12 días alternados (en un lapso de nueve meses), ella reemplace en sus funciones a una secretaria que realizaba labores permanentes. Así, el TC declara el fraude en el convenio de prácticas y ordena la reposición de la practicante en un puesto estable, pues había sido separada de la institución al vencerse su convenio.

No nos queda claro que en este caso haya un verdadero fraude, aunque podamos admitir que la institución empleadora no haya actuado del todo bien en la asignación de labores a la practicante. Y pensamos ello porque, en primer lugar, la suplencia fue muy esporádica, de modo que no se podría decir que la causa de contratación de las prácticas haya sido esa suplencia eventual. Segundo, porque no se puede descartar que esa suplencia muy eventual pudiera estar encuadrada dentro de las actividades de formación laboral, si es que estuvieron debidamente supervisadas por la persona encargada. Lamentablemente, el TC no podía indagar esto último, porque el proceso de amparo no tiene etapa probatoria y la demandante había aportado simplemente los memos donde se disponía la suplencia. Y, tercero, porque no queda claro que el puesto adicional al que el TC ordena reponer a la practicante, forme parte de la estructura organizacional de la institución, por lo que el TC termina modificando esa estructura sobre una base más que especulativa.

Sin embargo, la tendencia de la jurisprudencia se inclina por el modo de pensar del TC en ese caso y en otros similares, por lo que existe el riesgo de que cualquier indicio de asignación de labores ajenas a las propiamente formativas, pueda tomarse como una desnaturalización de las prácticas, con lo cual solo se consigue desalentar la celebración de estos convenios. Las empresas, entonces, deben ser muy cuidadosas con la documentación que se emita alrededor de estos convenios y su ejecución, para evitarse contingencias innecesarias.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 30 de julio de 2013

Trabajo en días feriados y sus implicancias en la remuneración

Columna “Derecho & Empresa”

Días feriados y sus implicancias

Mirella Bernal Suárez (*)

Este 28 y 29 de julio fueron feriados no laborables a nivel nacional, los mismos que son de carácter general (aplicable al sector público y privado)  y permanente (se celebran siempre en la fecha respectiva); así lo estableció el Decreto Legislativo 713 desde el año 1991. Ahora bien, que sean no laborables significa que, sin trabajar esos días, se remuneran; en otras palabras, los trabajadores tienen derecho a percibir por dicho día, la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo, pero siempre y cuando se haya laborado todos los días laborables de la semana.

Algunas personas piensan que el pago por el día feriado es intocable, es decir, que el empleador está obligado a cancelarlo íntegramente siempre, pero dicha afirmación, como ya lo adelantamos, está equivocada, puesto que eso sólo ocurre respecto al Día del Trabajo (01 de mayo), puesto que la remuneración por este día se percibirá sin condición alguna.

Así pues, el artículo 8 del mencionado decreto legislativo indica expresamente que el abono por el feriado se rige por lo dispuesto en el artículo 4. De la lectura de dicho artículo, podemos concluir que la remuneración por el día feriado será equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados. Es decir, al momento de calcular el pago del feriado del 28 de julio, si un trabajador no laboró 2 días de dicha semana (la del 22 al 28 de julio) entonces, se le pagará por dicho feriado el monto proporcional a los 4 días sí laborados.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, nos queda clara la forma de calcular la remuneración correspondiente, pero revisemos este 28 de julio que coincide para muchos de los trabajadores con el DSO (descanso semanal obligatorio), en ese caso, ambos días se funden en uno solo, si no se trabaja no hay pago adicional y si se trabaja corresponderá pagar: la remuneración por el día feriado más la remuneración por el trabajo con una sobretasa de 100 %.

Por ejemplo, un trabajador que gana S/. 900 mensuales que normalmente descansa los domingos, pero que, fuera de la programación normal de las actividades, le corresponda laboral este 28 de julio sin descanso sustitutorio, ganará por dicho feriado S/. 60 soles adicionales, siempre y cuando haya laborado en esta semana, todos los días laborables. El cálculo se realiza dividiendo los S/. 900 entre 30 días, teniendo como resultado S/. 30 como remuneración diaria, más la sobretasa del 100% (S/. 30), entonces le corresponderán S/. 60 por el domingo-feriado y recibirá como remuneración de dicho mes S/. 960.

Los montos arriba descritos se ingresan al PDT Planillas de la siguiente manera: la remuneración correspondiente al día normal (los S/. 30 incluidos en los S/. 900) y la remuneración correspondiente a la labor efectuada en día de descanso (los S/. 30 calculados) se registran en “ingresos”; mientras que la sobretasa del 100% por trabajar en feriado (los últimos S/. 30) se registran en “Ingresos/ Bonificaciones”.

Por excepción, ni el descanso sustitutorio  ni el pago por feriado omitido son exigibles en los casos de trabajadores que  intervienen en labores exclusivamente de dirección y en general todos  aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; así como en el caso de  trabajadores que perciban el 30% o más del importe de la tarifa de los servicios  que cobra el establecimiento o negocio  de su empleador.

Finalmente, debemos recordar que no se considera que se haya trabajado  en feriado no laborable, cuando el turno  de trabajo se inicie en día laborable y  concluya en el feriado no laborable (por ejemplo, en el caso de un local de diversiones que empieza jornada a las 08:00 pm del sábado y la termina a las 04:00 am del domingo).

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 26 de julio de 2013

Despido, renuncia y prueba en procesos laborales

Columna “Derecho & Empresa”

SOBRE RENUNCIAS, DESPIDOS Y MEDIOS DE PRUEBA

Daniel Montes Delgado (*)

En materia laboral, quizá uno de los temas que más controversia causa es la terminación de la relación de trabajo, por decisión unilateral, ya sea de parte del trabajador o del empleador. Vamos a comentar algunos de los aspectos que con frecuencia suscitan discusiones legales en estos casos.

Empecemos por la renuncia del trabajador. Como el derecho al trabajo es irrestricto, el trabajador puede terminar la relación en cualquier momento, sin consecuencias negativas para él. Por más que la ley disponga que debe cursar un preaviso de treinta días al empleador, en caso que no lo haga, o aún haciéndolo, pero si decide irse antes del plazo, al trabajador no le pasará nada, y sus derechos laborales serán liquidados de la misma forma que si hubiera respetado el plazo, no pudiendo obligarlo a seguir trabajando.

Ahora bien, la renuncia es un acto que debe formalizarse, de preferencia por escrito. Si hay una renuncia de por medio, se presumirá que no hay un despido de por medio, a menos que el trabajador que alegue una renuncia simulada aporte alguna prueba o conjunto de indicios de que fue presionado o inducido ilegalmente a firmar su carta de renuncia (así lo señala por ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 04090-2011-PA). Si el trabajador no aporta más prueba que su palabra sobre la coacción para renunciar, su reclamo no prosperará.

Ahora pasemos al despido. Como este es una sanción, la misma debe ser proporcional a la falta cometida, pues de lo contrario sería injusto ese despido. Si el trabajador hurta una suma de dinero, es obvio que el despido será una sanción proporcional, puesto que no se le puede obligar al empleador a seguir trabajando con una persona que comete delitos en su contra. Pero no es la única forma de entender la proporcionalidad. Puede ser que el trabajador no haya cometido una falta que por sí sola convierta en inviable la relación laboral, pero la continuidad de faltas menores evidencia una voluntad de perturbar esa relación al extremo que justifica un despido. Así, las faltas menores reiteradas convierten al despido en proporcional, siempre que el empleador acredite esa reiteración, así como un escalamiento progresivo en las sanciones que termina con el despido (ver por ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 01984-2012-PA).

Además de proporcional, el despido debe ser inmediato, pues demorar su sanción implicaría la voluntad de tolerar la supuesta falta y continuar la relación laboral. Así, debe seguirse rigurosamente el procedimiento de despido desde que se conoce la falta: carta de preaviso, seis días para el descargo e, inmediatamente después, si el descargo no es aceptado, la carta de despido. Pero, a veces, puede necesitarse un tiempo más o menos prolongado desde que se conoce la falta, para iniciar ese procedimiento. Si se descubren indicios de deshonestidad en el trabajador, al punto que se le cambia de puesto mientras duran las comprobaciones de los supuestos hechos delictivos, es razonable esperar que la carta de preaviso de despido tarde semanas o incluso meses en ser remitida, considerando lo que tarden una auditoría, informes contables, asesoría legal, etc. (así ocurrió por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. 05505-2011-PA).

Por último, nos referiremos al llamado “despido represalia”, el que se produce arbitrariamente por parte del empleador, como consecuencia de que el trabajador haya reclamado por infracciones laborales de la empresa. Pero no basta con alegarlo, pues el reclamo debe haber sido conocido por el empleador  y debe haber alguna proximidad o conexión entre ese reclamo y el despido, el mismo que además tendría que ser injustificado. Le toca al trabajador demostrar esa relación causal entre el reclamo y el despido, y al empleador le toca justificar ese despido en otras razones legales (ver por ejemplo la Sentencia en Casación de la Corte Suprema recaída en el Exp. 3751-2011 La Libertad).

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 25 de julio de 2013

Liberación de sanciones para pequeñas empresas

Columna “Derecho & Empresa”

TE ACOMPAÑO, POR ESO TE IGNORO

Daniel Montes Delgado (*)

La reciente Ley 30056 (02 de julio de 2013) ha traído novedades interesantes para las micro, pequeñas y medianas empresas. Una de ellas, quizá de las que menos se entienden, es el llamado “acompañamiento tributario”, que implica, entre otras cosas, que SUNAT no sancionará las infracciones de no presentar las declaraciones juradas dentro de los plazos establecidos, o presentarlas en forma incompleta.

El beneficio aplica solo a las empresas inscritas en el actual REMYPE (Registro de Micro y Pequeñas Empresas) que, dicho sea de paso, ha sido transferido en su administración a la SUNAT, cuando antes lo tenía el Ministerio de Trabajo. Ya que ahora se ha agregado a las “medianas empresas”, quizá pase a llamarse “REMPYME”.

A las empresas ya inscritas, así como a las empresas que se acojan a partir de este momento, y durante tres años desde la promulgación de esta ley, para las primeras, o desde su inscripción, para las segundas, no les serán de aplicación las sanciones por no presentar las declaraciones juradas en materia tributaria, como dijimos. Lo curioso es que a esto se le llama “acompañamiento tributario”.

Desde hace casi veinte años, cuando se empezó a ensayar regímenes tributarios para las pequeñas empresas, tenemos la sensación de que el Estado no sabe qué hacer con ellas, y al parecer ese sigue siendo uno de los aspectos principales del problema. El antiguo Régimen Unico Simplificado (RUS), como el “nuevo” RUS, el Régimen Especial del Impuesto a la Renta (RER), o las normas de la modificada Ley MYPE, han sido solo paliativos, intentos no estructurados de formalización de esta clase de empresas. Basados todos estos programas en beneficios de simplificación administrativa, así como en tasas impositivas reducidas, han sido como juguetes que se le entregan a un niño para que no estorbe, mientras SUNAT se dedicaba a las cosas de “adultos”, es decir, a ajustar el control de las grandes empresas, que sustentan la verdadera recaudación tributaria.

Así, pareciera que esta nueva medida es más de lo mismo. Como la recaudación de esta clase de empresas pequeñas no es tan importante para los objetivos del Estado en la actual coyuntura, se les deja de lado, casi al punto de aceptar que no importa si no declaran, que equivale a decir que no importa tampoco si no pagan nada, pues es de esperar que si una empresa no presenta declaración, tampoco tendrá incentivo en pagar nada de inmediato.

La obligación de declarar el tributo, bajo la presión de la multa por no hacerlo, por lo menos permite tener la posibilidad de emitir una Orden de Pago para cobrar el tributo declarado. Con este “beneficio”, esa ventaja de la administración se pierde. Si se le quiere dar mayor liquidez a estas empresas, no parece la mejor solución que se les envíe el mensaje de que pueden financiarse con la SUNAT, por la vía de no declarar los tributos y esperar a que la administración se de cuenta, les notifique y recién allí cumplan con la declaración y, eventualmente, con el pago.

Esto suena de nuevo a “toma este beneficio y no estorbes”, pero como la verdad puede ser incómoda, el legislador usa un eufemismo, y llama “acompañamiento” al hecho de sencillamente ignorar a estas pequeñas empresas. Este enfoque tiene que cambiar algún día, por mucho tiempo que llevemos soportándolo.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

Omisión de requisitos en comprobantes de pago

Columna “Derecho & Empresa”

DISTRITOS Y PROVINCIAS HOMONIMOS: ¿TREMENDO DILEMA?

Daniel Montes Delgado (*)

En estos días ha hecho noticia una Resolución del Tribunal Fiscal (RTF 09882-9-2013), que confirma la sanción impuesta a una empresa contribuyente, por no haber impreso en sus comprobantes la dirección completa del punto de emisión, ya que no había incluido el distrito y la provincia. Por supuesto, esto parece absolutamente exagerado. Veamos por qué.

Los contribuyentes son identificados por la administración a través del número de RUC, que por supuesto es uno solo e irrepetible. Este número es una especie de llave maestra, que permite acceder a toda la información del contribuyente, tanto la que registra al inscribirse (domicilio fiscal, establecimientos anexos, representantes, actividad económica, etc.), como los demás datos que va generando (declaraciones, impresión de comprobantes, etc.). Eso quiere decir que SUNAT puede, en cualquier momento, comprobar esos datos.

Ahora bien, tanto el domicilio fiscal como los establecimientos anexos, lugares en los que pueden emitirse comprobantes, son registrados con un sistema de catalogación geográfica conocido como “ubigeo”, que identifica a cada distrito, provincia y región del país, sin posibilidad de confusión, aunque dos distritos tengan el mismo nombre (posibilidad poco frecuente). Además, cada punto de emisión de comprobantes se vincula a una o varias series de comprobantes, por lo que, aunque SUNAT tenga solamente un comprobante de pago con el número de RUC y la serie, sin que ni siquiera estuviera impresa la dirección completa, e incluso si el nombre del distrito fuera igual al de otro, podría verificar con seguridad la dirección, sin confusión posible.

Pese a lo anterior, las normas del Reglamento de Comprobantes de Pago exigen que los comprobantes tengan impresa la dirección del punto de emisión, inclusive señalando el distrito y la provincia. Y, como sucede con casi todos estos requisitos formales muy detallistas, el no cumplir con ello está calificado como infracción y sancionado. No importa si las reglas de gradualidad atenúan o en algunos casos evitan la sanción, el caso es que se eleva un requisito formal absolutamente prescindible, a la categoría de una formalidad esencial, que supuestamente calificaría como medio de prueba, sin la cual se complica el trabajo de control de SUNAT sobre los contribuyentes.

Pero en realidad, este requisito del distrito y la provincia indicados en el comprobante, no sirve para probar nada, ni en nada estorba el ejercicio de las facultades de control de la administración. No colocar tales datos no es algo que ayude a esconder operaciones gravadas, por supuesto. De allí que no se entienda bien las razones del Tribunal Fiscal para confirmar una sanción absurda, no por ilegal, sino por intrascendente. Este caso recuerda aquellos tiempos del inicio de SUNAT, cuando el reglamento indicaba las medidas obligatorias de los comprobantes, y algunos auditores iban a las fiscalizaciones armados con una regla, para medirlos y sancionar las diferencias de incluso milímetros.

Y el asunto preocupa mucho más porque, si ya es demasiado que se sancione a un contribuyente emisor del comprobante por la omisión de un requisito inofensivo, parece posible que, desde el lado de un contribuyente que recibe ese comprobante para sustentar su costo, gasto o crédito fiscal, SUNAT pueda alegar y el Tribunal Fiscal confirme, un reparo a esos conceptos tributarios por aspectos tan poco importantes como la indicación del distrito y la provincia. Esto sería aún más absurdo, e igualmente injusto. Por último, la administración tributaria, a estas alturas, está para hacer un mejor trabajo de control, antes que detenerse en estas nimiedades.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 23 de julio de 2013

Sanciones por infracciones a normas en defensa del consumidor

Columna “Derecho & Empresa”

MULTA MAYOR O MENOR, PERO MULTA AL FIN

Jhoanna Vargas Carrasco (*)

Si usted es un proveedor de bienes o servicios y recibe algún reclamo de parte de algún cliente, la mayoría de las veces resolverá el reclamo inmediatamente, y una vez resuelto, éste quedara olvidado. En otras ocasiones, dependiendo de la naturaleza del reclamo y de las circunstancias, éste no podrá ser resuelto de inmediato, por lo que pueden ocurrir varios supuestos: que el cliente espere y se resuelva el reclamo sin ningún problema, que el cliente se olvide del reclamo, y una de las posibilidades que nos puede traer más inconvenientes es que el  cliente opte por interponer una denuncia ante el INDECOPI.

Ahora bien, ¿qué ocurre si, al momento de ser notificados por INDECOPI con una denuncia, el reclamo que le dio origen ya ha sido resuelto? Lo lógico es pensar que esta denuncia debe quedar sin efecto debido a que el motivo principal de la misma ya ha sido resuelto, o simplemente ya no existe y, por lo tanto, el consumidor ya no tiene la necesidad de acudir a un organismo del Estado para que solucione su reclamo. Esta circunstancia en Derecho se denomina “interés para obrar”,  y se define como: “ la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional, como único medio capaz de procesar y posteriormente declarar una decisión respecto del conflicto que se está viviendo”, en este sentido, si aplicamos el concepto al caso del cliente que realiza un reclamo a su proveedor y éste no lo resuelve, podemos decir  que el cliente tiene interés para obrar, ya que tiene la necesidad de acudir a INDECOPI para resolver el “conflicto con el proveedor”, sin embargo, si el reclamo es atendido, esta necesidad desaparece.

Respecto a la interrogante planteada, tenemos que INDECOPI ya se había pronunciado al respecto, siendo que la Sala de Defensa de la Competencia  Nº 2, mediante la Resolución Nº 1324-2012/SC2, había indicado lo siguiente: “Ahora bien, el interés para obrar debe ser evaluado en función a la subsistencia de un perjuicio para el consumidor, real o potencial, de acuerdo con el artículo 107° del Código de Protección al Consumidor. Por ello, si el proveedor ha subsanado la conducta presuntamente infractora que afectaba al consumidor antes de la interposición de la denuncia, esta debe ser declarada improcedente por ausencia de interés para obrar.”

Es así que, mediante la resolución antes citada, se confirma lo que la lógica nos decía, que habiéndose subsanado la conducta infractora antes de la interposición de la denuncia, esta debe ser declarada improcedente.

Sin embargo, el criterio antes expuesto ha sido modificado por la nueva Sala Especializada en Protección al Consumidor, la cual fue creada a fines de 2012, y que ya ha emitido nuevos criterios interpretativos, dentro de los que se encuentra el hecho de que aunque el proveedor haya subsanado su conducta con anterioridad a la interposición o notificación de la denuncia, esto no suspende o deja sin efecto la misma. Así, mediante Resolución Nº 3533-2012/SPC-INDECOPI, ha señalado: “(…) aunque tome conocimiento, por cualquier medio, de que se ha corregido la conducta o se ha mitigado el daño. La autoridad administrativa debe siempre, actuar en cumplimiento de sus competencias legales y su mandato, no  puede desconocer la existencia de un posible hecho infractor del marco legal que tiene confiado cautelar en cumplimiento de sus funciones y sus deberes institucionales”.

Así, la Sala hace referencia a que el procedimiento sancionador es un instrumento para canalizar la acción punitiva del Estado frente al incumplimiento de las obligaciones establecidas para los proveedores de bienes o servicios conforme a lo establecido en el Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Y la resolución antes citada agrega: “(…) que la corrección del infractor no determina la culminación del procedimiento o su improcedencia, sino únicamente la atenuación de la pena”, de esta forma, la Sala ha variado el criterio que hasta la fecha se ha ido manejando, por lo que ahora, el hecho de subsanar o atender un reclamo antes de ser denunciado o notificado, tiene como único efecto, la atenuación de la pena. Por lo que debemos estar muy atentos a los reclamos de nuestros clientes y procurar su oportuna solución, a fin de evitar sanciones innecesarias.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 22 de julio de 2013

Inducción obligatoria en seguridad laboral

Columna “Derecho & Empresa”

INDUCCION LABORAL: ¿OPCIONAL U OBLIGATORIA?

Mirella Bernal Suárez (*)

Es muy usual que, antes de iniciar labores en un nuevo centro de trabajo, después de recibir las palabras de bienvenida de nuestro nuevo jefe, quien habrá compartido con nosotros la visión y misión de la empresa, además de compartir qué es lo que espera de nosotros, se nos invite a visitar el área de Recursos Humanos u Oficina de Personal, en la cual se no informará sobre las condiciones de trabajo, llenaremos nuestra ficha personal, suscribiremos nuestro contrato de trabajo si fuera el caso y se nos entregará los reglamentos, políticas o normas internas de la empresa.

Dicho procedimiento no está regulado en ninguna norma, y el no hacerlo no está sancionado por ninguna multa, puesto que las empresas lo implementan por las ventajas que les trae, las cuales se ven reflejadas cuando el nuevo trabajador adopta los valores y normas de la organización, además de convertirse en un trabajador activo. Si bien es cierto todavía para muchos es una pérdida de tiempo, la experiencia indica que realizar dichos actos, ayuda a que el trabajador realice un buen trabajo y contribuya al éxito de la empresa.

Ahora bien, dicho procedimiento, denominado inducción institucional o general, no es el único. Existe una inducción que es obligación del empleador y que se encuentra descrita en el artículo 49 de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual señala que: “El empleador, entre otras, tiene la obligación de… g) Garantizar, oportuna y apropiadamente, capacitación y entrenamiento en seguridad y salud en el centro y puesto de trabajo o función específica”, tal como señala a continuación: al momento de la contratación, cualquiera sea la modalidad o duración; durante el desempeño de la labor y cuando se produzcan cambios en la función o puesto de trabajo o en la tecnología.

De lo antes descrito, podemos concluir que al momento de la contratación se deberá realizar una inducción sobre temas de seguridad y salud al nuevo trabajador, siendo el contenido de dicha inducción la capacitación adecuada y oportuna en relación con los riesgos en el centro de trabajo, como en el puesto de trabajo.

Para realizar con éxito dicha inducción y además realizarla de acuerdo a ley, la persona encargada que podrá ser, dependiendo de la actividad y número de trabajadores, el Jefe de Seguridad o el Supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo, deberá previamente, haber evaluado los puestos de trabajo y señalado las recomendaciones por cada puesto. Dichas recomendaciones, además, de acuerdo al artículo 35 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, deben estar descritas en un anexo adjunto al contrato de trabajo y cuando el contrato sea celebrado de manera verbal, deberán entregarse en forma física o digital, a más tardar, el primer día de labores.

Cabe anotar que no realizar la inducción sobre temas de seguridad y salud en el trabajo, es considerada como una infracción grave, de acuerdo a la Ley 28806, Ley  General de Inspección del Trabajo, por no cumplir con las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo y sobre las medidas preventivas aplicables.

Dicha infracción es sancionada con una multa mínima de S/. 1,110.-= y una máxima de S/. 37,000.=; asimismo, dicha multa no sería la única, puesto que la norma de inspección indica que será una infracción leve no mantener actualizados los registros exigidos por ley; es decir, si logramos acreditar con fotos, videos o documentos que sí hemos cumplido con realizar dichas inducciones pero no las detallamos en el Registro de Inducción, capacitación, entrenamiento y simulacros de emergencia, exigido por ley, aún así seremos sancionados con una multa que estará entre S/. 185.= y S/. 18,500.=

Finalmente, debemos tener cuidado con los requisitos mínimos de dicho registro, puesto que los mismos han sido señalados por el Ministerio de Trabajo, entidad que es la encargada de supervisar su estricto cumplimiento.

 (*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

viernes, 19 de julio de 2013

Defensa del consumidor, carga probatoria y lógica jurídica

Columna “Derecho & Empresa”

“Elemental…, mi querido INDECOPI”

César Dávila Alvarado (*)

Es natural que en los procesos de Protección al Consumidor encontremos enfrentados por un lado al “monstruo” (también llamado “empresario” o “proveedor”), y a la “victima” (también llamado “consumidor”). Y claro, en un escenario como el descrito, se hace necesaria la existencia de un “paladín” (INDECOPI) que derrote al monstruo y libre a la victima de sus garras. El paladín entonces usará como escudo las estrictas leyes de la materia y, como espada, una aguda lógica y rigor probatorio. O al menos, así debería ser.

Aunque esto suena caricaturesco, estos son los roles asignados por la Comisión y la Sala de INDECOPI, que muchas veces, aún contrariando normas expresas, tratan de hacer “justicia” resolviendo siempre a favor del consumidor. Recientemente, hemos visto un caso en el que se discutía si un menor había sido separado de una institución educativa por no cumplir con los pagos de las mensualidades (práctica prohibida, claro). El denunciante no presenta ninguna prueba de dicha separación (por ejemplo, una carta de separación, o al menos una comunicación en la que se le aperciba con esa medida en caso incumpla con los pagos), lo único que había quedado acreditado, era que, efectivamente, el menor ya no asistía a la institución educativa, lo cual podía responder a innumerables razones distintas a que la Institución haya decidido separarlo.

Pese a ello, la Comisión señala con un  “argumento lógico”, que en su opinión, el hecho que el niño ya no asistiera, sólo podía deberse a tres razones: a)  problemas de salud, b) a la decisión voluntaria de los padres de retirarlo, y c) a la decisión deliberada de la Institución de separarla. En opinión de la Comisión las dos primeras posibilidades se excluyen: la primera, pues no se ha acreditado que el niño esté enfermo, y la segunda porque “sería absurdo que los padres decidan retirarlo” exponiéndolo al peligro de perder el año; por lo cual sólo cabe concluir que fue retirado por el colegio indebidamente.

Al respecto, consideramos que existen algunos problemas de orden lógico en este razonamiento. Primero, es irreal reducir las posibilidades de su inasistencia a sólo esas tres que establece la Comisión; la realidad muchas veces nos ha confirmado que ella es mucho más vasta que nuestra capacidad de abstracción o imaginación. Segundo, ¿por qué, para negar la primera posibilidad, se emplea como recurso el que no haya quedado acreditado que hubiera estado enfermo, y no se utiliza el mismo argumento también para negar la tercera posibilidad, es decir que no ha quedado acreditado que haya sido retirado deliberadamente? Tercero, el retirarlo del colegio no lo expone necesariamente a perder el año, tal como pasó en este caso en concreto, en donde el menor culminó el año en otra institución.

Por ello, este “argumento lógico” planteado por la Comisión no puede ser considerado válido, pues si así fuera también sería válido un razonamiento como el siguiente: “Frente a la infección estomacal del comensal, solo existen dos posibilidades: a) Que en su casa su esposa haya cocinado sin respetar las reglas de higiene, o b) que el restaurante denunciado las haya incumplido. Como sería “absurdo” que una esposa cocine sin respetar las reglas de la higiene pues eso pondría en peligro a su cónyuge, podemos concluir que la infección fue ocasionada por el restaurante denunciado”. Y de esta forma, no habría restaurante, ni fabricante, ni colegio, ni grifo o cualquier otro proveedor, que se salve de las multas de INDECOPI.

Pero, además de estos problemas de orden lógico, la Comisión olvida el precepto legal por el cual corresponde al consumidor acreditar el defecto o falta de idoneidad, y sólo luego de eso, corresponde al proveedor acreditar que el defecto o falta de idoneidad no le es imputable.

Con esto, no estamos negando que en determinadas situaciones debería operar una inversión de la carga de la prueba, de manera que aquella parte que se encuentre en mejores condiciones de aportar material probatorio quede obligado a hacerlo, independientemente si se trata del denunciante o denunciado. Pero, en este caso concreto,  la parte que se encuentra en mejores condiciones de probar una separación deliberada de la institución educativa, es precisamente el denunciante. El colegio no puede probar que “no ha retirado al menor”, al menos no de manera directa, pues se trataría de lo que en Derecho llamamos una “prueba negativa” o “diabólica”. En conclusión, esperamos que esta “lógica” sea algo excepcional y no una política del “paladín”, porque de lo contrario se va a mellar la espada de la justicia.

(*) Abogado por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 18 de julio de 2013

Impuesto Predial y Beneficio a Pensionistas

Columna “Derecho & Empresa”

REBAJA DEL IMPUESTO PREDIAL A PENSIONISTAS

Daniel Montes Delgado (*)

Los pensionistas tienen derecho a un beneficio tributario respecto del Impuesto Predial, consistente en una rebaja de una suma equivalente a 50 UIT en la base imponible (autoavalúo del predio), lo que puede representar entonces un ahorro de hasta ½ UIT por año. Los requisitos para ello son los siguientes: a) ser pensionista del sector público o privado, b) que la pensión no sea mayor a una UIT mensual, c) debe ser el único inmueble de propiedad del pensionista (incluye cochera), d) que el inmueble sea propiedad del pensionista o de aquél y su cónyuge, y e) que el inmueble se destine a vivienda del pensionista.

Con la nueva Ley 30057, que otorga derechos hereditarios a los convivientes, cabe preguntarse si el beneficio reseñado también puede alcanzar a los inmuebles de pensionistas que estén registrados a nombre de ese pensionista y su conviviente. En aplicación del principio de igualdad tributaria, creemos que se puede admitir este supuesto como habilitante del beneficio.

Sin perjuicio de lo anterior, el caso es que no son pocos los pensionistas que desconocen el beneficio y no hacen uso de él. Por ende, cabe preguntarse las implicancias de que un pensionista que cumpla los requisitos, haya estado pagando en forma íntegra el impuesto. En un caso resuelto por el Tribunal Fiscal (RTF 00029-7-2012), un pensionista incluso había fraccionado el impuesto de años anteriores, por lo que solicitaba que se anule ese fraccionamiento y se recalcule la deuda con la rebaja. El municipio, previsiblemente, declaró improcedente el pedido, sobre la base de que el pensionista no lo ejerció oportunamente y ya había reconocido y fraccionado la deuda.

Sin embargo, el Tribunal Fiscal, siguiendo una línea jurisprudencial antigua (ver RTF 06439-5-2003), ha reiterado que el beneficio no depende de que el pensionista consiga un pronunciamiento del municipio, sino sencillamente del cumplimiento de los requisitos, en los hechos. Lo que no descarta por supuesto el control del municipio acerca de la veracidad de los mismos. En consecuencia, cabe admitir que el pensionista solicite la aplicación del beneficio aún por los años adeudados por el impuesto calculado sin haber hecho uso del mismo, debiendo el municipio recalcular el importe y cobrar solo la diferencia.

Si el impuesto ya fue pagado en forma total, también sería posible solicitar el recálculo y la devolución del importe pagado en exceso, siempre y cuando ese pago en exceso no hubiera prescrito. Hay que admitir que esta posibilidad pone en desventaja al municipio, pues le será difícil fiscalizar si en los años previos el inmueble fue realmente destinado a ser la vivienda del pensionista. Pero por encima de esta complicación del control, está el interés superior de otorgar el beneficio a un pensionista.

En consecuencia, los municipios no pueden negarse a revisar las determinaciones del impuesto predial que hubieran sido realizadas sin aplicar el beneficio, pues el pago en exceso no implica una renuncia del beneficio.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 17 de julio de 2013

Vigilancia privada por la Policía: competencia desleal

Columna “Derecho & Empresa”

SEGURIDAD PRIVADA A CARGO DE LA POLICIA: Y SIN IMPUESTOS

Daniel Montes Delgado (*)

En una reciente consulta absuelta por SUNAT (112-2013 del 20 de junio), esta entidad ha afirmado que los servicios de seguridad privada que presta la Policía Nacional del Perú (PNP) a otras entidades públicas para la protección de altos funcionarios e instalaciones, no están gravados ni con el Impuesto a la Renta (IR), ni con el Impuesto General a las Ventas (IGV). Hay varios aspectos cuestionables en esto, que comentaremos brevemente en este artículo.

Primero el aspecto laboral. SUNAT sostiene en su informe que cuando la PNP celebra convenios con entidades públicas (cualquiera de ellas) para prestar servicios de seguridad a sus funcionarios, instalaciones o bienes, recibe a cambio una retribución monetaria de parte de esas entidades, que luego deberá redistribuir entre el personal policial que, en sus días de descanso de su servicio oficial, acepten prestar esos servicios (“bonificación por alto riesgo de vida”). No entendemos cómo es que los policías que no prestan esos servicios de seguridad privada en sus días de franco, no pongan en riesgo sus vidas, tanto o más que los que sacrifican su descanso y hacen de choferes y cuidadores de personajes de alto cargo (y hasta no tan alto). Hay aquí un primer aspecto de discriminación en las remuneraciones de los policías que debe atenderse.

Un segundo tema laboral es que, por supuesto, esta bonificación discriminadora no es pensionable, por supuesto, ni se trata como una verdadera remuneración, con lo cual la PNP se ahorra costos que una empresa privada de seguridad sí tendría. Termina así convertida la PNP en una agencia de empleos con privilegios y sin sobrecostos laborales. En esto se contradice el informe de SUNAT, pues asume que estos convenios forman parte de las funciones regulares de la PNP, pero si ello fuera cierto, no tendría por qué cobrarle a otras entidades, sino que debería estar incluido este costo en su pliego presupuestal. En suma, una forma poco clara de aumentar el sueldo a los policías, y no a todos, sino solo a unos cuantos.

Otro aspecto es de la actividad empresarial del Estado y la regla de la “subsidiariedad” (el Estado solo debe hacer empresa allí donde el sector privado no lo hace). Es claro que al hacer esto, la PNP compite directamente con las empresas de seguridad privadas, sin que haya justificación para ello, en especial cuando se nos dice siempre que no hay una cantidad suficiente de policías, pero sin embargo, se destina una parte a cuidar, como guardaespaldas o vigilantes particulares, a funcionarios y bienes de entes que perfectamente podrían contratar un servicio privado. Por tanto, no solo el Estado se inmiscuye en una actividad empresarial en la que no debería, sino que además lo hace en una situación de competencia desleal, pues sus costos son menores por la vía de sacarle la vuelta a los derechos laborales de su personal policial.

Por último, está el aspecto tributario. SUNAT señala en su informe que, siendo una función inherente a la PNP esta vigilancia privada, entonces no presta un verdadero “servicio”, sino que cumple un deber y por eso no debe haber IGV de por medio. Esto es una falacia, por supuesto, desde que la PNP actúa en este caso como una empresa de vigilancia y seguridad, es decir, desde que hace informalmente una actividad empresarial con recursos del Estado. El agravante es que, de nuevo, lo hace compitiendo inconstitucionalmente con el sector privado, y además de ahorrarse costos laborales, también se ahorra los costos tributarios, con lo cual esta competencia desleal es peor todavía.

Recordamos el caso del pronunciamiento de INDECOPI acerca de esa universidad estatal que regentaba una pollería, y cuya actividad empresarial se declaró inconstitucional por no cumplir con la regla de la subsidiariedad. No vemos mucha diferencia entre ese caso y lo que hace la PNP en este otro, pero nos preguntamos si INDECOPI tendría el mismo criterio ante la pregunta, o si acaso se hará esa pregunta, al menos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

martes, 16 de julio de 2013

Derechos hereditarios de convivientes y contratos

Columna “Derecho & Empresa”

AHORA LOS CONVIVIENTES TAMBIEN PUEDEN HEREDAR

Mary Lou Badajoz Valladares (*)

Hasta antes del 17 de abril, una conviviente (o un conviviente) al ocurrirle el fallecimiento de su pareja, no tenía derechos hereditarios ni en teoría derecho alguno sobre los bienes que estuvieran a nombre del fallecido, pues se presumía que eran de su exclusiva propiedad, quedando el sobreviviente en desamparo, sin importar los años de su  relación de convivencia, ni los aportes que hubiera podido hacer para adquirir esos bienes.

Por estas razones, muchas personas consideraban que dicha regla era hasta cierto punto injusta, dado que desprotegía a la (el) sobreviviente de la convivencia, más aún si tenemos en cuenta que esta figura  desarrolla roles similares a los del matrimonio (salvando las diferencias, claro), ya que en la convivencia también se generan vínculos afectivos, y así mismo están de por medio los bienes en beneficio de la familia.

La novísima ley 30007 marca un acontecimiento de suma importancia para el derecho sucesorio y de familia, dado que pone fin a una de las diferencias de gran importancia entre matrimonio y la unión de hecho, es decir la probabilidad de poder heredar el patrimonio de su pareja cuando esta haya fallecido.

Esta norma ha implicado la modificación del artículo 326 del Código Civil para incorporar que “Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio”. Asimismo se modifica el artículo 724 del Código Civil para incorporar entre los herederos forzosos, al sobreviviente de la unión de hecho, junto a hijos y padres y demás descendientes y ascendientes. Para que dicho reconocimiento proceda se debe probar que hubo convivencia por dos años como mínimo y de esta manera se podrá gozar de todos los beneficios hereditarios que antes solamente tenían la esposa o el esposo.

La norma precisa que este derecho será reconocido siempre que ninguno de sus dos integrantes tenga impedimento matrimonial, por lo que en caso de realizar este trámite,  los convivientes tendrán que presentarse ante un notario para registrar su situación ante la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, y así asegurar su derecho a heredar, el tiempo para la realización de este trámite en la Vía Notarial es de aproximadamente de dos meses; y para aquellos que no realicen dicho trámite podrán iniciar un juicio para que el poder judicial les reconozca como convivientes; en este caso la sentencia determinará la vocación a heredar del integrante sobreviviente de la unión de hecho.

Mediante esta ley también se le concede al conviviente los derechos de habitación vitalicia y usufructo sobre la casa habitación que constituyó el hogar convivencial, asimismo, rigen para el conviviente sobreviviente la regla de heredar una parte igual a la de un hijo o a la de cada padre u otros ascendientes, la del usufructo de la tercera parte de la herencia, y la de la sucesión exclusiva en caso de no existir ni descendientes ni ascendientes.

Para las empresas estas nuevas reglas también son importantes, pues surgen interrogantes acerca de las precauciones que deben tenerse para contratar con personas que, siendo solteras conforme a la información de su DNI, puedan tener una relación de convivencia inscrita o no inscrita, con derecho a bienes que, tal vez, hayan sido puestos en garantía de obligaciones comerciales, o afectados por medidas de embargo, o en el caso de negocios aparentemente unipersonales, pero que podrían tener detrás una relación de convivencia. Todavía no se puede asegurar, pero quizá haga falta exigir a las personas que nos pidan créditos comerciales acreditar la inexistencia de relaciones de convivencia inscritas, o la participación de la pareja conviviente como responsable solidario, para evitar problemas.

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

lunes, 15 de julio de 2013

Apropiacion ilicita vs hurto - Diferencias

Columna “Derecho & Empresa”

¿LO HURTO O ME LO APROPIO INDEBIDAMENTE?

Daniel Montes Delgado (*)

El 01 de abril de este año se publicó una sentencia de casación emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (Casación Nº 301-2011 Lambayeque), a raíz de un caso en que una persona, encargada por su empresa empleadora de cobrar las facturas de los clientes, visitándolos en sus locales, se había quedado con el dinero, sin entregarlo a la empresa, realizando para ello actos de falsificación de documentos. El caso es de Chiclayo, donde la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lambayeque, con un criterio muy discutible, había absuelto a la acusada, alegando que el delito por el que se le procesó no podía ser el de apropiación ilícita, sino en todo caso el de hurto simple, pero como no se le había juzgado por este delito, debía quedar libre de sanción. La Corte Suprema ha corregido este criterio.

La Sala Superior había fundamentado su decisión en que, al haber pagado el cliente de la empresa, la factura a la encargada de cobrarlas, el dinero ya había sido transferido a la empresa acreedora, representada por la cobradora, de modo que el cliente no había sido perjudicado, ya que no se le puede volver a cobrar, y además porque el cliente no tiene por qué saber si la cobradora va a cumplir o no con su obligación laboral de entregar el dinero a su empresa empleadora, ni le entrega el dinero con esa condición.

Asumido lo anterior, que hasta allí tiene sentido, la Sala Superior comete el error lógico de asumir enseguida, que si el dinero ya había pasado a poder de la empresa acreedora (claro que en manos de la cobradora, que la representa), entonces no cabe hablar de apropiación ilícita (art. 190 del Código Penal), sino de una sustracción del dinero de la empresa por parte de la propia empleada, lo que es característico del hurto (art. 185). Como una persona no puede ser condenada por un delito por el cual no ha sido procesada (la denuncia correctamente se sustenta en la apropiación ilícita), la sala absuelve a la acusada.

Esta decisión, por supuesto, era una pésima señal para las empresas que usan cobradores para recaudar el dinero de sus clientes, puesto que, no solo cuestiona la forma en que se llevan a cabo los procesos penales en estos casos, sino que el hurto simple tiene una pena menor (de 1 a 3 años) a la de la apropiación ilícita (de 2 a 4 años).

Sin embargo, la sala superior no había explicado cómo es que, para cumplir con la descripción del delito de hurto, la cobradora “sustrajo” el dinero del lugar donde se encontraba, puesto que ella ya lo tenía en su poder, a raíz de un acto en principio lícito, como fue el pago que le hizo el cliente deudor. En este punto, para darle sentido alguno a esa decisión criticada, habría que imaginar a la cobradora sacando el dinero de uno de sus bolsillos y pasándolo al otro, pensando “este dinero que es de la empresa y estaba en mi bolsillo derecho, ahora es mío porque lo pongo en mi bolsillo izquierdo”, o algo semejante e igualmente absurdo.

La Sala Suprema, con claridad, corrige este criterio, y señala que no hay que buscar al agraviado en el cliente que pagó su factura, sino en la empresa acreedora a quien el dinero nunca llegó. No importa si el pago del cliente fue lícito, es más, por eso precisamente estamos ante un delito de apropiación ilícita, porque la posesión del dinero comienza con un acto lícito, pero luego el delincuente decide quedárselo, incumpliendo su deber de entregarlo a quien es el legítimo propietario, la empresa acreedora y para quien trabaja. De modo que no se puede decir que el dinero llegó a manos de la empresa acreedora, puesto que la cobradora precisamente defrauda su confianza y se queda con el dinero. Esta es la forma correcta de ver el problema, para poder sancionar al delincuente y que las empresas encuentren justicia en estos casos.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

sábado, 13 de julio de 2013

Libertad de informacion y objecion de conciencia

Columna “Derecho & Empresa”

LOS PERIODISTAS Y LA CLAUSULA DE CONCIENCIA

Daniel Montes Delgado (*)

La libertad de prensa está regulada básicamente en la Constitución, en tanto garantiza a todo ciudadano el derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio (art. 2, numeral 4). No tenemos en el Perú una ley de prensa desde 1981, cuando se derogó el Decreto Ley 22244, y conforme al texto constitucional, tampoco podría regularse por ley la actividad de prensa, salvo en sus aspectos menos relacionados con la libertad de información.

Lo anterior, si miramos la actividad periodística que realiza el medio de prensa, de cara al público. Pero, al interior del medio de prensa, puede haber situaciones que sea necesario regular. Una de ellas está contenida en la Ley de Radio y Televisión, y se denomina “Cláusula de Conciencia”. En esencia, lo que dice es que el periodista que considere que el medio para el cual trabaja (obviamente, se entiende bajo relación de dependencia o subordinada), le exija realizar un trabajo que sea contrario a “su conciencia o al Código de Ética” del mismo medio, pudiendo dar por terminada su relación laboral, sin que le puedan exigir al periodista indemnizaciones o cláusulas penales (Primera Disposición Complementaria y Final de la Ley 28278).

Lo primero a apuntar sobre esto es que, conforme al texto constitucional y a la evidente relación de igualdad, esta regla es aplicable no solo a los periodistas que trabajan en radio y televisión, sino a los demás que trabajan en cualquier otro medio (prensa escrita, prensa en internet), pues les asiste el mismo derecho.

Lo segundo es que la “conciencia”, que para este caso, básicamente consiste en la propiedad de las personas de reconocer si están haciendo algo bueno o malo conforme a su propia personalidad y sus creencias, es algo muy amplio. Tanto, que no necesariamente el medio de prensa puede estar en condiciones de saber si todo lo que ordena al periodista está acorde a la conciencia de ese periodista. Las cosas se ponen peores cuando consideramos que conforme a la Constitución (art. 2, numeral 18), toda persona tiene derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole; con lo cual podemos enfrentarnos a un caso en que el medio de prensa ordene a uno de sus periodistas que haga algo que, lamentablemente, recién se entera que es contrario a sus convicciones, cuando el periodista en cuestión decide hacer uso de la cláusula de conciencia, pues hasta ese momento había guardado reserva de sus convicciones.

Por supuesto, la solución no es que los periodistas estén obligados a revelarle a su medio de prensa empleador, todas sus convicciones antes de empezar a trabajar. La solución, prevista en la Ley 28278 (art. 34), está en el Código de Ética del medio de prensa, que conforme a esa norma debe incluir la regulación, en su caso, de la cláusula de conciencia. Creemos que, entonces, para evitarse controversias innecesarias, el medio de prensa tendría que incluir en su código de ética, al menos las líneas principales de las convicciones que declara va a seguir en su actuación frente al público, una suerte de declaración de principios (que, por supuesto,  no podrán estar reñidos con las normas constitucionales del país). Si este código es, además, incluido por remisión en los contratos de trabajo, el periodista luego no podrá alegar que una orden de trabajo enmarcada dentro del código de ética, atenta contra su libertad de conciencia, pues de antemano sabía a qué atenerse, y si tenía una reserva de conciencia al momento de acceder al trabajo y no la manifestó, podrá renunciar, pero no usando la cláusula de conciencia.

Esto es importante por las implicancias del uso de la cláusula de conciencia, pues en primer lugar cabe preguntarse si el periodista puede alegar esto como un despido arbitrario, al haber sido empujado a renunciar por la vía de exigirle cosas contrarias a su conciencia. Y en segundo lugar, porque está prevista como infracción grave por parte del medio de prensa, incumplir su código de ética (art. 76 Ley 28278), con lo cual se abre una posibilidad de afectación al derecho a la libertad de información del medio de prensa, si se le acusa de no cumplir con regular y usar adecuadamente la cláusula de conciencia, cosa que debe hacer en su código de ética.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

APDAYC y sus obligaciones como proveedor de servicios

Columna “Derecho & Empresa”

POR SI ACASO, APDAYC TAMBIEN ES PROVEEDOR

Daniel Montes Delgado (*)

APDAYC es una asociación civil y al mismo tiempo una sociedad de gestión colectiva, que está reconocida y autorizada por INDECOPI, para actuar como una entidad privada recaudadora de los derechos de autor pertenecientes a la lista de autores y compositores de obras musicales, nacionales y extranjeros, que representan. Como tal, esta entidad cuenta con un tarifario aprobado por sus propios órganos, que usa para calcular los derechos que deben abonarle empresas como hoteles y restaurantes, entre otras que usan la música como un elemento secundario en sus actividades comerciales.

Hasta aquí, no hay nada de malo, si asumimos la idea que APDAYC establecerá siempre, como manda la ley de derechos de autor, tarifas equitativas y razonables. Las empresas usuarias no necesariamente podrán estar de acuerdo, y de hecho, creemos que no todos los elementos del tarifario de esta entidad cumplen con esos principios, pero la ley limita la posibilidad de discutir este tarifario, únicamente a un proceso judicial, requisito que puede desalentar a quien dude de estas tarifas.

Otro aspecto del problema es que, dadas estas condiciones, APDAYC se siente en libertad de imponer su tarifario a las empresas usuarias, no solo en sus términos aprobados por ella misma, sino que además, algunas de sus sedes regionales interpretan las reglas de ese tarifario de una forma que podría considerarse arbitraria y hasta abusiva, como hemos podido observar en algunas actas y formularios que levantan en las visitas que realizan a las empresas usuarias. Con estas interpretaciones, APDAYC estaría cobrando más de lo debido, incluso considerando sus propias reglas. A diferencia del cuestionamiento del tarifario mismo, creemos que en estos casos de interpretación abusiva, la empresa usuaria puede recurrir a INDECOPI para que controle estas prácticas y sancione, eventualmente, a la sede de APDAYC que las practique. Y eso es porque esta entidad, en la medida que permite el uso de las obras de sus afiliados, a cambio de un precio, es un proveedor de servicios, que debe respetar las reglas generales aplicables a todo proveedor.

Un ejemplo de lo anterior es, en el caso de los hoteles, pretender distinguir entre los distintos ambientes del local, como las habitaciones, el bar, el comedor, la piscina, el auditorio, la terraza, etc.; pues de ese modo, se incrementan artificialmente las tarifas, cuando el propio tarifario establece que la forma de calcular la tarifa en esos casos es en base únicamente a la cantidad de habitaciones; lo cual es lógico, además, ya que no se trata de negocios distintos, sino de ambientes que forma parte de un mismo local, que los huéspedes usan alternativamente, como parte del servicio principal, que es el alojamiento, no la reproducción de música.

Como si esto no fuera suficiente problema, ahora que APDAYC tiene un tarifario modificado, algunas de sus sedes regionales pretenden aumentar las tarifas, permitiéndose enviar cartas a las empresas usuarias, que ya venían pagándoles una tarifa, para coaccionarlas a aceptar tarifas mucho mayores, amenazándolas con denunciarlas penalmente por el uso de la música sin autorización.

Hay que aclarar que en estos casos, las empresas usuarias tienen autorización, pues precisamente vienen pagando por ello; no se trata que no quieran pagar. Cosa distinta es que no acepten las exigencias desmedidas de las sedes regionales de APDAYC para aumentar la tarifa, en ejercicio de su derecho a no sufrir métodos comerciales coercitivos. De modo que no puede haber dolo en estos casos, requisito indispensable para que pueda hablarse de un delito, aspecto que no impide a estas oficinas amenazar a sus usuarios, práctica que está prohibida a cualquier proveedor, como establece el Código del Consumidor. Y en este otro aspecto, INDECOPI también tendría competencia y la obligación de controlar y eventualmente sancionar a estas sedes regionales de APDAYC que actúan abusivamente.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.

jueves, 11 de julio de 2013

Auxilio judicial para las inspecciones laborales

Columna “Derecho & Empresa”

AUXILIO JUDICIAL ANTE OBSTRUCCIÓN A LA LABOR INSPECTIVA

Mirella Bernal Suárez (*)

El 05 de julio se publicó en el diario El Peruano, la Directiva N° 118-2013-TR, la misma que regula los lineamientos a seguir por los inspectores de trabajo, cuando constaten la infracción de obstrucción a la labor inspectiva, en caso de negativa injustificada o impedimento de ingreso al centro de trabajo. Dicho documento, que es de obligatorio cumplimiento para todos los inspectores a nivel nacional, trae como novedad la posibilidad de que los inspectores soliciten autorización judicial para ingresar al centro de trabajo.

Así pues, teniendo en cuenta que a la fecha han sido emitidas 2 565 órdenes de infracción por obstrucción a la labor de los inspectores, el Ministerio de Trabajo ha considerado pertinente publicar la directiva antes mencionada, con la finalidad de poder verificar el cumplimiento de las normas socio-laborales, aún frente a una negativa injustificada de ingreso o impedimento de entrada al centro de trabajo.

Ahora bien, como primer punto se distinguen dos supuestos: a) negativa injustificada de ingreso al centro de trabajo, y b) impedimento de ingreso al centro de trabajo. El primer supuesto señala que la negativa injustificada debe entenderse como la oposición al ingreso del inspector laboral, sin expresar motivo alguno de su rechazo o expresando razones inconsistentes que no guarden relación con las exigencias dispuestas en la normativa laboral. El segundo supuesto se entenderá como cualquier obstáculo que interponga el sujeto inspeccionado, de tal modo que haga difícil o riesgoso el ingreso del inspector al centro de trabajo.

Respecto a este primer punto, cabe preguntarnos si el inspector de trabajo está realmente capacitado para analizar razonablemente si un rechazo tiene razón consistente o inconsistente, o si el obstáculo interpuesto realmente impide el ingreso al centro de trabajo o de lo contrario, sin mayor análisis, calificará todo acto como infracción a la labor inspectiva. Nos hubiera gustado que dicha directiva especificara los supuestos que califiquen como infracciones y los que no.

Como segundo punto, indica que cuando al inspector se le impida el ingreso al centro de trabajo, él o el funcionario apoderado de la Dirección de Trabajo, podrá acudir al Juez de Paz Letrado de su jurisdicción para solicitar la autorización judicial que le permita ingresar al centro de trabajo, asimismo señala que el Juez está obligado a tramitar dicha solicitud en un plazo máximo de 24 horas, sin correr traslado.

Asimismo, regula que la autorización judicial será requerida para poder realizar cualquiera de las siguientes acciones: descerraje de las puertas, remoción de barricadas, hacer uso de la fuerza pública para remover el personal que impida con su presencia el libre ingreso del inspector, resguardo policial en el desarrollo de las actuaciones inspectivas y otras que el inspector considere pertinentes.

Dicho procedimiento está regulado como un proceso no contencioso en el artículo 67 de la Ley 29497,  Nueva Ley Procesal del Trabajo, que se viene implementando progresivamente. Cabe señalar que dicho procedimiento es nuevo y no se encuentra regulado en la Ley 26636, ley procesal vigente en Piura todavía.

Así pues, teniendo en cuenta que dicha norma procesal no se encuentra vigente en Piura, es válido preguntarse si a la fecha, un inspector de la Dirección Regional de Piura, podría solicitar en razón a dicha directiva, la autorización correspondiente al juez de paz letrado o de lo contrario, al no encontrarse vigente, no podrán utilizar dicho mecanismo.

Con la finalidad de esclarecer dicha pregunta, debemos recordar que la Nueva Ley Procesal del Trabajo señala que su aplicación se hará de forma progresiva en la oportunidad y en los distritos judiciales que disponga el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Asimismo regula que en los distritos judiciales en tanto no se disponga la aplicación de dicha norma, seguirá aplicándose la Ley 26636. Por todo lo antes expuesto, podemos concluir que los inspectores de Piura no pueden utilizar este proceso no contencioso.

(*) Abogada por la Universidad de Piura. Montes Delgado – Abogados SAC.

miércoles, 10 de julio de 2013

Exigencia indebida en bancarización por depósito en efectivo

Columna “Derecho & Empresa”

DEPOSITOS EN EFECTIVO Y BANCARIZACION

Daniel Montes Delgado (*)

Tanto en el Impuesto a la Renta (IR) como en el Impuesto General a las Ventas (IGV), un punto crítico para el control del debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, por parte de los contribuyentes, es la constatación del uso correcto, como deducción, de los egresos por concepto de costos y gastos en el IR, o por concepto de crédito fiscal en el caso del IGV. Sin duda, la posibilidad de que los contribuyentes quieran usar como deducción un egreso no fehaciente, es lo suficientemente alta como para que el Estado se haya preocupado de exigir requisitos cada vez más elevados para evitarlo.

Así, en 2004 entró en vigencia la Ley 28194, conocida como la “Ley de Bancarización”, que obliga a pagar los egresos que realizan las empresas y que puedan ser usados como costo, gasto o crédito fiscal, únicamente mediante uno de los medios de pago autorizados: depósito en cuenta, giro, transferencia de fondos, orden de pago, tarjetas de débito y crédito, así como cheques “no negociables”. Si no se cumple con ello, se perderá el derecho a la deducción.

En el caso de los cheques, los mismos deben ser girados a nombre de la misma persona, natural o jurídica, que sea titular del RUC al que corresponde la factura de compra, de lo contrario el costo o gasto o crédito fiscal será observado en una eventual fiscalización. Si se usa una tarjeta de débito o crédito, la misma debe estar emitida a nombre del adquirente que paga con ella. Y si se hace una transferencia entre cuentas, las mismas deben corresponder, obviamente, al proveedor y al adquirente respectivamente.

En el caso de los depósitos en cuenta, dicha cuenta, por supuesto, debe ser del titular del RUC con el cual se emite la factura. Y ese es el único requisito en cuanto a la bancarización. Señalamos esto porque hemos tomado conocimiento que en algunas intendencias regionales de SUNAT del norte del país, los auditores están empezando a exigir un requisito que no está contemplado en la ley, para el caso de los depósitos bancarios: exigen al contribuyente fiscalizado que, junto al voucher de depósito bancario, exhiban el estado de cuenta corriente de su propia cuenta bancaria, en el que conste un retiro por el mismo importe y de la misma fecha que los del depósito en efectivo, a fin de demostrar que el contribuyente contaba con los recursos financieros suficientes para poder haber realizado ese depósito.

Esta clase de reparo es incorrecta, por supuesto, y obedece a una confusión de normas. La Ley de Bancarización atiende únicamente a un requisito formal, que consiste en demostrar que la persona que emitió la factura, recibió el dinero anotado en la misma, como indicio inicial de que la operación es fehaciente, en tanto no escondería un destino irregular del dinero hacia el propio contribuyente.

Pero eso es lo formal. Aunque haya un depósito bancario, o un cheque, o cualquier otro medio autorizado, siempre es posible que toda la operación sea simulada. Contra eso, SUNAT dispone de las normas del Código Tributario, Ley del IR y la Ley del IGV, para desenmascarar esa simulación y, de ser el caso, desconocer el costo o gasto, por el fraude cometido. Una de las formas de llegar a un indicio que ayude a demostrar la simulación, es contrastar la disponibilidad de dinero del contribuyente, con sus egresos, porque si no son coherentes, podríamos estar ante un fraude. Esto, claro, supone una carga probatoria dentro de un debido procedimiento.

Caso distinto es el de este nuevo reparo indebido, porque los auditores pretenden tratar como requisito objetivo y concluyente un movimiento bancario que no se está obligado a realizar, y que puede no coincidir por muchas razones: porque depositamos con el dinero de la venta del mismo día, o con dinero de fondos fijos, o con remesas para gastos acumulados, etc. Esperemos que la administración corrija este criterio, para no afectar los derechos de las empresas.

(*) Abogado PUCP, MBA Centrum Católica. Montes Delgado – Abogados SAC.